私自架設網路遊戲伺服器被抓被拘留如何處罰判刑？運營網遊私服出售道具裝備會員費違法犯罪嗎被抓判幾年？將伺服器出租給開設私服的是否構成犯罪？第三方支付平臺給私服提供資金結算通道構成共同犯罪嗎？為私服提供廣告宣傳如何判刑判多久？
開私服是屬於對網路遊戲盜版的行為，侵犯了他人的智慧財產權,但並不是所有開私服的行為都構成犯罪。
現在網路遊戲私服多如牛毛，由於打擊私服難度太大，官方大多都是睜一隻眼閉一隻眼，對『私服』的處理,有些是作為民事糾紛,賠錢了事,還有的私服被行政處理,罰錢和沒收伺服器,真正被刑事立案判刑的很少，但是隨著法律對智慧財產權保護力度的加大，架設網遊私服來營利的刑事犯罪風險也會越來越大，未來幾年，公安機關打擊私服犯罪的力度會越來越大，想在這行業裡撈金的網遊愛好者們一定要慎之又慎。
很多人對這類新型犯罪的知識不是很了解，也不能掌握處理這類案件的經驗和技巧，這裡我就介紹一下私服犯罪的基本知識，以及被抓以後如何才能爭取到無罪以及最輕的處罰。
本文分兩部分，第一部分：開設網遊「私服」犯罪的定罪量刑標準；第二部分：被抓後如何才能爭取到無罪以及罪輕的處罰。張洪強律師經驗總結，禁止轉載複製。
第一部分：開設網遊「私服」犯罪的定罪量刑標準。
一、「私服」犯罪取證難、定罪難。
（1）由於網遊私服犯罪是新型的高科技網絡犯罪，與傳統犯罪不同，具有隱蔽性、複雜性特點，電子證據極易滅失，專業性強，辦案人員往往沒聽說過所涉及的網路遊戲，對私服的運作也不了解，固定證據的意識不強，手段也沒完全跟進。如何確定私服是誰搭建、誰運營的，如何確定玩家人數、充值金額，都不容易。並且已經形成研發上線、技術運維、推廣引流、資金通道等非法利益鏈條，要想查清涉案人員的組織架構也不是容易的事情。
（2）當前「私服」犯罪刑事立法、司法存在的缺陷，網路遊戲的虛擬性加上網絡技術的專業性，使得原本清晰的刑法規則在適用於「私服」行為時，顯得模糊不清。網路遊戲私服行為如何定性是當下司法實踐中頗有爭議的問題。司法鑑定機制尚不成熟,以及司法實踐中對「私服」侵權性質的難以界定,對於這些新形態的文化作品,如何判定侵權也是標準不一,版權利益界定不明，導致事實上被追究刑事責任的不多。「私服」侵犯著作權罪構成要件中「複製」行為的認定、非法經營額的認定、產業鏈共同犯罪中各行為人地位的認定、電子證據如何固定等都是「私服」案件定罪的難點。
二、網遊「私服」犯罪的具體量刑標準。
對於私服的罪名認定，目前分為侵犯著作權罪、非法經營罪、兩罪的競合以及銷售侵權複製品罪等觀點，在實踐中，多以侵犯著作權罪定罪。對於明知是架設運營私服而出租伺服器、提供廣告宣傳、運維以及提供資金結算通道的第三方支付平臺一般是按照共同犯罪處理。
個人以營利為目的開設網路遊戲私服侵犯著作權罪的定罪量刑標準：
（1）、3年以下有期徒刑的情況：
（一）非法經營數額在五萬元以上的；
（二）傳播他人作品的數目合計在五百件（部）以上的；
（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；
（四）以會員制方式傳播他人作品，註冊會員達到一千人以上的；
（五）數額或者數目雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（六）違法所得數額3萬元以上。
（2）、三年以上七年以下有期徒刑的情況：
（一）非法經營數額在二十五萬元以上的；
（二）傳播他人作品的數目合計在兩千五百件（部）以上的；
（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到二十五萬次以上的；
（四）以會員制方式傳播他人作品，註冊會員達到五千人以上的；
（五）數額或者數目雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（六）違法所得數額十五萬元以上。
罰金的適用：對於侵犯智慧財產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。
第二部分：被抓後如何才能爭取到無罪和罪輕的處理結果
我們律師一定要專業，只有專業化，掌握一定的計算機、網路遊戲、網絡大數據恢復電子取證等高科技知識，才能處理好私服犯罪案件。
此類犯罪是新型高科技犯罪，與傳統犯罪不同，證據審查難度大、法律適用要求高，需要律師具備計算機網絡犯罪方面的專業知識，對於律師的要求相比較傳統的犯罪更高。
網遊侵權案件往往涉及網路遊戲的專業技術問題,在事實認定中需要依據專門性知識進行判斷。網路遊戲作為一種運行程序,其遊戲構架設計和原始碼等內容,非一般人能了解，所以我們需要在平時加強此類犯罪的研究，才能具有專業的知識和思維，才能維護好被告人的合法權益，為他們爭取到無罪和罪輕的處罰結果。
我們在辦理此類案件時，需要掌握「私服」犯罪認定的難點、司法缺陷，在辦理這類案件時，才能找到案件有爭議的點以及可能爭取到無罪或罪輕的點，爭取對犯罪嫌疑人（被告人）最輕的認定和處罰。
我們需要掌握此類犯罪的證據體系以及證據要求，需要掌握提取電子證據的規則和操作流程,只有這樣，才有可能找到證據中存在的問題，爭取切斷證據鏈，爭取認定為事實不清、證據不足，只有這樣才有可能爭取到無罪和罪輕的處理結果，最大限度的維護犯罪嫌疑人（被告人）合法權益。
第一辯護思路：從證據鏈入手，看能否切斷證據鏈，爭取使案件認定為事實不清、證據不足。
網絡犯罪與傳統犯罪不同，不會在犯罪空間或者說在犯罪場所留下可以證明其行為和人身同一的痕跡或者物品，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕跡都是虛假的，要從虛假的痕跡中找到確鑿的定罪的證據是很難的，因為網上證據與網下證據銜接難，很難形成完整的證據鏈，容易導致事實不清、證據不足，最後定不了罪，這就是我常說的，世上沒有真相，有的只是基於證據對事實的構建和解釋。 在這樣情況下，即使有線索指向犯罪嫌疑人並將其抓獲，也很難確定犯罪嫌疑人就是私服的搭建者、運營者。
在網遊私服犯罪案件中，證據一般都是圍繞人員鏈、資金流和網絡痕跡，我們律師要重點審查人員鏈、資金流和網絡痕跡的相關證據，看能否找到證據存在的問題，切斷證據鏈，在我處理的畢某、王某、楊某等人網絡犯罪案件中，就是因為切斷了資金流證據和痕跡證據，才最終讓他們無罪釋放。
一、切斷人員鏈證據,即『同案犯指認→被告人』的證據指向。
網遊私服犯罪呈現出黑色產業鏈的特徵，這些人一般都互不認識，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯繫的網友，互相之間連真實名字都不知道。例如「私服」運營者、搭建者、伺服器租賃者、廣告經營商以及第三方支付平臺等，網絡犯罪中行為人之間意思聯絡形式多樣化、聯絡主體虛擬化、共同行為模糊化，有時候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據鏈是有難度的，在很多案件中，公安機關只抓獲黑色產業鏈一個環節上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這裡找證據指向其他環節的人，這就是我所說的網絡犯罪中「由人到人」證據指向，隨著網絡黑產從業者反偵察能力的提高，公安機關在取證時要找到「由人到人」的證據鏈越來越困難。
我們律師在處理案件時要審查證據中的聊天記錄、轉款記錄、通話記錄、聯機記錄等，看是否有充分證據證明他們之間有預謀、有聯繫，爭取切斷「由人到人」的證據鏈。
具體如下：
1、審查qq、微信、whatsapp、紙飛機等境外網絡聊天記錄證據是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實名，如何確定這個qq號、微信號就是被告人的是有難度的，還有該qq號、微信號的ip登錄記錄地址是否與被告人吻合。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據的取證規則，我們還要審查原始載體的問題。我去年在湖北荊州和河南周口處理的案件中，犯罪團夥分別使用蝙蝠聊天軟體和臺灣的聊天軟體whatsapp，這些聊天軟體是端到端的加密，伺服器不留痕跡，直接用ID登錄，不需要綁定任何身份信息，極致安全私密、信息可以雙向撤回、刪除聊天信息，這些都為我們從證據上切斷「由人到人」的證據鏈提供了條件和可能。
2、 在私服類案件中一類特殊的證據，就是TeamViewer日誌文件，此證據可以證明同案犯之間聯機過，我們律師要注意聯機的雙方IP位址、TeamViewerID、連接時間質證。如果能找到不一致的地方，就能切斷聯繫的證據，此外，我們還要注意，有時即使有聯機的記錄，也不能充分證明被告人與同案犯之間就是私服共同犯罪，玩網路遊戲時，玩家之間有交集甚至聯機也是經常發生的。
3、審查同案犯之間的是否有轉帳記錄。
二:審查技術鏈證據指向。即從「私服伺服器→私服運營者→被告人」的證據指向。
我們在辦理在私服類案件時，首先要審查從「私服伺服器→私服運營者→被告人」的證據鏈是否充分。因為『肉雞』和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人刪除相關日誌等反偵查行為，他們留在網絡上的痕跡往往都是虛假的，要想形成完整證據鏈是有難度的。
我們在辦理案件時可以按照以下六步來審查相關證據，看能否切斷證據鏈：
第一步: 審查被告人電腦中是否檢測出私服的相關文件，包括遊戲服務端程序、配置文件、網站代碼等相關文件。我們律師要注意：從被告人電腦中檢測出私服文件，不代表我就是私服的運營者，有可能只是普通的晚間，要證明是私服運營者，還要有其他證據，例如資金流向證明。
第二步:審查被告人電腦中的teamViewer日誌文件，是否與私服服務端伺服器有連結記錄，我們律師要注意聯機的雙方IP位址、TeamViewerID、連接時間等。
第三步:審查私服服務端伺服器中的mysql資料庫連接記錄是否與被告人產生關聯。例如MAC地址與被告人電腦的網關地址是否一致。謝某案件中，就因為私服服務端伺服器中的mysql資料庫連接記錄，有一個連結記錄的MAC地址與與被告人謝某筆記本電腦的有線網卡的MAC地址完全相同才被定罪。
第四步:要審查從被告人電腦硬碟中提取的文件是否與私服伺服器提取的文件有一致的，我們要主意，不止要求名稱一致，還要求希哈值一致，例如金某案中，從檢材硬碟(XXXXXXXHD01，被告人金某桌上型電腦)中提取的5個文件中名稱包含「AA網關」的.exe文件共5個。從檢材伺服器(XXXXXXXPC02)提取的53個文件中名稱包含「AA網關」的.exe文件共50個。對上述.exe進行文件同一性比對，檢材硬碟(XXXXXXXHD01)中2個.exe文件均可在檢材伺服器上找到9個完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均為「A11B79ADB……」。
第五步:是否存在ip地址吻合的情況，私服伺服器admin帳戶登錄的ip地址是否與被告人的qq、郵箱、微信、微博等個人帳戶的登錄ip地址一致。在張某開設私服案件中， 在涉案遊戲的伺服器內測試資料庫中admin帳戶於2017年4月14日22：57：29最後一次登錄伺服器所記錄的IP位址為183.56.95.110，而該地址與查詢到的QQXXXXXXX的登錄IP位址相吻合。
第六步:審查私服伺服器的admin帳戶是否為被告人所有，域名、ip地址與被告人的關聯性證據。審查虛擬主機、域名、解析記錄情況。
三、審查資金鍊的證據指向，即「玩家充值資金→支付平臺→被告人」的證據指向。
1、審查「營利」的證據，爭取認定為沒有盈利目的。開私服構成犯罪的一個前提是以營利為目的，如果不具有盈利目的，那就不構成犯罪。非營利性私設伺服器，其目的可為自娛自樂，可為滿足表現欲，或者是為了好奇心來搭建一個私服平臺，開設私服只要不是為了賣道具裝備、會員來賺錢，不是為了營利就不構成犯侵犯著作權罪。
2、資金鍊證據包括：支付平臺的域名、ip地址、支付平臺管理頁面截圖（證實充值金額）、銀行帳戶交易清單、支付寶交易流水、轉帳記錄等，常見的有付寶、 派愛、拉卡、優卡等平臺供遊戲玩家充值購買遊戲道具以收取費用。
3、我們律師在辦理網絡犯罪案件時要重點審查：被指控的被涉案資金流向能否形成完整的鏈條，是否均指向犯罪嫌疑人持有的銀行卡或支付寶等帳戶，轉帳時間、金額與犯罪嫌疑人之間的口供，與銀行卡、支付寶交易時間、金額以及做案時間是否吻合。我只簡單說以下兩個方面。
（1）贓款流入的銀行卡是否是犯罪嫌疑人所有或持有。要重點注意在贓款流轉的過程中那些黑卡的問題，要看這些黑卡是否為犯罪嫌疑人持有，要審查證據中，是否有黑卡的扣押證據；還要注意取款人方面的證據問題，是否抓到取款人，是否有證據證明取款人與犯罪嫌疑人有關聯。
（2）操作贓款的的支付寶、網銀或其他網絡支付帳戶是否是犯罪嫌疑人持有和操作。在很多網絡黑產案中，贓款會流入多個支付寶、網銀等網絡支付帳戶，我們律師在辦理案件時，要重點審查是否有證據證明這些帳戶都是由犯罪嫌疑人所有或操作。在王某網絡犯罪案中，贓款被轉入5個支付寶帳戶，之後全都流入網絡賭博平臺，沒有任何證據證明這5個支付寶帳戶由王某操作，但網安偵查總隊分析這5個支付寶帳戶的登錄IP位址軌跡，發現王某的QQ號和郵箱以及支付寶帳號IP軌跡在不同時間點與這5個支付寶帳號多次吻合，以此來證明涉案的5個支付寶帳號使用者是王某。這一點是需要我們律師注意的，就是IP軌跡吻合問題， 在很多網絡黑產案件中，都會出現這個問題，我們律師要注意的是，根據多個支付帳號的IP位址軌跡吻合就來認定一個人是犯罪嫌疑人是一種推定，在租借虛擬專用伺服器（VPS）和虛擬專用網絡（VPN）的情況下，在同一個公共網絡中多臺計算機的IP位址是相同的，如果沒有其他證據印證，是有可能切斷資金流向證據的。
第二辯護思路：爭取認定為一個不同於官服的「嶄新」的新遊戲，而不是對官服的盜版複製。
網遊「私服」行為,是否構成侵犯著作權罪,關鍵看是否有證據證明被告人「研發」網路遊戲時,複製了遊戲程序原始碼中能夠自成體系的部分。
「私服」運營者通常為了增強私服遊戲對玩家的吸引力、掩蓋其與官服的相似性，對購買的原始碼加以修改。由於行為人對網路遊戲伺服器端進行了修改和變化，與原遊戲開發商製作的程序並不完全相似，所以很多私服並不能簡單被認定為「複製」盜版行為。
尤其是最近幾年，很多「私服」呈現出更高端的形式，很多案件中的侵權者獲得遊戲程序代碼後，組建一個工作室，從技術上、遊戲畫面上、遊戲劇情策劃上對遊戲的外部架構進行徹頭徹尾的修改，再加之以公司化的包裝、運營，就可能會創製出一個「嶄新」網路遊戲。這種新形式的出現，將極大地加大「私服」的認定難度。
除此之外，對於這些新形態的網路遊戲作品,如何判定侵權也是標準不一,版權利益界定不明。譬如網路遊戲是一個軟體加上圖形、美術等眾多其他內容的作品形式,那麼究竟應怎樣從整體上判斷遊戲作品是否侵權?對此,即使是專業的司法鑑定機構也是眾說紛紜。
目前，在私服犯罪案件中，對於私服與官服之間的相似性主要依靠計算機司法鑑定機構的鑑定。在現有條件下，鑑定機構通過對二進位比較逆向分析，對可執行文件、庫文件及其他數據文件比對，認定其在文件結構、應用功能的相同率來確定是否為複製，往往軟體之間存在 80%左右的相似性即可被認定為實質性相似，而不需要所謂 100%的複製。如果複製了遊戲程序原始碼中能夠自成體系的部分, 僅修改了遊戲的經驗或道具的獲得、分配以及交易規則等，則有可能構成侵犯著作權罪。如果僅僅抄襲了原始碼中的部分內容,但該部分內容不能構成相對完整的作品,不應構成侵犯著作權罪。
我們律師在辦理案件時，要從以下幾個方面對鑑定意見進行質證：
（1）要審查被鑑定的服務端程序提取過程是否合法，與壓縮名是否對起來。
（2）涉案伺服器是否扣押、扣押筆錄以及《扣押決定書》《扣押清單》是否程序合法。
（3）要審查鑑定機構、鑑定人資質問題。
（4）要審查送檢程序是否合法。
（5）要審查私服伺服器中的程序、資料庫、配置腳本文件中內容與官服的相似性內容，爭取認定為具有二次開發創新，而不是簡單的複製。
除此之外，我們還要注意由於網絡犯罪的隱蔽性與取證難度，實踐中存在很多因伺服器沒有而無法作鑑定的情形，此種情形下難以認定「複製」行為，很難認定被告人罪名成立。
第三辯護思路：爭取降低涉案數額。
1、在很多私服案件中，偵查機關無法對「私服」者租賃或購買的伺服器都扣押作鑑定，或者偵查機關因為技術原因無法及時對「私服」者收取網路遊戲玩家充值款的平臺數據予以提取與恢復，即便提取與恢復了部分數據，但因為「私服」者就其租賃伺服器的數量、支付過濾費、購買登陸器、域名、廣告費等犯罪成本難以詳細證實，使得違法所得數額難以準確認定。除此之外，很多私服運營者同時運營多款私服，其流入的資金可能是多款私服的資金收入，有時很難進行區分，很難查清事實。例如薛某開設私服案，薛某的微信帳戶流入的50萬是其運營三款私服的收入，最終經過證據審查，只認定了25萬的收入。
2、此類案件資金流轉涉及第三方支付平臺、大量的銀行黑卡、地下錢莊進行資金結算，在有些案件中還涉及專業的洗錢團隊的操作，是很難查清資金的數額和最終的流向。尤其是最近幾年，在很多案件中，資金在流轉過程中出現了比特幣等虛擬幣的洗錢方法，更加大了查清資金流向的難度。
3、被告人自己供述的獲利金額非常重要。在很多私服案件中，因資金流向的證據很難查清，法院可能會按照被告人自己的供述來認定其獲利金額，例如在曹某開設私服案件中，被告人曹某在公安機關對非法所得共作出了三次不同的供述，分別為19萬多、20幾萬、17到20萬。從本著有利於被告人的原則，在公訴機關未能提供證據充分證明涉案金額具有唯一性的情況下，最終按被告人三次供述中認可的最小金額17萬元予以認定。
第四辯護思路：爭取從犯。
「私服」犯罪呈現出產業鏈的趨勢，參與人數多且分工不同，由於事實難以查清，組織架構、運行體系難以查清，在逃人員難以全部抓獲等原因，就存在主犯從犯認定困難的情況，有爭取從犯的空間，一旦認定成從犯，就會大幅度降低刑期。
由於司法辦案人員對於「私服」犯罪產業鏈的分工比較陌生，有時對某一個環節的被告人所起到的作用可能拿捏不準，所以會出現主從犯認定標準不一的情況，這都需要我們律師根據專業的知識和思維進行辯護。
我們律師在辯護時，要根據被告人所處的地位、實際參加程度，非法獲利大小分析，爭取為被告人爭取到從犯認定。
最後，我要說一下，網路遊戲私服犯罪證據中的口供言辭證據和電子證據的問題。
1、關於口供言辭證據問題。
在這類案件中，犯罪嫌疑人（被告人）自己的口供非常重要，因為這是高科技犯罪，犯罪組織隱蔽嚴密，電子證據容易被竄改和滅失，很難形成完整的證據鏈，所以嚴重依賴被告人的口供。
在很多案件中犯罪嫌疑人會自信自己的技術高超，或者自信偵查人員聽不懂一些計算機術語，在被訊問時，故意說一些計算機網絡專業術語，以求矇混過關，卻不得要領，所以經常出現口供來回翻供或者與同夥之間口供不一的情況，對於每一種情況該怎麼處理，包括我們律師會見時如何在不違法的前提下提供最明確的法律諮詢，這些都考驗著我們律師的辦案能力。
2、關於電子證據的問題。
在網遊私服案件中，大多數證據都以電子證據形式呈現，專業性強，未經專業培訓的人員難以辨別和鑑定，多數法官都遠離電子技術或信息技術,法官判定某一電子證據的證明力大小,沒有硬性的規則可遵循,只能基於個人的經驗。從當前的司法實踐上看,對電子證據證明力如何進行認定,即電子證據的證明力往往成為法庭爭論的焦點, 亦成為法官認定電子證據的棘手之處，同時這也是我們律師在辯護時要重點關注的地方。
網路遊戲私服犯罪是新型犯罪，需要我們律師掌握相關的專門知識，加強研究學習，只有這樣才能維護被告人的合法權益，為他們爭取到無罪和罪輕的結果，如果平時沒有積累，在辦案時臨時抱佛腳，從網上查一些膚淺的知識，是很難取得好的辯護效果的。禁止轉載複製。
作者：張洪強律師，北京市漢鼎聯合（濟南）律師事務所律師。