目前，「Z世代（Generation Z，指1990年至2009年出生的人）」已經成為網際網路社會的主力軍[1]，鬼畜作為當下流行的音視頻素材加工方式（在鬼畜界這一加工被稱為「調教」），廣受Z世代年輕人的喜歡與追捧。在我國流行的鬼畜作品通常伴有視頻，年輕人聚集的原創視頻平臺B站（bilibili.com）專門開闢了鬼畜視頻專區，投稿量已經超過了14萬。同時，由於鬼畜視頻的製作涉及到與背景音樂、文字作品、視頻素材等的關係，具有侵犯著作權、表演者權、肖像權、名譽權的風險，需要進行合規使用。本文就鬼畜視頻的權利邊界與合理使用進行探討，以期對鬼畜視頻的管理者、使用者和UP主[2]等有所啟發。
原標題：鬼畜+合規：鬼畜視頻的六大版權合規風險管控
文 | 張鵬 姜軍 北京市中倫律師事務所
一、什麼是鬼畜？
鬼畜的表現形式。鬼畜是一種廣泛流行於青少年群體中的亞文化，隨著近年來優秀鬼畜作品的不斷湧現和廣泛傳播，鬼畜大有「出圈」之趨勢。筆者相信，只要提及「成龍、洗髮液、DUANG~」、「雪姨、傅文佩、開門開門開門吶~」、「諸葛亮、王司徒、我從未見過如此厚顏無恥之人！」、「雷軍、Are you OK？」、「趙本山、改革春風吹滿地~」這些流傳甚廣的鬼畜作品的關鍵詞，甚至無需播放視頻，一段「魔性」的聲音就已經在讀者的腦中響起。
鬼畜的來源構成。中國的鬼畜作品發源自日本彈幕視頻網站NICONICO的「音MAD」[3]，其核心表現形式是對聲音素材進行「調教」，生成極具節奏感的音樂作品，並且可以進一步配合視頻素材製作成音畫同步的視聽作品。通常而言，音樂作品中的曲部分系由樂器演奏而成，而鬼畜作品則通過技術手段將聲音素材演繹成某種曲調或旋律，其「調教」的聲音素材可以是一句臺詞、一個音效乃至任何聲音。例如，在以成龍採訪視頻為素材製作的《我的洗髮液》中，作者使用「DUANG~」這一人聲素材調音後巧妙插入龐麥郎的《我的滑板鞋》歌曲之中，並通過與BGM的節奏對應，使視頻中的人物動作與音樂產生極高同步性的效果。再比如，在以雷軍演講視頻為素材製作的《跟著雷總搖起來！Are you OK！》中，視頻作者（Mr.Lemon）將雷軍在產品發布會上進行演講時所說的「Are you OK」等語句按照曲譜調音，產生了獨特的「演唱」效果，如下圖所示。因此，有學者將「鬼畜」看作在重組解構母體文化基礎上對作品進行的二次創作，製造出具有喜劇或諷刺效果的娛樂文化形式的網絡自製視頻[4]。
圖1 「跟著雷總搖起來！Are you OK！」鬼畜視頻示例
總結而言，從外在表現和內在含義看，鬼畜是一種音樂表現形式，可伴有視頻，其通過重複、同步、循環等演繹手法進行創作，最終實現「魔性」、「洗腦」、「喜感」等藝術效果。
二、鬼畜視頻是如何製作/創作的？
製作鬼畜視頻的過程可以概括為以下三個步驟[5]。
l 第一步：「測速」和「扒譜」。利用專業軟體，對原版音樂進行 「測速」和「扒譜」，如果需要使用原版音樂的和聲或其他內容，還需要對該部分進行「扒取」。
l 第二步：「調教」和「混音」。利用聲音編輯軟體，對聲音素材進行「調教」與「混音」，在這個過程中需要根據目標鬼畜類型進行逐幀逐音的調音，以達到使聲音素材與BGM和諧同步（中國典型鬼畜）或者直接以聲音素材「演奏」出原版歌曲（音MAD）或者以聲音素材「演唱」原版歌曲（人力VOCALOID）的效果。
l 第三步：視頻「剪輯」和「加工」。利用圖片和視頻編輯軟體，對視頻素材進行剪輯和加工，並與音頻進行匹配。
由此可見，鬼畜視頻的製作過程比較複雜，作者在選取素材、剪輯加工等過程中具有發揮獨創性勞動的空間，其成果可能構成受《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）保護的作品。如果進一步深入分析，可以發現每個製作環節的獨創性貢獻程度有所差異。
一是，「測速」和「扒譜」步驟的獨創性貢獻程度不高。在「測速」和「扒譜」過程中，作者利用專業軟體對原版音樂進行分析、分離，該過程並不會產生新的作品[6]，其目的是分析出原版音樂每一個音節的時長和音高，以便將聲音素材匹配貼合。這些原版音樂的「數據信息」，自該作品誕生之時就已經存在，無需鬼畜作者發揮創造性勞動即可獲得。按照標準的操作流程，即使是不同的鬼畜作者進行測速和扒譜，所得的成果在本質上都是無差別的。
二是，「調教」和「混音」步驟的獨創性貢獻程度較高。在「調教」和「混音」過程中，鬼畜視頻作者則具有充分發揮創作才能的空間。一方面，有些鬼畜作者會根據想要表達的內容對原版歌曲進行重新填詞（以人力VOCALOID類的作品最為典型），新詞本身可以構成文字作品。另一方面，從聲音素材的選取到對原版歌曲的剪輯，都體現了鬼畜作者的藝術構思和音樂表達，例如有些作者將多個音樂作品的片段剪輯拼合，並採取特定小節重複、段落順序顛倒等手法進行編輯，乃至加入原創旋律小節，產生了獨特的音樂效果，可能構成彙編音樂作品或改編音樂作品。再者，有些具有音樂創作能力的鬼畜作者甚至直接譜曲，創造出新的音樂作品。
三是，視頻「剪輯」和「加工」步驟的獨創性貢獻程度有高有低。有的鬼畜視頻是以「音」配「畫」，其畫面來自於較為獨立完整的已有視頻片段，鬼畜作者僅進行少量的剪輯、調速，再調整音樂實現聲音和畫面的匹配。然而，有的鬼畜視頻則是以「畫」配「音」，為了能夠匹配已經製作完畢的鬼畜音樂，作者可能要從海量的影視作品素材中去挑選剪輯出能夠完美表現音樂內容的畫面，此時的鬼畜視頻作者就仿佛一名導演，每一秒每一幀地選定最能展現其構思的圖像，並根據需求選擇畫面的轉場和組接方式，視頻內容體現了作者的獨創性表達，可能構成類電作品。總體而言，視頻製作的複雜程度和創作空間則有高有低。
三、鬼畜視頻製作/創作有哪些侵權風險？
雖然鬼畜視頻本身有可能構成受我國《著作權法》保護的作品，但是由於絕大多數鬼畜視頻在製作過程中均會不可避免地使用到他人的音樂作品、電影或類電作品、錄音錄像製品等受我國《著作權法》保護的內容，並且可能使用帶有演員肖像的視頻畫面，因此鬼畜視頻在製作、發布和傳播過程中產生的侵權風險較高[7]，值得在鬼畜視頻製作/創作過程中予以高度關注。
第一大風險：侵犯他人音樂作品著作權的風險。因為上述「調教」過程本身就是用聲音素材再現原曲，所以絕大多數鬼畜視頻的音樂均涉及使用原版音樂作品的曲。有些鬼畜作者還會直接使用原版音樂作品的詞或在原版詞的基礎上稍加改動。在未經詞曲權利人授權的情況下，製作、發布和傳播此類鬼畜視頻有可能侵犯到原音樂作品著作權人的保護作品完整權、複製權、信息網絡傳播權以及改編權等著作權權項。
第二大風險：侵犯他人電影/類電作品著作權的風險。鬼畜視頻的畫面大多截取自或者來源自電影、電視劇、動漫、音樂MV以及他人製作的視頻。在未經相關作品權利人授權的情況下，製作、發布和傳播此類鬼畜視頻有可能侵犯到原電影或類電作品著作權人的保護作品完整權、複製權、信息網絡傳播權以及改編權等著作權權項。
第三大風險：侵犯他人錄音錄像製作者權的風險。對於音樂和電影/類電作品而言，鬼畜視頻使用相關素材除了可能侵犯到作者的著作權之外，還可能侵犯到相關錄音錄像製品權利人的鄰接權。例如，有些鬼畜視頻作者在音頻製作過程中，還附帶「扒取」了原版發行作品的和聲進行使用，甚至直接使用公開發行的灌錄版音源作為視頻BGM，此種行為可能侵犯到錄音製品權利人享有的複製權和信息網絡傳播權。
第四大風險：侵犯他人表演者權的風險。根據我國《著作權法》第三十八條第一款第（六）項的規定，表演者對其表演享有許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，並獲得報酬的權利。當鬼畜作者選取真人表演片段製作視頻時，此等使用行為可能侵犯到表演者享有的表演者權。尤其需要強調下述兩個方面：
一是，區分表演權和表演者權，鬼畜視頻製作不涉及侵犯表演權的問題。表演權是作品權利人對其作品享有的一種財產權利，是著作權權項的一種，未經權利人許可任何人不得以公開表演方式或公開播送方式傳播其作品。而表演者權是表演者對其表演內容所享有的權利，屬於鄰接權的一種，表演者本身也必須尊重其表演作品權利人的著作權。根據我國《著作權法》的規定[8]，表演權控制的行為僅僅包括公開演出和公開播放兩種，而無法控制具有交互性的信息網絡傳播行為，因此在網際網路平臺上傳和傳播鬼畜視頻不涉及侵犯相關作品權利人表演權的問題。
二是，關注《視聽表演北京條約》[9]（以下簡稱「《北京條約》」）對表演者權制度的影響。我國現行《著作權法》沒有對「表演」、「表演者」進行明確的定義，這一定程度上導致了表演者維權困難。特別需要注意的是，即將在2020年4月28日生效的《北京條約》對表演者進行了明確的定義：「『表演者』係指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學藝術表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現或以其他方式進行表演的其他人員」。在《北京條約》生效以後，（小品）演員對其表演、（網絡）歌手對其演唱、舞者對其舞蹈、直播主播對其演說主張表演者權都不再存在阻礙，而這些內容恰恰是鬼畜視頻的重要素材來源，鬼畜視頻的製作者應該更加重視使用此類素材可能引發的侵權風險。
第五大風險：字體及其他美術作品侵權的風險。美術作品毫無疑問是受到我國著作權法保護的作品類型，在司法實踐中將具有藝術審美、滿足獨創性要求的字體作為美術作品保護也不存在阻礙[10]。由於美術作品並非製作鬼畜視頻的必要元素，在製作和發布鬼畜視頻的過程中產生美術作品侵權的風險不屬於鬼畜視頻的典型風險或高發風險，但是仍然需要提醒鬼畜視頻作者，在創作過程中謹慎使用他人美術作品以及具有獨創性的字體。
第六大風險：侵犯他人肖像權/名譽權的風險。前述內容分析了鬼畜視頻的著作權侵權風險，實際上，在現實中由鬼畜視頻引發的糾紛最多的是肖像權和名譽權糾紛。大量鬼畜視頻均涉及使用包含演員或名人肖像的劇照、劇集片段、影片片段、演出視頻等內容，又因鬼畜視頻自帶「調侃」、「戲謔」的文化特性，產生了很多視頻中的人物因自覺人身權受損而對鬼畜視頻進行投訴或起訴的情況。鬼畜視頻作者通常認為，其使用的是影視作品中的「人物形象」，而非演員本人的肖像，因此不構成侵權。然而，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百一十條第一款規定：「自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利」。與此同時，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百條規定：「公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像」。雖然相關法律法規上述法律規定沒有對「肖像」一詞進行明確定義，但在司法實踐中，「肖像」通常專指由自然人的五官構成的面部特徵。影視劇中的人物雖然在服裝、造型、妝容等方面和演員本人的日常狀態存在一定差異，但是仍展示了演員的面部特徵，可以認定為演員的肖像（通過面具、面部塗裝導致無法識別出演員的情況除外）。
在司法實踐中亦存在將影視劇作品中的人物形象作為演員肖像的觀點。例如，在「哈爾濱市南崗區嘉星會展影城與葛優網絡侵權責任糾紛」[11]一案中，被告在其微信公眾號的推送文章中使用了葛優在電視劇《我愛我家》中的劇照以及來源於網絡的「葛優癱」表情包。北京網際網路法院認為：「為展示公司形象，公司在其官方微信公眾號向用戶推送各類信息，亦屬於公司經營行為。被告未經原告許可，在其官方微信公眾號中使用多幅原告肖像圖片並進行修改，借「葛優躺」的網絡熱度吸引相關公眾關注、閱讀，推介被告微信公眾號及產品，具有商業使用性質，其該使用行為侵害了原告的肖像權」。
除了肖像權侵權風險，部分鬼畜視頻作者會對視頻中的人物進行「惡搞」，例如安排人物演唱含有粗鄙內容的歌詞、通過P圖軟體合成人物的不雅動作等，尤其是當該等「惡搞」行為直接指向演員本人而非劇中人物時，容易使觀眾對演員本人產生反感情緒和誤解，此等行為可能構成對演員名譽權的侵犯。
四、鬼畜視頻侵權的常見抗辯理由有哪些？
抗辯理由1：合理使用。對於鬼畜視頻製作者而言，最為常用的抗辯理由是合理使用。根據《著作權法》第二十二條第一款第（二）項的規定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。從某種角度而言，鬼畜視頻體現了其作者對原作品的解構、理解，是作者對某一問題的觀點闡釋，因此有可能構成「對某一作品的介紹、評論」或者「對某一問題的說明」。而能否構成法律規定的合理使用情形，還要看其對原作品的使用是否屬於「適當引用」。
對於音頻內容，如果鬼畜視頻作者創作過程中完整使用原音樂作品的詞、曲、錄音等，那麼該使用方式很難構成「適當引用」。對於視頻內容，由於鬼畜視頻本身時長較短，加之其所截取使用的視頻片段可能來自諸多電影或類電作品，截取使用部分佔原作品的比例較低，因此具有主張構成合理使用的空間。同時，需要特別提示的是，很多鬼畜視頻都具有「惡搞」的特性，當鬼畜視頻對原音樂作品或電影（類電）作品進行了修改，且該等修改完全背離了原作品的初衷，甚至對原作品的角色形象進行侮辱貶損時，該行為就不屬於對作品的單純引用行為，無論使用部分佔原作品的比例大小如何，都可能涉及侵犯原作品權利人的保護作品完整權，無法使用合理使用條款進行抗辯。此外該行為還可能涉及侵犯視頻中演員、人物的名譽權，而在名譽權侵權案件中同樣無法使用合理使用進行抗辯。
抗辯理由2：默示許可。根據《著作權法》第二十四條規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，並且明確規定了許可合同應當包含的要素。由此可見，法律對作品使用人提出了形式較為嚴格的獲得授權方式，加之鬼畜視頻涉及的作品類型和權利人數量眾多，所以鬼畜視頻作者很難主張某一作品權利人沒有追究、甚至在某種場合鼓勵鬼畜視頻創作的行為可以構成其使用作品的默示許可。
對於肖像權而言，法律沒有對授權使用形式進行明確規定，相關個人的意思表示有可能構成對不特定主體的默示許可。例如，當民事主體在頒獎典禮、接受電視臺採訪等公開場合明確表示了支持創作者使用其參演的影視作品片段、演講片段等內容製作鬼畜視頻且認可這種受到年輕人喜愛的文化創作行為，則鬼畜視頻作者在使用了包含其肖像的圖片或視頻時，具有主張構成默示許可、不構成肖像權侵權的空間。
抗辯理由3：不具有營利性也是鬼畜視頻涉嫌侵權人最常引用的抗辯理由之一，這一抗辯在著作權侵權和肖像權侵權案件中所產生的效果不同。
在著作權侵權案件中，不具有營利目的這一抗辯理由面臨兩大挑戰。一是，鬼畜視頻作者面臨著證明其製作發布鬼畜視頻的行為不具有營利性的挑戰。以B站UP主為例，UP主可以通過與B站籤約領取固定工資、「加入創作激勵計劃」根據播放情況獲得視頻播放收益、收取粉絲「充電」打賞費等方式獲取視頻收益。即使沒有參與或開通上述收費渠道，UP主也可以通過發布視頻獲取曝光、積累粉絲，並通過發布廣告等方式實現「流量變現」。除在視頻平臺發布之外，將鬼畜視頻發布在微博、微信等社交平臺，也有利於提升該帳號的瀏覽量，如果該帳號屬於企業帳號或公眾號，則該行為很可能直接被認定為企業或個人的商業宣傳行為；如果該帳號屬於個人帳號，則該帳號一旦發生收取打賞、發布廣告等獲取收益的情況，那麼發布鬼畜視頻的行為不具有營利性的觀點面臨一定挑戰。
二是，不具有營利性不構成著作權侵權的抗辯理由。根據我國《著作權法》第四十七條及第四十八條的規定，行為人實施著作權侵權行為，需要承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等在內的民事責任。據此，當行為人實施了著作權侵權行為且具有過錯，就需要承擔相應的侵權責任，至於行為本身是否具有營利性，並不影響侵權責任的成立和承擔[12]。此外，有些鬼畜視頻作者認為沒有實際營利就無需賠償因侵權行為給權利人造成的損失，這種認識也是錯誤的。根據我國《著作權法》第四十九條的規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應根據權利人的實際損失或侵權人的違法所得或人民法院酌定的金額（具有先後順序）向權利人進行賠償。由此可見，在侵權行為給權利人造成實際損失的情況下，侵權人無論是否實際營利，都需要對權利人進行賠償。
而在肖像權侵權案件中，不具有營利目的可以構成肖像權侵權抗辯理由。根據《民法通則》第一百條的規定，肖像權侵權的構成要件為「未經授權+以營利為目的」，因此在確無營利目的的情況下，鬼畜視頻製作者可以主張不侵犯肖像權。前文已經分析，證明不具有營利性十分困難，筆者認為以下方式有助於證明不具有營利目的：不開通打賞功能、不參與平臺的流量分成或與平臺籤約、不在同一帳號下發布商業廣告、不在同一帳號下對企業或個人進行宣傳等。此外，根據對肖像權侵權在先案例的分析和筆者的實務經驗，在面臨肖像權侵權索賠時，行為人可以從所使用肖像與本人相似度、是否會讓人誤認為具有代言關係、肖像使用數量、涉案內容傳播廣度等方面主張降低賠償數額。
綜上所述，鬼畜視頻已經成為廣受年輕人喜歡的娛樂媒體，製作鬼畜視頻的過程是在素材基礎上進行創作加工的過程。因為鬼畜視頻涉及到使用背景音樂和視頻素材等內容的關係，具有侵犯著作權、表演者權、肖像權、名譽權的風險，需要進行合規使用。為儘量避免產生侵權風險或減輕由侵權行為產生的責任，筆者對鬼畜視頻作者提出如下建議：一是爭取授權、排除風險。如有可能，應儘量取得原作品權利人的授權，由此大大降低乃至於排除鬼畜視頻製作中的合規風險。二是比例適當、合理使用。尊重他人著作權，對他人作品的引用應做到比例適當，符合商業慣例和日常生活慣例，避免原封不動地、大篇幅大段落地不合理使用。三是注意內容、適當使用。嚴格把控戲謔行為的邊界，充分考慮戲謔行為產生的影響，不要對他人或他人作品進行侮辱貶損。四是尊重權利、防範風險。建議鬼畜視頻創作者樹立「利益與責任一致」意識，針對利益回報較高的視頻承擔更高的注意義務和風險防範責任。也就是說，鬼畜視頻的商業營利性質越強、實際營利越多、傳播範圍越廣，在涉及侵權時所可能由此引發的侵權責任就越重，鬼畜視頻作者應做到尊重他人權利，謹慎製作和發布鬼畜視頻。
[1] 根據Ｂ站2018年財報，2018年Ｂ站月均活躍用戶數再創新高，達9280萬，其中移動端7950萬，用戶八成以上是90後。
[2] UP主（uploader），網絡流行詞。指在視頻網站、論壇、ftp站點上傳視頻音頻文件的人，來源自百度百科。
[3] 音MAD，日語組合詞「音系MAD」的縮寫，為「MAD」（Music Anime Doga），即動畫音樂視頻的一個衍生分支。音MAD 創作者通過對聲音素材進行重新剪輯和調音，使其中音高不同的部分重組為新的旋律，畫面則作為聲音的附屬，同步產生怪異律動效果。參見維基百科「音MAD」詞條。
[4] 參見胡娜：《Ｂ站的產品生態和倫理價值風險研究》【J】，載於《同濟大學學報（社會科學版）》2019年第3期。
[5] 參見齊偉、馮帆：《論「鬼畜」視頻的文化特徵》【J】，載於《文藝理論與批評》2018年第1期。
[6] 當然，存在鬼畜作者自行創作音樂，再進行測速、扒譜以供「調教」聲音素材的情況。此種情況雖然產生了新的音樂作品，但是亦並非由測速、扒譜行為所產生。
[7] 目前，鬼畜視頻在我國最主要的傳播方式是作者將作品上傳至網際網路平臺供觀眾觀看。如無特別說明，本文中所述的鬼畜視頻的發布、傳播特指發布在網際網路平臺、通過信息網絡傳播的行為。
我國《著作權法》第十二條規定：「改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權」 。
[8] 我國《著作權法》第十條第一款第（九）項規定：「表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利」 。
[9] 該條約生效時間信息取自國家知識產權局官網，詳見http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1145700.htm。
[10] 參見最高人民法院（2010）民三終字第6號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第0161號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2014）三中民（知）初字第09233號民事判決書等裁判文書。
[11] 參見北京市第四中級人民法院（2019）京04民終181號民事判決書。
[12] 《著作權法》第二十二條第一款第（九）項規定：「在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬」。因此，對於免費表演行為，的確可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，即非營利性表演可以構成對作品的合理使用。但在本文中筆者已經進行分析，在網際網路發布鬼畜視頻的行為不屬於「公開表演」或「公開播放」作品，不構成免費表演，在此不再深入討論。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）