作者簡介：石靜霞，對外經濟貿易大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：世界貿易組織爭端解決機制的高效運行，對維護多邊貿易體制的良好運作並促進世界經濟貿易的穩定發展至關重要。美國持續阻撓上訴機構成員選任，致使世界貿易組織上訴機構和爭端解決機制面臨危機。這一危機深刻反映了近年來世界經濟格局調整下的多邊主義困境，是逆全球化趨勢、世界貿易組織成員經濟力量對比發生變化及法律層面等多重原因共同作用的結果。包括中國在內的世界貿易組織成員為回應這場危機提出各種改革方案，但因並未觸及美國核心訴求而尚未奏效。世界貿易組織上訴機構的改革，不僅要考慮成員控制與上訴機構獨立性之間的平衡，而且要以全面的系統的視野去應對。鑑於上訴機構即將停止運作這一迫在眉睫的危機，中國應聯合其他重要世界貿易組織成員採取緊急行動，考慮啟動多數成員投票程序，設計利用替代性上訴仲裁，並將國際規則引領與國內深化改革有機結合。
關 鍵 詞：世界貿易組織爭端解決機制/上訴機構危機/上訴機構改革/上訴仲裁
標題注釋：國家社會科學基金項目(17ZDA144)。
世界貿易組織(以下簡稱世貿組織)爭端解決機制實現了從關稅和貿易總協定(以下簡稱關貿總協定)時代的「外交導向」到「規則導向」的轉型，①與多邊貿易談判和貿易政策審議並列為世貿組織的三大功能。根據世貿組織爭端解決機制的基礎性文件——《關於爭端解決規則和程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)第16條第4款和第17條第1款的規定，世貿組織首次創立常設性上訴機構，實現兩審終審；若爭端一方對專家組報告不滿，可通過提起上訴的方式阻止報告生效。與關貿總協定爭端解決機制相比，世貿組織在設立專家組和通過爭端解決報告上採取從「正向一致」轉為「反向一致」(實質為「準自動通過」)的做法。②上訴機構的設立有助於降低「反向一致」通過專家組報告對被告可能產生的負面影響。
世貿組織爭端解決機制運行20多年來，在解決成員間貿易爭端方面發揮巨大作用，為增強多邊貿易體制的穩定性和可預見性做出重要貢獻。隨著國際經貿交往的加強，上訴案件數量不斷增多，但上訴機構目前卻正面臨史無前例的生存危機。根據《諒解》第17條的規定，上訴機構由7名成員組成，每個上訴案件由3名成員組庭審理；成員任期4年，可連任一次；遇有上訴機構成員空缺時，由所有世貿組織成員組成的爭端解決機構通過協商一致方式及時任命新成員。但美國自2016年5月阻撓韓籍上訴機構成員張勝和連任至今，一直持續反對爭端解決機構啟動上訴機構新成員選任程序，導致目前上訴機構僅餘3名成員，至2019年12月11日將僅剩1名中國籍成員，從而被迫停止運作。自2017年11月22日至2019年2月25日，關於上訴機構成員的選任議題在爭端解決機構會議上被討論多達14次，均因美國反對而未能達成一致結果。③如果不能儘快恢復上訴機構成員的正常運行，則整個爭端解決機制將受到重創。這不僅將破壞世貿組織的爭端解決功能，還將危及世貿組織作為談判場所的重要作用和多邊貿易體制的順利運行。來自美國的世貿組織副總幹事沃爾夫也指出，美國對上訴機構成員選任的阻撓使世貿組織成員間的每起貿易爭議均可能演化成「小型貿易戰」。④針對這種危急情況，對世貿組織上訴機構、爭端解決機制甚至多邊貿易體制進行改革的迫切性日益凸顯，包括中國在內的世貿組織成員積極尋求問題解決，提出各種改革建議方案。紐西蘭駐世貿組織大使沃克作為總理事會主席任命的特別協調員，於2019年1月17日聽取了世貿組織成員對上訴機構成員選任的意見。在這次會議上，世貿組織成員提出3種改革上訴機構的建議並表示願意加強努力解決問題。但美國在2019年2月25日爭端解決機構會議上繼續反對啟動選任程序，致使上訴機構危機程度日益加深。⑤
一、世貿組織上訴機構危機的根源
世貿組織上訴機構目前面臨的危機既是近年來逆全球化和單邊主義抬頭、世貿組織多邊貿易體制遭遇困境的體現，也是機制內部缺陷、世貿組織各成員政治經濟利益和力量變化博弈等內外多種因素合力導致上訴機構成員的任命越來越趨向政治化的結果。⑥
(一)基於歷史背景及全球經濟力量變化層面的考察
從歷史角度看，包括《諒解》在內的烏拉圭回合一攬子協議談判及世貿組織的成立發生在20世紀80—90年代，當時多邊主義正於世界範圍內盛行。制定有約束力且可強制執行的爭端解決機制符合美國應對與歐共體、日本等締約方貿易爭議的實際需要。同時，烏拉圭回合談判使美國在市場準入和新的貿易規制紀律方面(包括服務貿易、智慧財產權及投資等領域)有很大獲益。因此，儘管美國國會有反對世貿組織爭端解決機制的聲音，但在當時未成氣候。這種歷史條件與目前逆全球化浪潮和貿易保護主義趨勢有很大差別。自2001年以來，世貿組織發起的首輪多邊貿易談判即多哈發展回合談判始終未能取得預期進展，致使30多年前談判的世貿組織文本協定和運作機制缺乏應對21世紀各種貿易挑戰的能力，使得多邊貿易體制受到質疑。從更廣泛的背景看，國際經貿領域的多邊主義與區域主義之爭一直呈此消彼長之勢，⑦近年來諸如「英國脫歐」等複雜的國際情勢，使得多邊體制在世界範圍內遇到前所未有的質疑和困難。⑧
除美國總統川普多次表示對世貿組織的不滿並表示美國要撤出世貿組織之外，美國貿易代表萊特希澤也認為，關貿總協定時期締約方的一票否決權制度優於目前世貿組織「反向協商一致」成立專家組和通過爭端解決報告等機制。美國國家安全顧問保爾頓則無視美國的世貿組織義務，將所謂「國家安全」等因素凌駕於多邊貿易紀律之上。這些均表明美國經貿政策近年來發展變化的新特點：⑨即美國認為在必要時為維護其自身利益需要，可不接受國際貿易紀律的約束。在所謂的「美國例外主義」之下，⑩美國政府頻繁採取歧視性的進口限制等措施，發動中美貿易戰，與歐盟、日本等世貿組織成員的經貿摩擦也未間斷。不過，在經濟全球化的大趨勢之下，世貿組織對美國仍有吸引力，川普政府在對世貿組織提出強烈批評的同時，間或也會表示支持世貿組織繼續進行活動和談判，也有繼續提起新的爭端解決案件，甚至還有計劃提起更多案件。(11)因此，美國對世貿組織及其上訴機構的指責也可被視為其國內政治生態的需要，或試圖以此加強其談判籌碼達到對其有利的改革目標。
中國自改革開放40年以來在經濟上的逐漸崛起和近年來在國際事務中的影響力增強等因素使得美國政府將中國作為強有力的戰略競爭對手，指責中國進行不公平貿易行為、強制技術轉讓、採取各種投資限制、對國有企業進行不當補貼等。中國的世貿組織成員資格在這種背景下尤其受到關注。中國的崛起在很大程度上改變了世貿組織重要成員間的實力對比，打破了烏拉圭回合談判時的利益平衡。美國認為現行世貿組織規則(包括爭端解決機制在內)，有利於中國進行所謂的「不公平貿易行為」，減少了美國能鑼自由適用貿易救濟措施的機會，使其難以有效挑戰中國對國有企業的補貼等做法。關於《中國入世議定書》第15條「市場經濟地位問題」的爭議更加劇了這種緊張。(12)美國指責中國從世貿組織成員資格中獲取了不匹配的經濟利益，其將從各方面遏制中國發展作為其重要戰略，包括中止世貿組織爭端解決機制的運作以防止更多所謂「有利於中國」的裁決產生，提出需要對世貿組織成員的權利與義務進行再平衡。美國近期向世貿組織提交的一份文件指出，允許成員自行宣稱其發展地位(即界定「發展中成員」和「發達成員」)將導致一個不公平的世貿組織。(13)美國《2019年總統貿易政策議程》(14)提出對世貿組織改革的四項重要關注，認為世貿組織必須通過改革解決非市場經濟的挑戰、改革對發展中國家的待遇問題以反映當前的全球貿易現狀。這些均體現了近年來美國因其國際競爭地位下降從而實施「美國優先」貿易政策的轉向，也在經濟和政治層面反映了多邊主義的困境及上訴機構的危機。
(二)世貿組織爭端解決機制的合法性危機
關貿總協定時期採取「正向一致」方式成立專家組以及通過專家組報告的做法使得任何一締約方(通常是被告)能夠行使一票否決權，從而阻礙專家組成立及其所作報告的通過，導致一些貿易爭端不能通過爭端解決機制進行解決。換言之，關貿總協定的機制具有很強的成員控制特點，很大程度上犧牲了爭端解決機制所能達到的效率和公平。故而世貿組織機制採取「反向一致」方式成立專家組以及通過專家組和上訴機構報告的制度設計。這種演進雖然確保了爭端解決的效率，但卻喪失了世貿組織成員的絕對控制權。
在《諒解》的框架下，上訴機構原則上從屬於爭端解決機構，世貿組織成員可以在爭端解機構會議上表達其對上訴機構報告的看法，還可控制上訴機構成員的選任，甚至在極端情況下拒絕執行報告。但因上訴機構報告受「反向一致」的準自動通過機制的影響，世貿組織成員對上訴機構成員的制衡相對有限。(15)20多年來，上訴機構在爭端解決方面享有較為廣泛的自治權，其所作報告直接或間接影響著世貿組織成員的權利和義務。儘管這一機制自始即面臨爭議，但這種制度設計帶來的影響早先並未被世貿組織成員特別是美國充分認知。伴隨著多哈回合談判的失敗和世貿組織談判功能的日漸弱化，上訴機構作為案件裁判者的權力及其報告中的調查結果和建議措施對世貿組織成員權利和義務產生的影響在一定程度上被放大。爭端解決機制在20多年的演進中逐漸顯現出成員控制與裁判獨立之間的矛盾。這種矛盾被美國打上了上訴機構「合法性」危機的標籤，成為其反對上訴機構成員選任的理由。
根據《諒解》第3條規定，世貿組織爭端解決機制旨在提供迅速、滿意和積極的爭端解決，從而維持貿易權利義務的平衡，體現多邊貿易體制的安全性和可預見性。但在達到這些目標的同時，爭端解決機構的建議和裁決不能增加或縮減涵蓋協定項下的權利和義務，並需遵從世貿組織成員對各項協定的排他性權威解釋權。這些目標和限制對於上訴機構成員而言，在實踐中引發的問題在於，爭端解決的實質是專家組和上訴機構(合稱為「世貿組織爭端裁判者」，下文除非特別說明，則特指「上訴機構成員」)按照習慣國際法解釋規則，(16)判斷世貿組織成員採取的措施與其在世貿組織涵蓋協定項下的義務是否相一致。如諸多國際條約一樣，世貿組織涵蓋協定的文本或用語在很多方面並不明確，或重複或衝突。(17)《諒解》要求爭端裁判者「澄清」條約中的模糊規定。但上訴機構成員在具體個案中根據特定情況對協定用語進行解釋和適用時，其所做的條約解釋是「澄清」條約規定，還是進行越權解釋導致所謂的「擴張性規則制定」，從而侵蝕專屬於世貿組織成員對涵蓋協定的排他性權威解釋權，其實並不容易區分。
關貿總協定/世貿組織在架構上的一個重要特點是成員驅動，(18)其表現之一即成員的政治監督，具體體現為成員對所有重要事項的控制，並保護對各成員通過談判達成的貿易義務和承諾的正確解釋。儘管世貿組織爭端解決機制的設計體現了其合法化和司法化的特點，但從烏拉圭回合談判的歷史、《諒解》的制度安排及文本表述等諸多方面看，世貿組織創始成員似乎並無意圖創設一個完全獨立的司法系統，因為《諒解》並未賦予專家組和上訴機構對案件的固有管轄權，這種權力專屬於爭端解決機構。(19)同時，《諒解》規定上訴機構的權力在於為爭端解決機構提供根據涵蓋協定對世貿組織成員採取措施是否違反其貿易義務的調查結果，並幫助爭端解決機構提出相應建議，其報告也只有經爭端解決機構通過後才具法律約束力。此外，《諒解》的諸多用語也強化了上訴機構的這種從屬性地位和角色，如採用「機構」而非「法庭」、「上訴機構成員」而非「法官」、「報告」而非「裁決」等。
但世貿組織成員驅動的特點限制了上訴機構通過爭端解決行使造法或立法權力。在實踐中，區分上訴機構是「澄清」協定的規定還是不當行使保留給世貿組織成員的排他性權威解釋權存在客觀困難。(20)換言之，世貿組織成員的控制與從屬於爭端爭決機構的上訴機構裁判案件權力之間的平衡應如何把握？上訴機構是否完全獨立於世貿組織成員控制的司法裁判機構？在具體的爭端解決案件中，上訴機構成員行使的權力是澄清當事方的權利與義務，還是越權行使本來只保留給世貿組織成員的對協定義務的權威性解釋？無論從技術還是法律層面而言，這都是難以回答的問題。正因如此，儘管美國是世貿組織強有力的爭端解決機制的初始支持者，但多年來一直在表達對世貿組織爭端解決機制運作方面的不滿，特別是針對上訴機構成員在貿易救濟案件中的所謂「越權」解釋行為，並明確提出對《諒解》進行修訂以加強世貿組織成員控制權的建議。(21)美國的建議實質上針對的是世貿組織成員在涵蓋協定項下義務和承諾的解釋問題，在上訴機構自主性和世貿組織成員控制之間達成一種平衡，特別是針對那些在談判中可能被故意留白或模糊處理的規定而言。但美國的建議並未得到其他世貿組織成員的積極響應，部分原因在於其他成員對美國的所謂上訴機構「越權」指責缺乏認同，且擔心這種修改會導致爭端解決機制甚至多邊貿易體制回到以權力為基礎的狀態，這樣一來，美國將能夠利用自己的強勢地位獲得更多的支持性裁決。
二、美國對上訴機構的批評及世貿組織成員的改革回應
美國對上訴機構的批評並非始自川普政府，事實上，多年來美國一直試圖說服其他世貿組織成員積極啟動對上訴機構的改革，但沒有成功。這一次川普政府對上訴機構提出強硬反對，並要求根據21世紀全球貿易的新現實進行世貿組織改革。
(一)美國對上訴機構的批評
自2016年8月起，美國對上訴機構提出的批評既涉及《上訴審議工作程序》第15條的技術性問題，(22)也涵蓋世貿組織爭端解決機制的系統性問題。同時，美國對一些具體案件中的上訴機構報告提出了實體性關注。美國《2018年總統貿易政策議程》(23)較為系統地總結了美國對上訴機構的批評，主要集中在以下三個方面：(1)上訴機構未遵守《諒解》規定的程序性要求。2017年12月，美國貿易代表萊特西澤在世貿組織第11屆部長級會議上批評世貿組織已變成專注於訴訟的機構，認為上訴機構存在嚴重不遵守程序的問題，包括自2011年以來違反案件審理的90天期限、自行決定離任的上訴機構成員可以繼續審理案件以及透明度缺失等。(24)在美國看來，上訴機構並沒有決定這些問題的權力，這些問題只能由爭端解決機構來決定。(2)上訴機構在具體案件中對世貿組織涵蓋協定的實體性解釋存在越權問題，從而增加或縮減了世貿組織成員的貿易權利或義務。這涉及《補貼與反補貼協定》中的「公共機構」、《技術性貿易壁壘協定》第2.1條規定的非歧視義務以及《保障措施協定》中的「不可預見的發展」等的解釋。(3)上訴機構報告中存在過多與案件本身無關或當事人並未上訴的問題。例如，報告中包含的諮詢性意見或附帶意見對於爭議解決本身並無必要。此外，上訴機構違反《諒解》的相關規定在上訴中審理事實問題，特別是對那些涉及世貿組織成員內法的事項進行重新審查以及上訴機構對其報告給予不合適的先例地位等。
上述批評總體上反映出美國試圖對上訴機構進行更多監督和控制。美國認為其意見長期被上訴機構和世貿組織成員所忽略，因此到了一個需要所有成員負責去解決問題的時刻。美國強調無論是通過集體還是單獨行動，均需在世貿組織的成員控制與上訴機構的獨立裁判之間的平衡問題上找到可接受的解決方法。對於美國提出的這些批評，一些世貿組織成員則持不同觀點，認為上訴機構更多應被視為獨立的世界貿易法院，其成員有自行控制程序如何進行的權力；上訴機構報告中的附帶性意見在一定程度上有助于澄清條約的模糊規定；上訴機構報告如有先例作用，則可對爭端解決提供一定的可預見性等。持這些觀點的世貿組織成員同時指責美國試圖損害上訴機構的司法獨立和國際法治。(25)這些不同觀點也體現了世貿組織成員對爭端解決機制性質的不同理解。美國認為該機制類似於體現成員意志至上的合同仲裁，但一些重要的世貿組織成員(包括上訴機構自身)則認為爭端解決作為一種「演進性的貿易治理方式」，上訴機構的司法獨立甚至司法能動主義可以對世貿組織成員的貿易權利義務產生積極影響。(26)
(二)世貿組織成員的改革回應
多邊貿易體制的良好運作依賴於同等高效的規則制定和爭議解決。關於如何儘快解決目前上訴機構面臨的嚴重危機，歐盟、中國、加拿大、印度等70多個成員先後通過不同形式提出了若干份改革建議，包括歐盟的《世貿組織現代化概念文件》(27)(以下簡稱《歐盟概念文件》)、加拿大的《關於強化和現代化世貿組織的討論文件》(28)和《渥太華集團關於世貿組織改革的聯合公報》、(29)中國的《關於世貿組織改革的三項原則和五項主張》以及世貿組織成員提交總理事會和爭端解決機構會議的十多份其他文件。世貿組織成員提交總理會和爭端解決機構會議的文件包括：宏都拉斯向爭端解決機構和總理會分別先後提交的文件，涉及如何解決離任上訴機構成員繼續審理案件的問題以及5方面改革建議，包括強制性的司法節制、附帶意見、審查標準、條約解釋方法以及可能的外部審議等。(30)歐盟、中國、加拿大、印度等12個成員(後增至14個)向總理事會提交的文件(以下簡稱「歐中加印等成員提案」)，涉及5個方面的程序性問題改革；(31)歐盟、中國、加拿大(蒙特內哥羅共和國後加入)向總理事會提交的文件，涉及增強上訴機構獨立性等方面；(32)澳大利亞和新加坡(哥斯大黎加、加拿大和瑞士後加入)向總理事會提交的文件，涉及如何處理世貿組織裁判機構增加或減少世貿組織成員在涵蓋協定項下的權利和義務問題；(33)宏都拉斯向總理事會提交的兩份文件，分別涉及上訴案件的審理時限、上訴程序的效率以及如何處理在案件審限屆滿後做出的報告效力以及離任上訴機構成員的過渡期規則等問題。(34)
這些改革建議，首先很大程度上回應了美國提出的批評，希望儘快解決上訴機構面臨的危機，使其恢復正常運轉；其次，納入了一些保障上訴機構獨立性、提高上訴機構工作效率的訴求，在機制上保證上訴機構運行免受個別世貿組織成員的阻撓。相關改革建議可提煉如下：
1.關於上訴案件的90天審限
《諒解》第17條第5款規定了上訴案件90天的審限。據統計，在上訴機構做出的139份裁決報告中，從當事方通知上訴決定之日起到上訴機構發布報告的平均時間是118天，其中有70份報告超出《諒解》規定的90天審理期限。(35)據此，美國批評上訴機構未遵循審限要求，不僅與《諒解》「迅速解決成員間貿易爭端」的要求不符，還導致審限屆滿後報告效力的不確定性和透明度等問題。「歐中加印等成員提案」提出修改《諒解》規定的90天審限，如果當事方同意，報告可以超過90天做出，同時上訴機構應加強與當事方的磋商和透明度義務。如果報告預計需超過90天作出，上訴機構可在程序早期甚至上訴提出前與各方協商。如果當事方未就超時安排達成協議，則考慮設立相關機制調整該案件的上訴程序或工作安排，如建議當事方自願聚焦上訴範圍、為當事方提交的內容設定篇幅限制、採取適當措施縮短報告長度或僅以上訴語言發布報告甚至動用「強制性司法節制」等方式，以滿足90天審限要求。這些變化不應影響現有規則關於超過90天做出報告的效力和報告通過的規定。宏都拉斯提交的文件進一步建議，如果遵守現行90天審理期限的規則，則是否可考慮期限計算不包括周末和節假日、報告翻譯時間，對60天上訴期限進行延期以避免上訴機構在某段時間內工作量過大不能按期結案等情況。還有一種選擇是考慮修改現行90天的審理期限規定，延至120天或允許上訴機構根據實際情況自行決定案件的審理期限。關於在90天審理期限屆滿後上訴機構做出報告的效力應主要取決於是否上述期限為強制性的(即在具體個案中未進行調整)以及是否不遵守審理期限則自動通過專家組報告。(36)
2.對上訴機構屆滿離任成員繼續審案的過渡規則
根據《上訴審議工作程序》第15條的規定，屆滿上訴機構成員根據上訴機構授權且通知爭端解決機構後可繼續完成其被分配的案件審理。僅為此目的，該成員可繼續被視為上訴機構成員。美國認為，根據《諒解》的規定，上訴機構無權將任期屆滿的成員仍視為成員，只有爭端解決機構才有權力決定屆滿成員是否應繼續審理案件。世貿組織成員對此提出的改革建議涉及對上訴機構成員任期即將屆滿時的案件分配、規定有案件審理任務的離任成員任期得以延長的條件以及限制延期成員介入未分配的案件審理或合議等。為確保即將離任和新任上訴機構成員之間的有序過渡，「歐中加印等成員提案」提出世貿組織成員應通過修訂《諒解》的方式規定上訴機構離任成員的過渡規則，規定離任成員應完成在其任期內分配的已開庭案件。宏都拉斯提出的建議包括：(1)離任成員應繼續完成已開過庭的案件；(2)在成員屆滿前的60天之內不得再對其分配新的案件。這些建議一方面試圖儘可能縮短上訴機構成員屆滿後繼續審案的時間，另一方面則以案件是否已開庭作為劃分標準，不僅有助於避免資源浪費，而且可促進爭端的儘快解決。但這些建議只有在上訴機構正常運行的情形下能夠發揮作用。就目前狀況而言，上訴機構僅剩3名成員，已導致程序嚴重拖延，如再終止部分期限即將屆滿的成員繼續審案，則會加速上訴機構陷入癱瘓。
3.對解決爭端不必要的問題發布諮詢性意見或附帶意見
美國指出，上訴機構成員傾向於對解決爭端不必要的問題甚至當事方未上訴的問題發表意見，有報告竟包含了長達46頁的附帶意見。(37)對此，「歐中加印等成員提案」建議應對《諒解》第17.2條的規定進行修訂，即規定上訴機構「應在上訴程序中處理當事方提出的每個問題」，但需要「在解決爭議的必要程度或限制內」。宏都拉斯則建議考慮是否可對上訴機構規定強制性的司法節制，禁止上訴機構在其報告中包括附帶意見，禁止進行抽象討論或提供有關世貿組織法的諮詢性意見等。這將解決有關上訴機構作出對爭端解決不必要的、冗長的「諮詢性意見」或「附帶判決」等方面的問題，也間接有助於符合90天的審理期限的要求。
4.上訴機構對事實問題的審查
《諒解》第17.6條將上訴審查限於「專家組報告中涵蓋的法律問題以及所做的法律解釋」。美國認為，上訴機構在實踐中適用不同標準審查專家組的事實認定，並得出一些並非基於專家組認定或本無爭議的事實的結論。這特別體現在上訴機構針對專家組關於世貿組織成員內法含義所做結論的重新審查，而這是事實問題而非法律問題，因此並不在上訴審的範圍內。對此，「歐中加印等成員提案」建議進一步澄清專家組報告中包含的法律問題及其所做的法律解釋的含義。在《諒解》第17.6款的意義上而言，儘管專家組報告涉及的法律問題的解釋包括根據世貿組織規則對涉案措施所做的法律定義和專家組根據《諒解》第11條對此進行的客觀評估，但不包括世貿組織成員內措施本身的含義。(38)宏都拉斯則建議對《諒解》進行修改：規定上訴機構審議事項應類似於專家組根據《諒解》第11條的審議，即對提交的問題或事項進行客觀評估，並且由世貿組織成員規定客觀評估和審查標準的具體範圍；明確禁止上訴機構審查事實問題，並且明確規定世貿組織成員的國內法屬於事實問題，世貿組織成員的法院或有權機構對其國內法的解釋不受上訴機構的審查；規定上訴機構不再進行所謂的完成法律分析。(39)
5.上訴機構報告的「先例」地位問題
上訴機構宣稱其報告實際上可作為先例，如果缺乏「強有力的原因」，在後的專家組的報告應遵循在先的上訴機構報告。美國認為，這種做法缺乏世貿組織協定的法律基礎。儘管上訴機構報告可以對世貿組織協定進行有價值的澄清，但其報告本身並非經過世貿組織成員談判而一致同意的協定文本，不可作為其替代。對此，「歐中加印等成員提案」建議上訴機構與世貿組織成員通過年度會議等形式進行交流，這種溝通方式與通過案件的具體報告無關。世貿組織成員可表達對上訴機構成員審理案件所使用的方法、涉及的一些系統性問題或法理發展趨勢等方面的關注。這種溝通需要透明度規則等來約束，以避免世貿組織成員對上訴機構成員施加不必要的壓力。(40)
同時，世貿組織成員的建議還涉及增加上訴機構獨立性和公正性、提高工作效率以便遵守案件審限、確保有序過渡並儘快開始新成員的選任程序等問題。例如，「歐中印加等成員提案」建議調整上訴機構成員任期為6—8年的單一任期以增強其獨立性、將上訴機構成員由7人增至9人、規定上訴機構成員的全職工作性質、增強上訴機構秘書處的力量、上訴機構離任成員的過渡期最長不超過2年、在上訴機構成員任期屆滿前的特定時間內自動開始新成員的選任程序等。針對上訴機構增加或減少世貿組織成員在涵蓋協定項下的權利和義務問題，澳大利亞、新加坡、加拿大等建議立即開始討論和聚焦解決問題，包括加強在爭端解決機構和爭端裁判者之間的功能和責任方面取得合適的平衡等。宏都拉斯認為，對世貿組織成員權利和義務的增加或減少既包括成員的實體性權利義務，也包括成員的程序性權利和義務，即涉及上訴機構對成員義務的解釋方式或方法，因此建議修改或刪除《諒解》第3.2條關於上訴機構的義務在於「澄清」世貿組織涵蓋協定的規定，或將其改為上訴機構的義務在於以解決當前爭議為目的而澄清相關規定的義務。宏都拉斯還建議引入發回重審程序，減少上訴機構審查的信息量，基於該程序可能會延長整個爭端解決程序，可通過修改對上訴機構成員與其他成員進行合議的要求以避免遲延。
(三)世貿組織成員改革建議評析
世貿組織成員提出的上述關於程序性問題的改革固然重要，但這些建議仍是一些局部性修補，改革上訴機構不能離開一些具有指導性的原則及針對實體性和系統性問題的處理。首先，無論具體制度如何設計，一套具有強制性和約束力的爭端解決機制始終是以規則為基礎的多邊貿易體制的重要組成部分。爭端解決機制的主要目標在於以快速積極的方式解決世貿組織成員之間的爭端，其他考慮應只附隨和從屬於該主要目標的實現。其次，對世貿組織上訴機構制度進行改革，需要建立一套有效機制保持多邊體制的合法性及世貿組織成員權利和義務的總體平衡，這要求上訴機構成員在解釋世貿組織涵蓋協定時適當注意行使謹慎義務。再次，鑑於成員驅動型的組織特點，世貿組織成員有責任集體管理爭端解決機制的運作，保證其良好運行。最後，世貿組織成員應保持對爭端解決制度(包括上訴機構)的信任，不應從事有損於這種信任的行為，而上訴機構成員則應做到獨立公正。在這些指導原則下，除對以上的程序性問題進行修正外，還應該從多方面改革和完善上訴機構制度，如改進機制平衡、澄清上訴機構成員的權力以及其條約解釋方法、排除某些敏感爭議適用爭端解決機制、加強對上訴機構的制度性支持等，從而增強其合法性和有效性。在改進機制平衡方面，世貿組織爭端解決的制度化和司法化有助於貿易爭議的有效解決以及貿易制度的安全及可預見性，但也可適當增強來自世貿組織成員的集體監督。為平衡世貿組織的成員控制並保持一定程度的裁判獨立，在對上訴機構成員的選任方面，可實行更中立的遴選機制，包括更明確的資格要求和選任標準等，以避免司法機構的政治化。(41)同時，可以進一步就上訴機構運用的條約解釋方法給予明確。除了《維也納條約法公約》規定的條約解釋方法外，強調上訴機構成員在解釋涵蓋協定時通過檢視相關的談判歷史，儘量關注世貿組織成員的談判意圖。(42)儘管目前事實上的先例作用有助於提高爭議解決方面的可預見性，但從長遠看有必要澄清上訴機構報告的作用和法律地位，達成明確規則，以更好促進爭端解決制度的合法性。(43)此外，注意平衡上訴機構成員與常設秘書處的作用，通過對秘書處人員必要的輪換機制、設立上訴機構成員助理等措施，加強秘書處對上訴機構高效解決爭端的支持。
某些爭議可能並不適合通過世貿組織爭端解決機制解決，包括那些有爭議的貿易規則、涵蓋協定規定的義務尚不明確或者是政治上敏感的領域。對這類爭議，除世貿組織成員進行自我限制不提起爭議外，還可引入一些機制避免此類情況，如事前排除、特定類型的爭議排除、設計利用替代性解決方式並鼓勵成員使用這些機制等。(44)但應注意的是，有學者建議將世貿組織爭端解決機制排除適用於貿易救濟爭議，或者設立特別專家組或上訴機構處理此類爭議。(45)這是因為美國對上訴機構越權的指責更多集中於貿易救濟案件，特別是關於《反傾銷協定》的解釋和對美國歸零做法的否定等方面。(46)但鑑於貿易救濟案件的頻繁發生，這種建議忽略了大多數世貿組織成員在維持非歧視競爭條件和貿易法治方面的關鍵利益。從統一貿易爭端解決的角度而言，不應支持對貿易救濟爭議另行設置爭議解決機制的做法。為解決美國在該領域的關注，世貿組織成員宜通過後續談判對相關規則作進一步澄清。
解決上訴機構危機的理想方式是通過談判促使美國同意發起上訴機構新成員選任程序，避免上訴機構停止運作，後續世貿組織成員再就爭端解決機制的缺陷進行充分協商和改革完善。但客觀上看，上訴機構的危機因美國而起，其改革也主要取決於美國的政治意願，而非僅在於規則層面進行修訂或調整，且很多規則不經過世貿組織成員的進一步談判達成共識也無法進行調整。雖然世貿組織成員對上訴機構面臨的危機嚴重關切並提出建議積極回應美國對上訴機構的批評，但美國認為這些建議或不必要或不可接受。首先，美國指出，《諒解》在相關問題上的規定是明確的，因此上述程序性的修訂並非必要，真正需要的是上訴機構嚴格按照《諒解》的規定審理案件。(47)其次，就世貿組織成員關於增強上訴機構及其成員的獨立性和公正性的提議，美國認為上訴機構在很多領域本已越權，現在需要做的是通過爭端解決機構對上訴機構進行必要監督而非增強其獨立性。(48)事實上，世貿組織成員就上訴機構的改革建議並未觸及美國對上訴機構的核心批評，即所謂的上訴機構越權問題。因此，可以預見的是，美國很難同意通過這些程序性問題的改革談判來解決上訴機構目前面臨的困局。
三、危機應對：啟動世貿組織成員投票抑或仲裁解決爭端
正如世貿組織總幹事阿澤維多指出的，世貿組織面臨的系統性威脅史無前例地嚴峻，各成員亟須考慮如何應對上訴機構危機並立即展開行動而非等到2019年12月。(49)筆者試在世貿組織法律框架內討論兩種可供選擇的改革方案，具體如下：
(一)發起世貿組織成員投票啟動上訴機構成員選任
目前上訴機構的危機在法律層面受制於世貿組織協商一致的決策方式。根據《諒解》第17條第2款的規定，上訴機構成員由代表全體世貿組織成員的爭端解決機構任命。《諒解》第2條第4款要求，如本諒解的規則和程序規定由爭端解決機構作出決定，則爭端解決機構應經協商一致作出決定。如果要對《諒解》的規定進行修訂，則根據《世貿組織協定》第10條第8款的規定，修訂應經世貿組織成員協商一致方式做出。協商一致的決策方式是自關貿總協定時期沿用至今的慣例，其實質更多體現通過外交方式達成決策的特點，是一種政治色彩相對較濃的決策方式。(50)協商一致決策有其優點和價值，有利於引導世貿組織成員按照民主方式進行決策，約束髮達成員尊重其他成員的需求，特別是發展中國家和欠發達國家的需求。目前上訴機構的危機凸顯了協商一致決策方式可能帶來的問題。(51)在這場危機博弈中，只要美國堅持反對，上訴機構成員的選任程序即無法啟動，對《諒解》的修訂也無法進行。這是協商一致在決策方式上帶來的缺陷，雖體現了世貿組織成員驅動的組織特點，但客觀上也給予美國阻礙上訴機構成員選任的一票否決權。在此情況下是否有可能突破協商一致的決策方式限制，啟動多數成員的投票程序呢？投票做法在關貿總協定/世貿組織歷史上尚無先例，但《建立世貿組織協定》第9條第1款提供了發起成員投票的可能性。根據該款規定，「除非另有規定，否則如無法經協商一致作出決定，則爭論中的事項應通過投票決定。在部長級會議和總理事會會議上，世貿組織每一成員擁有一票……部長級會議和總理事會的決定應以所投票數的簡單多數做出，除非本協定或有關多邊貿易協定另有規定」。這裡的法律障礙在於，根據該款注釋3，作為爭端解決機構召集的總理事會的決定，應僅依照《諒解》第2條第4款的規定作出，即協商一致。儘管根據《建立世貿組織協定》第16條第3款，當本協定條款與任何多邊貿易協定的條款產生牴觸時，應以本協定條款為準。但這裡提到的「任何多邊貿易協定」通常應理解為《建立世貿組織協定》附件一的各項協定，是否能包括作為附件二的《諒解》，尚存在疑問。(52)
筆者認為，《諒解》第17條關於上訴機構成員「空額一經出現即應補足」的規定，在於保障上訴機構的存在和運行。維持上訴機構的存在和運行是世貿組織成員的一項集體性義務，這種集體性義務不能因個別成員的阻撓而不予履行。特別是在緊急情況下，為履行這種集體性義務，世貿組織成員可能需要採取特殊措施。為避免上訴機構出現被迫停止運行的困境，有理由發起世貿組織成員多數投票程序，該程序具有必要的法律正當性。(53)在國際組織法上，緊急狀況可以正當化國家或國際組織成員在非正常情況下採取特殊措施的做法。美國持續破壞上訴機構運行的極端做法顯然已非「正常情況」。在國際條約法上，國家也可以援引「情勢變遷條款」暫時中止條約義務的適用。(54)為及時應對目前的上訴機構危機並維護世貿組織爭端解決機制的完整性，這種暫時放棄協商一致義務而啟動成員投票的做法對於維護所有世貿組織成員的貿易利益是適當的，更是緊急和必要的。為防止美國反對發起投票程序，世貿組織成員可根據《世貿組織協定》第9條第2款的規定，由總理事會基於3/4多數成員同意，通過一項「權威性解釋」，確認世貿組織成員在維護上訴機構存在及正常運行方面的集體性義務，以及必須根據現行有效規則發起上訴機構成員選任程序的權力。(55)此外，鑑於《諒解》規定的爭端解決機構決策方式只能為協商一致，可考慮將世貿組織成員召集的投票會議以總理事會名義而非爭端解決機構會議名義進行，以避免直接違反《諒解》第2條第4款的規定。應注意的是，啟動多數投票程序選任上訴機構成員，確實有其不可避免的弊端，(56)但可作為應對上訴機構危機的一種迫不得已的選擇。
(二)推動以仲裁方式解決貿易爭端
鑑於啟動投票所需的重要成員共識及相應的外交努力和準備，很可能無法儘快開始上訴機構成員選任程序，因此還須考慮的是如果上訴機構在2019年底停止運作，如何解決世貿組織成員的上訴需求。同時，上訴程序的缺失影響到世貿組織爭端解決機制的完整，還需進一步考慮替代性的貿易爭端解決方法。筆者借鑑已有的討論和研究，建議以《諒解》第25條規定的仲裁為基礎推進仲裁解決貿易爭端。對此，可根據世貿組織成員的實際需要，通過三種途徑予以推進：(1)利用仲裁作為替代性爭端解決方式，一裁終局地解決世貿組織成員間的貿易爭端；(2)對《諒解》第25條進行變通設計，啟動「上訴仲裁」或「仲裁式上訴」程序，以解決世貿組織成員的爭端案件上訴需求；(3)考慮在具有相同意願的世貿組織成員間組成「爭端解決摯友」，通過談判制定諸邊《仲裁協定》(含上訴仲裁)，對仲裁解決貿易爭端進行系統化和機制化。
1.仲裁作為替代性爭端解決方式
在烏拉圭回合談判期間，美國等談判方提議將「約束性仲裁」作為爭端解決機制普通程序的一種選擇，並最終寫入《諒解》第25條。(57)《諒解》第25條規定的仲裁在性質上是與專家組和上訴機構程序並行的替代性爭端解決方式，用於便利解決涉及當事方已明確界定的某些爭端。從實踐看，《諒解》第25條規定的仲裁自1995年以來僅在「歐共體訴美國版權法第110(5)節案」(58)中得以部分適用。這一方面是因為世貿組織原本高效運作的專家組和上訴機構程序滿足了世貿組織成員的爭端解決需求，(59)另一方面也與將國家或獨立關稅區間的貿易爭端提交一裁終局的仲裁方式解決的國際實踐較為有限相關。
《諒解》第25條對仲裁協議、程序啟動及裁決執行等內容進行了原則性規定。基於仲裁本身的當事方意思自治原則，仲裁協議是提請《諒解》第25條規定的仲裁的依據。與專家組程序不同，仲裁程序的啟動並不依賴於爭端解決機構的任何行為，但需通知世貿組織其他成員。爭端方需要在仲裁協議中明確約定仲裁事項，即只有當事方「明確界定」的「某些」爭端方可提交仲裁解決。與專家組和上訴機構程序一樣，仲裁適用的實體法和程序法為包括《諒解》在內的世貿組織涵蓋協定。仲裁裁決對當事方自動產生約束力，無須爭端解決機構會議通過，但裁決需通知爭端解決機構和世貿組織相關理事會和委員會，以便其他成員對裁決提出評論或問題。《諒解》第21條和第22條關於執行專家組和上訴機構裁決的規定準用於仲裁裁決，這有效保證了仲裁裁決在《諒解》框架下的執行。由於仲裁貿易爭端解決的方式在世貿組織成員間已具有談判的共識基礎，且已被置於世貿組織爭端解決程序內，與專家組和上訴機構不存在機制衝突，受《諒解》規定的約束和規制。因此，如果上訴機構停止運作，利用《諒解》第25條規定的仲裁解決世貿組織成員間的貿易爭端不失為一種相對務實的選擇。(60)
2.設計啟動上訴仲裁程序
世貿組織成員可以利用《諒解》第25條規定的仲裁作為其爭端解決的替代方式，也可以首先利用專家組程序，之後僅在上訴階段使用仲裁。這種做法是將《諒解》第25條規定的仲裁程序進行適當變通，作為專家組報告的上訴通道，通過仲裁程序發揮上訴功能，因此可稱之為「上訴仲裁」或「仲裁式上訴」。(61)上訴仲裁在一定程度上改變了《諒解》第25條規定的仲裁所具有的可替代性爭端解決方式的性質，實質上是將其作為一個「替代性上訴程序」，以滿足希望對專家組報告享有上訴機會的世貿組織成員的需要，因此與該條設置的仲裁機制初衷有別。從實際操作層面看，根據《諒解》第25條規定的仲裁的靈活性特點，通過複製《諒解》第17條關於上訴審議的規定和《上訴審議工作程序》的核心要素，將其改造為上訴仲裁機制具有可行性，且能夠在較短時間內啟用並發揮上訴功能。(62)
設計啟動上訴仲裁程序，首先應考慮啟動上訴仲裁的前提和條件。有上訴需求的當事方應訂立上訴仲裁協定，明確約定上訴仲裁事項。上訴仲裁協定最好在專家組程序的早期即籤訂，最晚不應超過專家組發布中期報告的時間，以免報告內容影響當事方訴諸上訴仲裁的決定。其次，關於上訴仲裁庭的組成，爭端方可在上訴仲裁協議中約定仲裁庭組成、適用程序及仲裁規則等事項。當事方可從一份達成共識的人員名單中(如包括現有上訴機構成員和部分已離任成員等，應具有世貿組織成員的廣泛代表性)選擇3名仲裁員組成上訴仲裁庭。這需要世貿組織秘書處對以往上訴機構成員作出篩選，確認可以繼續提供仲裁服務的離任成員，形成一份名單供爭端方選擇。爭端雙方可各自選擇一名仲裁員，第3名首席仲裁員由雙方共同選擇。如不能達成一致意見，則由世貿組織總幹事選定。(63)再次，在上訴仲裁庭的審查範圍及適用法律方面，當事方可根據需要約定仲裁庭更廣的管轄範圍，包括審理法律問題和事實問題。最後，在專家組報告和上訴仲裁裁決的約束力方面，筆者建議在專家組報告作出後，當事方在商定期限內通過上訴仲裁協定提請仲裁，並根據《諒解》第12條第12款的規定，暫停爭端解決機構對專家組報告的通過。(64)當事方的上訴仲裁申請應將專家組報告作為附件。專家組報告在形式上構成上訴仲裁裁決的部分內容，從而對當事方具有約束力。上訴仲裁裁決對當事方自動產生約束力，無須爭端解決機構會議通知，但需通過爭端解決機構和相關理事會和委員會。上訴仲裁裁決與爭端解決機構通過的專家組報告和上訴機構報告以同樣方式執行，包括準用《諒解》第21條和第22條規定的程序。此外，上訴仲裁機制還包括上訴仲裁通知的修改、上訴仲裁程序及時間表的確定、非爭端當事方對上訴仲裁程序的參與、仲裁員的行為規則、文件交換、單方交流禁止、庭審規範及上訴撤回等方面，世貿組織成員可參照《諒解》第17條和《上訴審議工作程序》擬定。將《諒解》第25條規定的仲裁僅作為與上訴機構發揮類似功能的「上訴仲裁」，看似縮小了該條的適用範圍，但對於應對目前的上訴機構危機具有針對性。從客觀上看，這一方案在技術上和法律上均相對可行，其最大好處在於基於《諒解》第25條的規定和仲裁本身的靈活性特點，只要有上訴意願的爭端當事方達成仲裁協議，即可較快啟動上訴仲裁，從而彌補上訴機構停止運作後的上訴渠道缺位問題。
3.談判籤署諸邊性的《仲裁協定》
採取仲裁方式解決貿易爭端，需要世貿組織成員之間訂立仲裁協議，包括逐案訂立的仲裁協議或在相關世貿組織成員間訂立通用性的仲裁協議，約定利用仲裁方式解決爭端或進行上訴。與國際商事仲裁相比，世貿組織爭端解決機制涉及成員間公法性質的貿易爭端，無論是當事方逐案訂立仲裁協議，還是兩個成員間達成通用仲裁協定，均涉及談判成本問題，談判不成即無法啟動仲裁。因此，關於仲裁機制的系統性適用，更為理想的方式是在具有相同意願的世貿組織成員間訂立諸邊性質的《仲裁協定》(包含上訴仲裁內容)，規定可提交仲裁解決的事項、仲裁適用規則及程序、仲裁庭的組成、裁決效力與執行等事項。(65)諸邊《仲裁協定》對加入該協定的世貿組織成員具有約束力，相比個別成員間籤訂的仲裁協議其具有穩定性和機制化優勢。在爭端產生後，一方或者雙方通過履行相關程序，如向世貿組織秘書處申請並遞交材料即可啟動仲裁。(66)如果上訴機構的危機長時間內無法緩解，則諸邊《仲裁協定》對於解決世貿組織成員間的貿易爭端具有更長遠的意義，在條件成熟的情況下能夠吸引更多成員加入，以達到逐步多邊化的效果。
四、世貿組織上訴機構危機應對之中國策略
作為貨物貿易量居世界首位、服務貿易量居世界第二的進出口雙向貿易大國，我國對世貿組織上訴機構的危機應高度關注並積極應對。
(一)我國對上訴機構危機的應對及建議
我國自2001年底加入世貿組織以來，在享有貿易權利的同時認真履行國際義務，對外貿易和經濟發展受益於多邊貿易體制和爭端解決機制的保障。習近平主席指出：「多邊主義是維護和平、促進發展的有效路徑，世界比以往更加需要多邊主義。我國應堅定維護自由貿易和基於規則的多邊貿易體制，支持對世貿組織進行必要改革。」(67)作為堅定的多邊主義維護者，我國高度關注全球經貿治理體系的不斷變革，並為捍衛多邊貿易體制提出關於世貿組織改革的原則和主張。(68)針對上訴機構面臨的這場史無前例的生存危機，我國承擔作為世貿組織重要成員的責任，以實際行動積極尋求解決方案，回應世貿組織成員對上訴機構改革的關注，維護和加強上訴機構的獨立性和公正性，特別是一直在努力推動儘快啟動上訴機構成員遴選程序。「歐中印加等成員提案」是我國就推進世貿組織改革、優先處理危及世貿組織生存的關鍵問題所提出的一項具體方案，也是「中歐世貿組織改革聯合工作組」的重要成果。(69)這一方面表明我國對事關上訴機構生存的危機高度重視，另一方面也表明我國注重聯合其他重要的世貿組織成員共同行動，展現出我國參與國際經貿治理維護多邊貿易體制的積極態度。
應對上訴機構面臨的危機，首先我國應更緊密地聯合其他世貿組織重要成員，努力尋求解決路徑和改革措施，盡力維護世貿組織爭端解決機制的繼續運作。至2019年底由於上訴機構將只剩1名成員，因此即使能夠啟動多數世貿組織成員投票程序，也需選任(包括再任命)6名上訴機構成員。這一任務不但緊急而且艱巨。建議我國與歐盟、加拿大等已提出改革建議的成員爭取儘快聯合更多具有相同意願的世貿組織成員，推動總理事會會議的召開，爭取2/3的世貿組織成員即109個成員的同意，從而發起選任上訴機構成員的投票程序。其次，如果投票程序無法儘快啟動，我國應加快對《諒解》第25條及相關規定的研究，借鑑或複製世貿組織普通訴訟程序中運行良好的制度和經驗，倡導在實踐中利用仲裁解決貿易爭端。具體如下：(1)我國可與有意向的世貿組織成員嘗試訂立雙邊仲裁協議，約定將貿易爭端提交仲裁解決；(2)針對目前在世貿組織專家組審理階段的涉華案件，與爭端方商討在個案基礎上達成協議提起上訴仲裁的可能性；(3)如果上訴機構因美國阻撓而被迫停止運作，我國應主動發揮建設性作用，倡議並聯合具有相同意願的世貿組織成員達成共識，引領諸邊《仲裁協定》談判，在仲裁解決貿易爭端的系統規則設定上發揮更多主動權和話語權。
(二)由危機和改革引發的思考
從長遠看，即使加強世貿組織的成員控制和政治監督，反映國際經貿多邊合作由主權政府進行主導的性質，高效公平的貿易爭端解決機制仍是不可或缺且符合世貿組織成員實際需求的。慮及美國政府近年來對多邊主義和主要貿易夥伴缺乏信任，以及各國對多邊合作價值的不同理解和全球經濟力量對比的變化，如何共同行使世貿組織的成員控制並維護世貿組織爭端解決機制的良好運作，必然涉及更多的困難和爭議。打破目前上訴機構僵局所需的改革，也並不僅限於世貿組織成員之間就爭端解決事項達成協議，或就如何正確理解上訴機構成員的自主性和機構獨立性問題取得共識，更重要的在於如何把握多邊貿易體制在全球治理體系快速變革下的發展方向，這決定了包括上訴機構在內的世貿組織改革能否及如何適應各方需要。在此意義上而言，世貿組織上訴機構乃至爭端解決功能的維護可能只是更新各方貿易權利和義務的部分內容，正如《諒解》作為烏拉圭回合談判達成的《建立世貿組織協定》的附件二那樣。因此，上訴機構的危機及變革更廣泛地涉及對世貿組織現有規則(如貿易救濟)的修改或談判從而達成新的貿易規則。在這個過程中，需要討論的內容除了傳統議題外，還包括電子商務、國有企業、競爭規則、勞工及環境等問題。因此，立足更全面的視野有助於我國在積極尋求解決上訴機構危機的同時深入思考在上述背景下的綜合應對。
加入世貿組織被稱為中國的第二次改革開放。在改革開放40年和「入世」近20年的發展後，面臨國內外新的歷史發展條件和形勢變化，我國亟需全方位統籌國際國內兩個大局，積極促進全球經貿治理體系的新變革。(70)以電子商務為例，在全球經濟的數位化時代，電子商務的發展極大地推動了國際貿易，跨境電商在我國的國際貿易中所佔份額越來越高。2019年1月25日，在瑞士達沃斯舉行的電子商務非正式部長級會議上，中國和美國、歐盟、日本、俄羅斯等共76個世貿組織成員籤署了《關於電子商務的聯合聲明》，確認有意在世貿組織現有協定和框架基礎上啟動與貿易有關的電子商務議題談判。(71)這是我國推動電子商務規則制定方面一個重要的舉措。雖然可以預見到與美歐日等成員在該議題談判上的諸多分歧及困難，但我國把握時機並及時調整策略，作為電商大國決定參與談判無疑有助於重振世貿組織談判功能，推動世貿組織進行必要改革，提振各方對多邊貿易體制乃至經濟全球化的信心，同時對我國的電子商務發展具有重要的促進意義。除電子商務議題外，在維護世貿組織基本宗旨和基本原則前提下，我國應結合自身定位，漸進推動世貿組織在新議題上的規則調整和拓展，不斷增強多邊貿易體制的包容性和代表性。同時，認識到積極參與並推進世貿組織改革與我國國內法治發展和開放型經濟新體制的建設具有高度關聯性和統一性，我國應更加積極地開放市場，加快國內改革程序，消除基於所有制不同的差別待遇，在國有企業規則和競爭中立、服務業和投資市場的開放、智慧財產權保護、數據安全及跨境流動等法治保障方面展現更有力的規則引領。
①See Renato Ruggiero(Former WTO Director-General),The Future Path of the Multilateral Trading System—Address to the Korean Business Association in Seoul,Korea,https://www.wto.org/english/news_e/sprr_e/seoul_e.htm,2019-01-09.
②參見趙維田：《論GATT/世貿組織爭端解決機制》，《法學研究》1997年第3期。
③See WTO,Appellate Body Appointments Revision,WT/DSB/W/609/Rev.8,February 2019; WTO,Dispute Settlement Body Annual Report(2018),WT/DSB/W/76,30 November 2018.最近兩次(2019年3月和4月)的爭端解決機構會議議程上未出現關於上訴機構成員選任的議題。
④See Alan Wolff,The WTO and the Future of the Global Trading System,Speech Delivered to the Council on Foreign Relations in Washington D.C.,https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/ddgra_15oct18_e.htm,2019-01-10.
⑤See WTO,The Summary of the DSB Meeting on Feb.25,2019-Member Considers Thai Request for Panel to Rule on Turkish Air Conditioner Duties,https://www.wto.org/english/news_e/news19_e/dsb_25feb19_e.htm,2019-02-28.
⑥See Robert Howse,The World Trade Organization 20 Years on:Global Governance by Judiciary,27 European Journal of International Law,72(2016).
⑦See Ian M.Sheldon,et.al.,Trade Liberalization and Constraints on Moves to Protectionism:Multilateralism vs.Regionalism,100 American Journal of Agricultural Economics,1375(2018).
⑧See Ernst-Ulrich Petersmann,The 2018 American and Chinese Trade Wars Risk Undermining the World Trading System and Constitutional Democratics,EUI Working Paper Law 2018/17,http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/59444/LAW_2018_17.pdf?sequence=1&isAllowed=y,2019-02-01.
⑨See Ian Bremmer,Us vs.Them：The Failure of Globalism,Portfolio/Penguin,2018,pp.1-204;胡加祥：《美國貿易保護主義國內法源流評析——兼評232條款和301條款》，《經貿法律評論》2019年第1期。
⑩See Daniel Deudney & Jeffrey Meiser,American Exceptionalism,in Michael Cox,Doug Stokes ed.,US Foreign Policy 2nd.,Oxford University Press,2012,pp.21-40.
(11)See WTO General Council,Procedures to Enhance Transparency and Strengthen Notification Requirements under WTO Agreements:Communication from the U.S.,JOB/GC/148,Oct.2017; China —Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,Constitution of the Panel established at the request of the United States,Note by the Secretariat?,WT/DS542/9,17 January 2019; United States-Countervailing Measures on Certain Pipe and Tube Products(Turkey),Notification of an Appeal by the United States under Article 16.4 and Article 17 of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute(DSU),and Under Rule 20(1)of the Working Procedures for Appellate Review,WT/DS523/5,30 January 2019.
(12)See Mark Wu,The China Inc.Challenge to Global Trade Governance,57 Harvard International Law Journal,300-316(2016).
(13)See WTO,An Undifferentiated WTO:Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance-Communication from the United States,WT/GC/W/757,Jan.2019.
(14)See USTR,2019 Trade Policy Agenda and 2018 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,https://ustr.gov/sites/default/files/2019TradePolicyAgendaand_2018_Annual_Report.pdf,2019-03-04.
(15)See Alec S.Sweet,Thomas L.Brunnell,Turstee Courts and the Judicialization of International Regimes:The Politics of Majoritarian Activism in the European Convention on Human Rights,The European Union,and the World Trade Organization,1 Journal of Law and Courts,64-66(2013).
(16)這裡的國際公法的習慣解釋規則指的是1969年《維也納條約法公約》第31條和第32條規定的解釋方法。關於世貿組織爭端解決中的條約解釋原則，see Yuejiao Zhang,The Contribution of WTO Appellate Body to Treaty Interpretation,in Robert AAzewdo,Gabrielle Marceau ed.,A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO:The Development of the Rule of Law in the Multilateral Trading System,Cambridge University Press,2015,pp.57-96.
(17)See Judith Goldstein,Richard Steinberg,Regulatory Shift:The Rise of Judicial Liberalization at the WTO,in Walter Matti,Ngaire Woods ed.,The Politics of Global Regulation,Princeton University Press,2009,pp.211-241.
(18)See Bernard M.Hoekman,Michel M Kostecki,The Political Economy of World Trade System:The WTO and Beyond,3rd edition,Oxford University Press,2010,pp.638-663.
(19)See Debra Steger,The Founding of the Appellate Body,in Robert AAzewdo,Gabrielle Marceau ed.,A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO:The Development of the Rule of Law in the Multilateral Trading System,Cambridge University Press,2015,pp.247-250.
(20)See Robert McDougall,Crisis in the WTO:Restoring the WTO Dispute Settlement Function,https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/Paper%20no.194.pdf,2019-01-15.
(21)See USTR,Further Contribution of the U.S.on Improving Flexibility and Member Control in WTO Dispute Settlement:Communication from the U.S.,TN/DS/W/82 & TN/DS/W82/Add.1,Oct.2005.
(22)See WTO,Working Procedures for Appellate Review,WT/AB/WP/W11,July.2010.
(23)See USTR,The President’s 2018 Trade Policy Agenda,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018/AR/2018%20Annual%20Report%20I.pdf,2019-01-16.
(24)See WTO,Statement by Ambassador Robert Lighthizer United States Trade Representative,WT/MIN(17)/ST/128,Jan.2018.
(25)See WTO,Minutes of the Meeting of the Dispute Settlement Body,WT/DSB/M/379,May 2016.
(26)See Raj Bhala,The Power of the Past:Toward De Jure Stare Decisis in WTO Adjudication,33 George Washington International Law Review,968(2001)；David Palmeter,The WTO as a Legal System,24 Fordham International Law Journal,471(2000).
(27)See European Union,Concept Paper-WTO Modernization Future EU Proposals on Dispute Settlement,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf,2019-01-18.
(28)See WTO,Strenthening and Modernizing the WTO:Discussion Paper,JOB/GC/201,Sep.2018.
(29)See WTO,Joint Communique of the Ottawa Group on WTO Reform-Comminication from Canada,WT/L/1057,January 2019.
(30)See WTO,Fostering A Discussion on the Functioning of the Appellate Body:Addressing the Issue of Alleged Judicial Activism by the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/760,January 2019.
(31)See WTO,Communication from the European Union,China,Canada,India,Norway,New Zealand,Switzerland,Australia,Republic of Korea,Iceland,Singapore,Mexico,Costa Rica and Montenegro to the General Council,WT/GC/W/752/Rev.2,December 2018.
(32)See WTO,Communication from the European Union,China,Canada to the General Council,WT/GC/W/753,Nov.2018; WT/GC/W/753/Rev.1,December 2018.
(33)See WTO,Adjudicative Bodies:Adding to or Diminishing Rights or Obligations under the WTO Agreement,WT/GC/W/754,Nov.2018; WT/GC/W/754/Rev.2,December 2018.
(34)See WTO,Fostering A Discussion on the Functioning of the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/758,Jan 2019; WT/GC/W/759,January 2019.
(35)See Claus-Dieter Ehlermann,The Workload of the WTO Appellate Body:Problems and Remedies,20 Journal of International Economic Law,706-707(2017).
(36)See WTO,Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/758,WT/GC/W/759,January 2019.
(37)See WTO,Argentina-Measures Relating to Goods and Services,WT/DS453/AB/R,April 2016.
(38)See WTO,Fostering A Discussion on the Functioning of the Appellate Body,Addressing the Issue of Alleged Judicial Activism by the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/760,January 2019.
(39)關於完成法律分析，一般是指在某些上訴案件中，當上訴機構推翻專家組的某項法律認定後，因缺乏將案件發回重審的權力，根據專家組報告中的事實認定繼續完成相關的法律分析。See Alan Yanovich,Tania Voon,Completing the Analysis in WTO Appeals:The Practice and Its Limitations,9 Journal of International Economic Law,934-936(2006).
(40)See WTO,Communication from the European Union,China,Canada,India,Norway,New Zealand,Switzerland,Australia,Republic of Korea,Iceland,Singapore,Mexico,Costa Rica and Montenegro to the General Council,WT/GC/W/752/Rev.2,December 2018.
(41)See Robert McDougall,Crisis in the WTO:Restoring the WTO Dispute Settlement Function,https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/Paper%20no.194.pdf,2019-01-18.
(42)See WTO,Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body:Addressing the Issue of Alleged Judicial Activism by the Appellate Body,Communication from Honduras,WT/GC/W/760,January 2019.
(43)See Jacob K.Cogan,Competition and Control in International Adjudication,48 Vanderbilt Journal of International Law,449(2008).
(44)See Tetyana Payosova,et.al.,The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization:Causes and Cures,Peterson Institute for International Economics,PB 18-5,8-10(2018).
(45)See Jennifer Hillman,Three Approaches to Fixing the World Trade Organization’s Appellate Body:the Good,the Bad and the Ugly? https://www.law.georgetown.edu/wp-content/uploads/2018/12/Hillman-Good-Bad-Ugly-Fix-to-WTO-AB.pdf,2019-01-20.
(46)See James Bacchus,How to Solve the WTO Judicial Crisis,https://www.cato.org/blog/how-solve-WTO-judicial-crisis,2019-02-16.
(47)See USTR,The President’s 2018 Trade Policy Agenda,https://ustr.gov/sites/default/fires/files/Press/Reports/2018/AR/2018%20Annual%20Report%20L.pdf,2019-01-16.
(48)See Robert McDougall,Crisis in the WTO:Restoring the WTO Dispute Settlement Function,https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/Paper%20no.194.pdf,2019-01-19.
(49)See Director General Roberto Azevedo,The Time is Now to Confront Systemetic Challenges,https://www.WTO.org/english/news_e/news19_e/dgra_27feb19_e.htm,2019-02-28.
(50)See Mary E.Footer,The Role of Consensus in GATT/WTO Decision-making,17 Northwestern Journal of International Law and Business,668(1996/97).
(51)關於協商一致的缺陷，see Richard Blackhurst,David Hatridge,Improving the Capacity of WTO Institutions to Fulfil Their Mandate,7 Journal of International Economic Law,708-716(2004).
(52)See Pieter J.Kuijper,From the Board:The U.S.Attack on the WTO Appellate Body,45 Legal Issues of Economic Integration,2-3(2018).
(53)See Ernst-Ulrich Petersmann,How Should the EU and Other WTO Members React to Their WTO Governance and Appellate Body Crisis? Robert Schuman Center for Advanced Studies,Research Paper No.RSCAS 2018/71,https://papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=3300738,2019-01-20.
(54)《維也納條約法公約》第62條(情勢根本變化)第3款規定可以援引情勢根本變化暫時中止條約運行，這裡的問題是是否可以援引該款暫時中止條約的某一條(而非整個條約)的運行。根據筆者的理解，中止整個條約運行是更為嚴重的後果，如果在情勢根本變化的情況下可以中止整個條約的運行，那麼中止運行其中的某個條款可被推定是允許的。
(55)See Ernst-Ulrich Petersmann,How Should the EU and Other WTO Members React to Their WTO Governance and Appellate Body Crisis? Robert Schuman Center for Advanced Studies,Research Paper No.RSCAS 2018/71,https://papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=3300738,2019-01-20.
(56)See Akhil Raina,Meditations in An Emergency:The Appellate Body Deadlock—What It is,Why It is a Problem,and What to Do about It?Leuven Center for Global Governance Studies,Working Paper No.199,pp.13-14.
(57)See WTO,Improved Dispute Settlement:Elements for Consideration:Discussion Paper Prepared by United States Delegation,MTN.GNG/NG13/W/6,January 1987.
(58)See WTO,United States-Section 110(5)of the US Copyright Act,Recourse to Arbitration under Article 25 of the DSU,Award of the Arbitrator,WT/DS160/ARB25/1,9 November 2001.
(59)See Bashar H.Malkawi,Arbitration and the World Trade Organization:The Forgotten Provisions of Article 25 of the Dispute Settlement Understanding,24 Journal of International Arbitration,182-183(2002).
(60)See Jens H.Pohl,Blueprint for a Plurilateral WTO Arbitration Agreement under Article 25 of the Dispute Settlement Understanding,in Denise Prevost,et.al.ed.,Restoring Trust in Trade,Hart Publishing,2018,pp.145-146.
(61)See Scott Andersen,et.al.,Using Arbitration under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals,Centre for Trade and Economic Integration(CTEI)Working Paper,CTEI-2017-17,https://repository.graduateinstitute.ch//record/295745/files/CTEI-2017-17-.pdf,2019-02-01.
(62)See Scott Andersen,et.al.,Using Arbitration under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals,Centre for Trade and Economic Integration(CTEI)Working Paper,CTEI-2017-17,https://repository.graduateinstitute.ch//record/295745/files/CTEI-2017-17-.pdf,2019-02-01.
(63)See Scott Andersen,et.al.,Using Arbitration under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals,Centre for Trade and Economic Integration(CTEI)Working Paper,CTEI-2017-17,https://repository.graduateinstitute.ch//record/295745/files/CTEI-2017-17-.pdf,2019-02-01.
(64)See Scott Andersen,et.al.,Using Arbitration under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals,Centre for Trade and Economic Integration(CTEI)Working Paper,CTEI-2017-17,https://repository.graduateinstitute.ch//record/295745/files/CTEI-2017-17-.pdf,2019-02-01.
(65)See Tetyana Payosova,et.al.,The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization:Causes and Cures,Peterson Institute for International Economics,PB 18-5,11-12(2018).
(66)See Jens H.Pohl,Blueprint for a Plurilateral WTO Arbitration Agreement under Article 25 of the Dispute Settlement Understanding,in Denise Prevost et.al.ed.,Restoring Trust in Trade,Hart Publishing,2018,pp.148-149.
(67)習近平：《共建創新包容的開放型世界經濟——在首屆中國國際進口博覽會開幕式上的主旨演講》，http://www.xinhuanet.com/world/2018-11/05/c_1123664692.htm,2019-01-28。
(68)我國於2018年11月23日對世貿組織改革提出三個基本原則和五點主張。三個基本原則包括：世貿組織改革應維護多邊貿易體制非歧視和開放的核心價值、應保障發展中成員的發展利益以及遵循協商一致的決策機制。五點主張包括：維護多邊貿易體制的主渠道地位、優先處理危及世貿組織生存的關鍵問題、解決規則公平並回應時代需要、保證發展中成員的特殊與差別待遇以及尊重成員各自的發展模式。參見中華人民共和國商務部：《商務部召開世貿組織改革有關問題新聞吹風會》，http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20181123.shtml，2019-01-27。
(69)2018年7月第20次中歐領導人會晤發表聯合聲明，決定中歐就世貿組織改革開展合作，並為此建立一個副部級聯合工作組。中歐雙方均堅定支持多邊貿易體制，本著求同存異原則就世貿組織改革相關問題進行溝通和交流。
(70)參見劉敬東：《全面開放新格局的國際法治內涵與路徑》，《經貿法律評論》2019年第1期。
(71)See WTO,Joint Statement on Electronic Commerce,WT/L/1056,January 2019.
來源: 社科院網站