陳勝，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人、復旦大學應用經濟學博士後
近日，哥倫比亞特區巡迴上訴法院維持了對三家大型中資銀行的罰款，裁定三家銀行蔑視法庭。該案原判背景為三家銀行拒絕遵守美國發出的關於配合調查朝鮮違反制裁的傳票，即拒絕提供任何與調查相關的材料，視為蔑視法庭，被美國法院裁以每日5萬美元的罰款。現中資銀行上訴，卻以失敗告終，可見美國長臂管轄問題愈發蔓延。誠然，應對長臂管轄，並非無計可施，以下將對美國長臂管轄的歷史、判例及應對展開探析。
一
長臂管轄的概念來源與解析
隨著國際業務的發展及海外機構的拓展，中國銀行業金融機構可能隨時面臨美國長臂管轄的衝擊。如果中資銀行在美機構收到傳票，昭示著美國長臂管轄的開始。美國向中資銀行發出傳票也並非「隨心所欲」，總有相應的規則可循，美國法院不能傳喚一家僅在中國運營的銀行。但是如果中資銀行在美國至少有一家分支機構，則該中資銀行必然受美國法律約束。根據美國法律，無論接收人是個人或公司，都有回應聯邦大陪審團傳票的義務。如果傳喚要求提供不在美國境內而在中國的記錄，銀行也必須遵守，類似要求最能體現美國長臂管轄的本質，提出該要求傳票的亦被稱為「豐業銀行傳票」。
「豐業銀行傳票」來源於美國向豐業銀行行使長臂管轄權的案件。豐業銀行是一家加拿大銀行，在全世界有眾多分支機構。美國在調查毒品和洗錢犯罪時，豐業銀行的邁阿密分行收到傳票,被要求提供三名在加勒比國家擁有帳戶的客戶記錄。豐業銀行拒絕服從，聲稱美國法律和國內法律衝突，但美國強制命令豐業銀行遵守傳票，令人遺憾的是，豐業銀行忽視了法院的命令，美國法院最終認為豐業銀行「蔑視法庭」，處以巨額罰款，豐業銀行最終仍然屈服於美國傳票提出的要求。
該傳票背後的法律基礎為「911」事件後美國頒布的《愛國者法案》，該法案以建立全球金融反恐和反洗錢監管架構為目的，法案第317條確立了「對外國洗錢者行使長臂司法管轄權」的規則。其他國家在面對該規則時大多束手無策：任何經營國際業務的銀行，都離不開美元和負責美元清算的美資金融機構，若不配合執行美國的反恐和反洗錢措施，這些銀行將面臨被美國金融系統一刀切斷的風險，導致其諸多國際業務的停滯和客戶的流失。除了對銀行業務產生影響，美國向中資銀行發出傳票的行為也可能會引發其它風險:
1、作為外交問題,它侵犯了中國的主權和兩國之間的禮讓原則
2、傳票不可執行,因為它違反了中國法律，如《中華人民共和國刑事司法協助法》以及散見於各相關法律中的銀行保密要求。
如果中資銀行由於一些內部原因疏於應訴，有可能會被美國法院視為「蔑視法庭」，帶來相應經濟懲罰和監禁的後果。
當前對長臂管轄的理解通常在域外司法管轄的範疇內。類似美國證監會這樣的行政機構有時也會將權利的觸角延伸到其它國家，但行政機關的行為與司法範疇內的長臂管轄應予以區分。一家美資銀行來華設立合資銀行時，根據中國監管規則及中美雙邊監管機構的規定，本應當由美國的監管機構向中方提供這家美資銀行機構的情況，但美國監管機構卻以強制方式要求中國監管機構提交這家中資銀行的具體情況。而在另一個案件中，美國SEC以違反《美國證券交易法案》和《薩班斯-奧克斯利法案》為由對德勤華永會計師事務所等5家中國境內會計師事務所提起訴訟，因該5家事務所拒絕提供涉嫌財務欺詐的9家在美上市中國概念公司的審計工作底稿，但根據中國有關規定，會計師事務所不得違反有關規定擅自向境外提供審計檔案和其他文件，否則將被追究法律責任；境外監管機構履行法定職責需要相關應通過與中方監管機構的監管合作機制協商解決。SEC放棄通過監管合作機制的渠道獲取協查信息，通過法院強行推行「長臂管轄」明顯無益於解決目前存在的問題。
美國證監會SEC所謂的「長臂管轄」實則是強制域外執法，即SEC無視雙邊監管協定，不與中國相關監管部門溝通就直接對中國內的監管對象依據美國的法律執法，或者向美國法院提起訴訟，再由美國法院在司法上進行長臂管轄。
二
美國「長臂管轄」的管轄權問題
早在2008年GUCCI America, Inc. v. Weixing Li一案中，某中資銀行紐約分行在一起假冒手袋案中被要求提交中國境內的相關文件; 2010年古馳（Gucci）、巴黎世家（Balenciaga）、聖羅蘭（Yves Saint Laurent）和葆蝶家（Bottega Veneta）等奢侈品對一些中國國內製假售假者提起商標侵權訴訟，該行於2010年和2011年先後兩次收到法院傳票，被要求提供被告即造假者在該行的所有文件，包括存放在中國境內的相關文件。該行自2015年12月8日起被處以每日5萬美元的罰款。該行最終提交了來自中國境內的7000多頁相關文件。2016年8月8日，另一家中資銀行紐約分行因離岸客戶將電信欺詐犯罪所得匯入其中國境內總行帳戶，被美國法院罰沒其開設在紐約分行銀行同業往來帳戶中的相應資金。
儘管本次三家中資銀行被要求提供的記錄看似與美國沒有任何聯繫，卻依然無法阻止美國適用《愛國者法案》進行長臂管轄。美國的長臂管轄已超越《聯邦民事訴訟規則》的規定，首次因國際制裁進行長臂管轄。美國要求外國第三人提供文件，其管轄權基礎為美國聯邦及各州訂立的適用於外國被告的長臂管轄法。《聯邦民事訴訟規則》規定美國對外國被告的管轄權依據分為一般屬人管轄與特別屬人管轄。抗辯一般屬人管轄的勝訴率較高；而在特別屬人管轄的範圍內，可能的抗辯僅為爭議與外國公司在美國的活動沒有實質聯繫，抗辯勝訴率較低。
長臂管轄為域外管轄的其中一種情形，而域外管轄的範圍是十分廣泛的，美國法下的域外管轄可以以屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍原則為依據，以屬人原則為依據的情形又可以分為一般屬人管轄和特殊屬人管轄，長臂管轄則是典型的特殊屬人管轄。屬人管轄一般基於在域外的行為人具有本國國籍而行使管轄權，該種情形通常被學者概括為 「積極國籍」。屬人管轄還有一種具有爭議的情形被學者概括為「消極國籍」，這種情形下美國基於本國國民是受害者而行使管轄權，Daimler案中，美國法院並未依據「消極國籍」行使管轄權，但是聯合國國際法院認為各國已基本承認「消極國籍」作為管轄權依據。針對「消極國籍」，許多學者進行過深入研究，然而該類研究應當區分於對長臂管轄的研究。長臂管轄中，美國法院對起訴時與管轄區域有聯繫的非居民被告行使管轄權，可以將長臂管轄視為屬人原則的特殊運用。以（Gucci Am., Inc. v. Li）案為例，如果權利人在中國境內與中資銀行因人民幣貸款合同產生爭議，美國法院則不會受理該案，因為在這種情況下，中資銀行在紐約開設代理行與所訴行為沒有關聯性。非居民被告與管轄區域的聯繫與所訴行為有一定的關聯性時，長臂管轄權才得以行使。
三
美國是否遵循國際禮讓原則放棄披露要求
在確定美國對外國被告或第三人擁有管轄權之後，美國法院則會依據國際禮讓分析決定是否採取強制方式要求外國銀行披露信息。國際禮讓分析包含幾大分析標準：「信息對訴訟的意義；請求披露信息的具體程度；信息是否在美國產生；是否有獲取信息的其他途徑；不遵守披露命令對美國利益的損害程度，遵守披露命令對信息所在國的損害程度；對被請求人造成的困難的程度和性質；當事人國籍；拒絕披露的當事人的善意或惡意。」
在個案中，美國法院根據幾大因素裁量的結果往往有所不同。「信息對訴訟的意義」與「請求披露信息的具體程度」通常在國際禮讓分析中起重要作用，此時體現的是美國審判制度和外國銀行保密法間的利益衝突，「信息是否在美國產生」則通常不被法院作為重點考慮。關於「是否有獲取信息的其他途徑」這一因素，顯然美國還可通過《海牙取證公約》向中國請求調取證據。在個案審判中，法院的結論也有所不同，Gucci America, Inc. v. Weixing Li案中法官認為《海牙取證公約》取證效率低，適用於該案的取證並不合適。而在美國某奢侈品公司涉嫌商標侵權一案中，法院則認為《海牙取證公約》是具有可行性的取證途徑。
案例1：美國某奢侈品公司涉嫌商標侵權案
商標侵權訴訟原告某奢侈品珠寶製造商獲得對假貨製造商及生產商的損害賠償判決，奢侈品珠寶製造商請求被告開戶銀行提供其在中國的銀行開戶及交易信息，並凍結其在中國的資產。法院根據禮讓，駁回了原告上述請求。原告上訴，上訴法院認為銀行作為訴訟第三人如提供被告在中國的銀行開戶及交易信息，根據中國法律會承擔相應法律責任。此外，原告也不能證明《海牙取證公約》途徑無效，因此上訴法院維持原判。
判決內容如下：中國保護銀行客戶隱私和鼓勵客戶採用銀行系統的利益比美國保護商標的利益更加重要，銀行如果違反中國法提交文件可能面臨民事和刑事責任，有銀行在第三人在取款機安裝設備導致客戶信息洩露案件中被判決承擔責任（政府部門可以要求銀行公開客戶信息，客戶可以放棄保密特權，不具有說服力，只是在極端例外的情況下）；銀行不是訴訟當事人；沒有證據表明銀行有惡意，該行的紐約分支機構在收到傳票後及時向總行進行了傳達，並提出協助起草《海牙取證公約》要求的請求書。某中資銀行援引的禁止銀行披露客戶信息的中國法律包括《憲法》、《商業銀行法》、《刑法》、《金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定》、《儲蓄管理條例》。
「不遵守披露命令對美國利益的損害程度，遵守披露命令對信息所在國的損害程度」則一般是法院進行分析的決定性因素，體現了利益平衡原則，貫穿於各大國際禮讓分析因素之中。在避稅、反恐、毒品犯罪、政府部門提起的反壟斷、證券欺詐訴訟中，體現得較多的是美國的國家利益，此時，法院通常認為美國國家利益優先於外國銀行保密法所保護的利益，在私人提起的反壟斷、證券欺詐訴訟中，外國銀行保密法的利益則通常優先。
一旦訴訟內容涉及反恐利益，其他幾大國際禮讓因素的分析便不再重要，反恐被美國視為最高利益，美國法院通常認為這種情況下需要突破外國保密法的利益。
此外，再看美國法院對中資銀行實施長臂管轄的智慧財產權訴訟，如果我國當事人侵犯美國權利人智慧財產權，美國法院在該情況下可能要求中資銀行向其提供被告在該銀行的信息資料及財產狀況，要求凍結或移交該被告的財產。智慧財產權領域中不同的分支類型，其相應情況通常有所不同，版權侵權訴訟中債權人起訴債務人的開戶銀行，法院認為保證民事判決執行的利益大於中國的利益。商標侵權訴訟中債權人申請披露債務人的銀行信息，法院則認為中國的銀行保密法的利益比美國保護的商標利益更加重要。
案例2：Milliken & Co. v. Bank of xxx, 758 F.Supp.2d 238 (2010)
被告不執行侵犯版權的損害賠償判決，原告起訴被告的開戶銀行。銀行未對原告的披露請求做出回應，之後銀行請求法院發布保護令，理由是沒有義務對非根據《海牙取證公約》的請求做出回應。法院駁回銀行請求，認為除了信息在中國，其他因素都支持要求銀行披露：信息對訴訟非常關鍵；債權人的請求嚴格限定範圍；《海牙取證公約》不能等同於美國法院命令的取證途徑；國家利益分析支持適用《聯邦民事訴訟程序》；美國的利益是保證民事判決得到執行，中國的利益是執行其銀行保密法，美國的利益大於中國的利益。上述因素支持強制披露。銀行未證明如果遵守取證命令可能導致困難，未證明某中資銀行因披露信息被懲罰，即使銀行援引《民事訴訟法》《商業銀行法》《刑法》禁止披露銀行信息的規定；銀行未善意採取行動，銀行多次不回應披露請求，構成惡意。
四
美國長臂管轄帶來的法律衝突問題
倘若美國不以強制手段調取證據，則應遵守相應國際公約或國家間協定。早在1998年，為落實《中美聯合聲明》，兩國成立了中美法律交流合作聯合法律聯絡小組和執法合作聯合聯絡小組，通過聯絡小組和各分工作組定期會晤和磋商的方式來研討、解決和協調相關的問題。為進一步加強兩國之間法律交流與合作，中美兩國又於2000年籤署了《中美刑事司法協助協定》，該協定約定雙方應在與刑事案件有關的偵查、起訴和訴訟方面相互提供協助，並約定了提出司法協助請求的相應內容和形式，協定第九條還專門約定了被請求方調取證據的相關事宜。根據該協定第三條第三款，當執行請求將會損害被請求方的主權、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益時，被申請方中央機關可拒絕提供協助。美國以強制手段要求中國提供屬於域外取證範疇的證據，無視《中美刑事司法協助協定》，有違該協定確立的兩國之間平等友好合作的精神。此外，美國法院還可適用《海牙取證公約》，即1970年3月18日海牙國際私法會議上各國籤訂的《關於從國外調取民事或商事證據的公約》。該公約生效於1972年10月7日，美國和中國均為締約國。《關於從國外調取民事或商事證據的公約》規定在民事或商事案件中，每一締約國的司法機關可以根據該國的法律規定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機關調取證據。若選擇適用《海牙取證公約》，則必須先向擬調取證據的國家遞交請求書才能調取證據。
中國法律禁止商業銀行根據外國法院的指令跨境提供客戶信息。嚴格保護客戶信息對中國金融業的發展現狀有著重大意義，有利於培養客戶對於中資銀行體系的信任。中美兩國已經在中美戰略與經濟對話中取得了在跨境執法行動中採用雙邊機制的共識，美國通過傳票強制調取中國境內客戶帳戶信息的做法嚴重違反了《海牙取證公約》《中美刑事司法協助協定》，以及中美執法合作聯合聯絡小組的工作宗旨。中國銀行業面對美國長臂管轄法的衝擊，應當反求諸己，尋求相應對策。
五
美國「長臂管轄」的相應對策
針對美國長臂管轄對於中國銀行業的影響，中資銀行應當做好事前預防、事中協調的工作，積極尋找對策。如下建議可供中資銀行參考：
事前應對措施：首先，建議中資銀行持續關注美國法律制度和監管規則的變化以及中美國際公約的締結情況。銀行可以相關判例和公約作為對長臂管轄的抗辯基礎。中資銀行應同時加強與當地司法機關、監管機構及其他相關組織機構的聯繫，建立與各方的良好合作關係。銀行也可視情況與客戶通過服務協議約定放棄保密特權。
其次，中資銀行應當盡到相應的反洗錢及反恐怖融資義務，了解客戶的所有權結構、董事會與高層管理的組成信息、審查客戶資金來源的真實性與合法性，及時監控客戶資金的來源與去向，防範於未然。銀行應建立基於風險的客戶盡職調查體系,履行驗證客戶身份、識別客戶風險的義務並附加盡職調查等程序，加強對高風險客戶的調查，及時維護、更新客戶記錄。可以建立一套基於風險的系統，通過系統來監控客戶的資金活動，履行內部程序，報告可疑活動並及時向有關部門反映情況。適當組織員工培訓，貫徹必須遵守的銀行內部規則與程序，向員工普及反洗錢和反恐怖融資相關法律規定，明確相應的法律及行政責任；尤其應重視對與客戶直接接觸的一線員工的培訓，在當前國際環境下慎重與美國制裁國家展開合作，對已經合作的客戶展開重點監控。
第三，中資銀行在面對美國長臂管轄時應當與中國政府部門如司法部以及金融監管部門進行及時溝通，以本國利益出發，共同對抗外國的長臂管轄。此外，中國應當加強涉外律師人才培養，在中資機構受到外國政府調查時能夠提供跨境法律服務，同時加強銀行業與其他金融機構在境外的合規管理體系建設，便於獲取外國法庭的信任。
事中應對措施：首先，即使有關訴訟及調查事件發生，中資銀行也應當堅定維護客戶合法利益，多與國內有關部門溝通，取得指導與支持，並做好上市公司的信息披露。中資銀行收到傳票時，建議積極應對，如果不打算遵守 ，就應當用相應的法律主張申請撤銷，銀行做出反應的時間很短，通常只有10天！中資銀行可以引用2000年的《中美刑事司法協助協定》作為回應機制，同時宣稱遵守會導致遭受中國政府的罰款和處罰。如果經過談判，法院仍然強迫當事人遵守，中資銀行必須遵守法院的命令，否則應當上訴，若兩種措施都不採取，可能導致中資銀行被判「蔑視法庭」，蔑視法庭調查可能最終導致銀行被美國金融系統永久隔離。
在某奢侈品公司涉嫌商標侵權一案中，中資銀行的紐約分行向國內傳達了美國傳票，並提出協助起草《海牙取證公約》請求書。中資銀行援引了《憲法》《商業銀行法》《刑法、《金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定》《儲蓄管理條例》等中國法依據證明銀行被禁止披露客戶信息，從而被認定為善意。
其次，針對在美跨國企業起訴中國居民或公司侵犯智慧財產權並要求中資銀行提供相關信息的，中資銀行可以考慮對該企業提起侵害中國司法主權以及中資銀行合法權利之訴，向該企業施壓，反客為主；要求美國適用《海牙取證公約》，強調不披露信息對美國訴訟影響不大等理由並儘量提供相應配合。
六
總結
在風雲變幻的國際局勢中，中資金融機構應當與金融監管機構及其他政府部門積極配合，聯合預防並對抗外國對中國的長臂管轄，不應僅僅依賴國際禮讓原則或國內法律的保護；金融監管機構應當不斷完善跨境監管合作制度，籤署雙邊或多邊監管協作備忘錄；金融機構尤其更應當加強自身風險合規管控，綜合運用各種對策，將損失降到最低。
專欄主持人：何海鋒，法學博士，北京市天同律師事務所顧問律師，中國法學會銀行法學研究會理事。
專欄介紹：當前我國銀行業發展日新月異，商業銀行從單一存貸款業務走向混合經營和網絡經營，各種新興銀行業態不斷出現，開放銀行方興未艾，銀行監管的理念、框架和方式也在調整升級，《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等法律修訂和完善勢在必行。在此背景下，銀行家雜誌推出《銀行法研究專欄》，分享最新最重要的銀行法研究成果，為銀行法的修訂完善以及實施落地提供參考，敬請關注。
本文首發於微信公眾號：銀行家雜誌。文章內容屬作者個人觀點，不代表和訊網立場。投資者據此操作，風險請自擔。
（責任編輯：王治強 HF013）