作者簡介：錢玉林，華東政法大學經濟法學院教授。上海 200042
內容提要：傳統上，在處理民法與商法的適用關係時，依「特別法優先」的法律適用原則，商法有特別規定的優先適用，商法未作特別規定的，適用民法的一般規定。這種做法忽略了商法未作特別規定的，尚應區分為「無需作出特別規定」和「應當作出特別規定而未作特別規定」兩種情形。對該兩種情形的處理有著截然不同的規則。商法無需作出特別規定的情形，適用民法的一般規定；而商法應當作出特別規定而未作特別規定的，則構成商法的漏洞，應以法律漏洞填補的方法予以補充。填補商法漏洞而形成的規範本質上仍屬於商事特別法的範疇，如果對商法未作特別規定的情形，不加區分地均適用民法的一般規定，無疑抹殺了商法漏洞的特別法屬性，導致特定事項缺失規範的目的性和正當性。我國編纂中的民法典採民商合一體例，雖部分解決了商事特別法的規則，但商法漏洞仍不可避免，而民法總則引入的法律適用條款對解決商法的漏洞尚顯制度供給不足，應通過法律解釋和完善法律漏洞填補規則的路徑，協調好民法和商法漏洞填補的一般性規則。整理商事立法和判例的資料，提出關於商法的解釋、商事習慣法的認知以及商法學理的探究等方面的見解，並形成公認的商事法理，是商法學的當代使命。
關鍵詞：商法/民法/法律漏洞/法源條款/法學方法論
標題注釋：本文為國家社會科學基金項目「民法總則對公司法的補充適用研究」(18BFX127)階段性成果。
民法與商法的關係是一般法與特別法的關係。這一點已成為境內外學術界和實務界的一種共識。①商法作為特別法，雖然尚未進化到能夠建立一套完全獨立的規範體系的地步，但特別法的意義究竟是什麼，尚有深入研究的必要。有學者指出：「商事法律在性質上屬於民事特別法，在商事法律沒有就相關問題作出特別規定時相關糾紛適用民事基本法的一般規則。」②依照「特別法優先」的法律適用原則，這一表述在邏輯上似乎是能夠自洽的，長期以來也是民法與商法關係在法律適用上的一種經典表達。但問題是，商事特別法的立法計劃真的圓滿嗎？商事法律沒有就相關問題作出特別規定時，是否一律適用民事基本法的一般規則呢？換言之，是否存在某一事項商事法律應當作特別規定而未作特別規定的情形呢？
民法典不能解決所有的法律問題，法典化必然存在不可避免的法律漏洞，這是一個不爭的事實，因為「漏洞概念與追求廣泛的、整體法秩序的法典化密切相關」。③我國正致力於編纂民法典，在立法體例上採民商合一模式，已經頒布的《民法總則》「統一適用於所有民商事關係，統轄合夥法、公司法、保險法、破產法、票據法、證券法等商事特別法」。④儘管《民法總則》充分考慮了商事活動特殊性的需求，吸納了商事特別法的規則，但商事活動充滿活力並最具創新性，規定為商事特別法的事項「常與商界習慣有關，而商界習慣，又常有變易」，⑤法典化的民法無法窮盡商事特別法應當規定的全部內容，商事法律漏洞同樣不可避免。這就提出了一個問題：當出現商事特別法漏洞時，是適用民事基本法的一般規則，還是作為商事法上的漏洞去填補？這一問題常常被忽略，因為多數情況下當某一事項商法沒有作出特別規定時適用民法的規定，是民法作為一般法的應有之義。但當某一事項應當由商法作出特別規定，因為立法者的原因疏於規定時，顯然不能簡單地依照適用法的原則去適用民法的一般規定，而應當在方法論的指導下去填補該商事法律的漏洞。《民法總則》儘管意識到了未來民法典漏洞不可避免，專門引入了法律適用條款為法官填補漏洞提供方法論，但該條款是否也能為法官填補商法漏洞提供足夠的支持，頗有疑問。商事法律漏洞的填補，本質上是站在立法者的地位填補缺失的商事特別法規範，這就需要研究諸如商事法的學說、判例、一般條款等填補商法漏洞的方法論基礎，以求填補的法律規範不失商事特別法的法意。
一、「民商合一」體例下如何看待商法體系
所謂「民商分立」和「民商合一」，是大陸法系國家在民法、商法法典化的過程中形成的兩種立法體例。最初，大陸法系國家並不存在立法體例上的爭議，對於民法和商法無一例外地採取了分別法典化的路徑，即「民商分立」的體例。這一立法體例所造成的「民商法對立之理由，完全由於歷史相沿、積習使然」，⑥「在理論上殊無根據之可言」。⑦19世紀大陸法國家民法典的編纂工作，從根本上說是沿襲6世紀時羅馬法《學說彙纂》的產物，⑧各國對民法典之所以倍加青睞，是因為它不僅繼受了優士丁尼《法學階梯》的正宗血統，而且也積澱了數世紀法學家的學術評價、注釋和發展，已形成了深厚的民法傳統。而商法則不同，「商人向來是最富冒險與創新精神的社會群體，在國家沒有以立法形式確認商法地位的情況下，商人只能以其共同認可的習慣或者慣例來調整相互間的交易關係。」⑨在商人法形成之前，法學家並沒有將商事習慣、慣例納入研究的視野，因為商人在中世紀屬於社會的異己力量，官方不可能將商人習慣法欽定為正統的學術，因此，「優士丁尼的《法學階梯》裡沒有它，從而法國民法理論裡也沒有它。」⑩「整個商法體系都處於一種演化的進程之中，這一過程表現在數個世紀中不斷地把過去展現於未來，表現為一種自主的發展。」(11)這也解釋了為什麼在民法法典化的初期對於立法體例無人問津的部分理由。但是，民商分立的事實並不意味著商法獨立於民法有了理論或歷史的根據，「商法在實質性內容上和民法沒有深刻的不同」，(12)在民法和商法現代化的過程中，便出現了瑞士、義大利、荷蘭、俄羅斯、泰國等國家將商法融入民法典的做法，這就是所謂的「民商合一」體例。
民商合一體例的本來含義是指商法規範被整合在形式意義上的民法典之中，但自20世紀以來，大量商事單行法的頒布，民法典已經難以包容全部商法內容。如果人為地將商事單行法納入民法典中，不僅使民法典顯得臃腫、冗長，而且也會破壞民法典的體系和結構。以《義大利民法典》為例，該法典除了傳統民法和商法內容外，還將勞動法、商標法、著作權法、專利法、競爭規則甚至證據等也納入了民法典之中。如此，民法典的一般原則如何得以貫徹始終？正如比較法學家達維德所指出的：「某些國家提倡或實現了民商合一，在我們看來其重要性同樣是有限的」，「民法與商法在立法上的統一幾乎只有形式上的意義。」(13)當代各國法律和法學理論發展至今，人們基於實踐經驗的總結，不再將「民商合一」簡單地理解為商法包含於民法典之中，而是在民法典之外頒布商事單行法。這或許是一條比較現實的法典化之路。民法的法典化不等於整個民法的體系化，更非整個私法的體系化。「民法所規定者，不過為私法關係之原則，並非私法之全部，於私法之中，復有特別私法，其最重要者，即關於商事之特別法規，與民法立於普通法與特別法之關係。」(14)在目前採取民商合一體例的國家中，沒有一部民法典包容了商事法的全部內容。如果不講究法典的體系化和內在邏輯，不要說編纂民法典，哪怕是編纂私法典，甚至編纂更為宏大的法律大典，也是完全可以做到的。但這樣的法典，忽視了法學理論研究的成果，脫離了法律實踐的經驗總結，純粹為了法典而彙編成法典，既無原理滲透其中，也無立法技術可言，與古代諸法合體形式僅存在程度上的差異，並無實質上的不同。這種罔顧理論發展和法治進步的法典編纂是不值得稱道的。對此，有的學者也十分清晰地認識到了這一點，認為，「如果把商事特別法都彙編到民法典中，民法典的體系就無從談起。」(15)
事實上，「人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發現至關重要的原理，各持己見的學者都是適應於本國的體制，忽視了這一體制所存在的缺點」。(16)無論是民商合一還是民商分立，都屬於立法體制和編纂模式問題，不能以此來論證民法與商法實質上的關係。民商合一或民商分立的前提是民法與商法的並存。無商法，則民商何以依存？反過來，有商法，也不能否認商法的私法本質與民法有同質的一面。試圖以形式意義上的民商合一之民法典，來論證商法已經民法化，或者民法的商法化；或者試圖以形式意義上民商分立之民法典、商法典，而強調商法完全獨立於民法的觀點，都很難找到令人信服的論據。(17)立法體例上民商可以分立，也可以合一，但並不影響民法與商法既有共性也有異質的兩面性關係。例如，民商分立之德國，儘管1874年的立法委員會認為，「私法中被稱為商法的那部分內容，應予以特別的處理……應在民法典之外保持其迄今為止獨立的地位」，「其理由在於，商法中存在某些為商業所特有的制度和法律原則，它們相互之間存在著內在的和歷史的聯繫，因此不能簡單地根據體系方面的要求歸入到民法中去」，(18)但在其後頒布的《德國商法施行法》中規定：「在商事案件中，僅於商法未作相反規定時，民法典的規定始可適用。」可見，所謂民商分立，對立的只是法的存在形式，而不是法的本質。如英美法系雖無民商分立之說，但廣泛承認公司法、合夥法、買賣法、票據法、證券法、破產法、海商法、保險法等為商事法，瑞士、義大利、荷蘭等民商合一國家則在民法典之外大量頒布商事單行法等。在私法體系中，商法客觀地存在著並按照自身的邏輯不斷發展和發達。
正因為民商的分與合大都是基於立法形式層面的考量，所以日本學者率先提出了商法存在著形式意義上的商法和實質意義上的商法兩個層面。前者是指商法存在的形式，如商法典；後者是指商法的各個組成部分。(19)這一觀點得到了我國絕大多數商法學者的認同。有的學者就主張我國應實行實質商法主義的民商分立，也即相對於以制定獨立商法典為基礎的形式商法主義而言，實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規範對象和適用範圍的法律體系和法律部門。(20)顯然，從商法的相對獨立性講商法的體系化，並不是主張商法完全獨立於民法，只是強調了商法作為私法的特別法，也存在一個相對獨立的體系。這一觀點符合立法實際和司法需求，是可取的。
在私法體系中，民法與商法的關係猶如「人」字結構，左邊一撇視為民法的話，右邊一捺即為商法，兩者既有重合又分別自成體系。上部重合部分可以理解為民法作為私法基本法的部分，對商法同樣適用。這個「人」字結構形象地說明了民法和商法共同支撐起整個私法體系，其中，民法主要對一般社會生活的原則作出規定，而商法則主要對特殊社會生活的技術作出規定。(21)民法與商法為一般法與特別法的關係，但不能簡單地將商法一概視為民法的例外法。(22)民法規範中的例外，通常指的就是「但書」規定，「是對法律條文中主文的一般規定作出特別規定，用以規定例外、限制、附加等內容，與主文相反相成，以『但』或『但是』所引導的一種特殊法律規範。」(23)從立法技術上講，某些個別的商事規範的確可以「但書」的方式作為民法的例外法，比如作為商事留置的企業留置，物權法就採取了這種做法。(24)但大量的商事規範是難以通過「但書」的規定來加以表達的，民法的規定並不能成為商事特別法的一般規定，商事特別法的規定與民法的規定不能形成「相反相成」，而是兩套獨立的規則共同構成完整的私法規範。這就是商法體系所具有的相對獨立性。
商法的相對獨立性在理論上不斷地被闡釋並趨於成熟，「不管是否有必要制定商法典，都不應過高地估計傳統民商合一體制的優越性，而應當看到基本理念與基本原則都明顯不同於民法的商法或實質意義上的商法獨立於民法而存在的價值。」(25)在商法的規範結構和內容上，商法的獨立性表現為商法內在構成的獨立性，包括商法基本原則的獨立性、商法調整對象的獨立性、商法制度設計上的獨立性等。(26)商法曾被認為缺乏脈絡一貫的總則而難以法典化，(27)但也不能因此認為商法不能成為有系統的法典。(28)雖然商法不可能效仿民法典那樣追求潘德克頓式的體系安排，但是，單從商法自身的結構而言，在一定程度上它同樣要遵從形式理性與體系化的要求，從既有的商事法律制度來看，雖然各單行商事法各具獨立的狀態，「但它們畢竟都遵循相同的法律原則，如效率原則、交易安全原則、交易公平原則等；共享一些基本的概念，如商人、商行為、商事權利義務、商事責任等；也適用一些基本的交易規則，如登記、公告、短期時效、設立會計帳簿等。」(29)自《民法通則》採取民商合一體例以來，並不妨礙立法機關和司法審判機關承認商法相對獨立的體系和商事審判獨特的思維，(30)倒是理論層面對商法體系的認識和研究尚需進一步地加強。
二、商法體系是否完美
在民法典編纂之際，為何「首應解決者，即民商兩法是否合一之問題」？(31)個中緣由主要是法典化必然對民法與商法在適用法上產生影響，造成民法與商法的緊張關係。一般法和特別法在法律適用上理應貫徹「特別法優先」的原則，按照通常的理解，該原則是指：特別法對某一事項有規定的，優先適用；特別法對某一事項沒有規定的，則適用一般法的規定。這樣的解釋幾乎成為所有教科書上的基本常識，很少有人提出質疑。的確，從邏輯上講，這一解釋似乎沒有什麼矛盾可言。但深入研究，我們不難發現，這個解釋如果要成立的話，必須有個前提，即特別法的立法是十分完美的，不存在任何法律漏洞。換言之，特別法對應當規定的事項都已經充分地納入了立法計劃，實現了立法計劃的完美無缺性或圓滿性。只有滿足了這一條件，當特別法對某一事項沒有規定時，才能當然地適用一般法的規定，否則，「特別法無規定時適用一般法的規定」將淪為一個邏輯的陷阱。
遺憾的是，任何採取形式理性的法律都不可能做到沒有漏洞。作為一般法的民法典有漏洞，作為特別法的商事單行法同樣也有漏洞。法律漏洞是由社會發展的無限多樣性和人類認識的局限性所決定的，儘管不同法學流派基於對法的認識的不同，故而對是否存在法律漏洞有不同的見解，但從法典化的立場，法律漏洞是不可避免的。在某種意義上，商法的漏洞更是難以避免。現代市場經濟和技術革命的迅猛發展，無論是商品市場還是資本市場，都在日新月異、改革創新，商事活動日趨現代化和複雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應現代商事關係發展的需要。「沒有任何領域能比商法更能使人清楚地觀察到經濟事實是如何轉化為法律關係」，(32)商法的不斷更新固然體現了商法的進步性，但也容易導致立法者難以充分認識經濟事實的客觀變化和未來動向，使商事法律規範與經濟事實之間出現裂隙，從而形成規範缺失的現象。
由於我國商法的歷史較短，加上立法上採取民商合一體制，當司法實踐中出現商法規範缺失時往往意識不到是法律漏洞，便直接、當然地援引民法規定予以補充適用。這種做法在大多數情況下確實並沒有什麼不當，但果真出現需要商法作出特別規定而立法上暫付闕如時，如果不把這種現象視為商法的漏洞，而直接援引民法的規定，定會陷入法理不明的困境。例如，關於名義股東和實際出資人問題，我國公司法沒有任何規定。如何認定實際出資人和名義股東訂立的投資合同的效力、實際出資人的股東資格，以及名義股東處分登記於其名下的股權行為的效力等，這些問題無疑是公司法規範缺失的部分，這種情況究竟是認定為商法的漏洞，還是適用民法的一般規定，的確是需要認真對待的。最高人民法院在公司法司法解釋中，一方面認為實際出資人要成為股東應經公司其他股東半數以上同意，另一方面又認為實際出資人是真實的股權人。(33)這一前後矛盾的解釋難免產生法律體系背反，成為「不可化解的規範矛盾」。(34)這其中的根本問題在於民法的一般規定並不能解決名義股東處分股權的行為，應將此情形認定為商法的漏洞，回到公司法中才能找到答案。(35)
法律漏洞主要表現為法律體系上違反立法計劃的不圓滿性，(36)其種類繁多，依不同的標準可以分為不同的類型，其中，以制定法對系爭問題是否設有規範為標準，可分為明顯漏洞與隱藏漏洞。(37)該分類標準對解釋商事法律的漏洞具有較強的法學意義。依照這一標準，「如果法律對依規範的意旨應予規範的案型，未加規範，那麼法律便有『明顯的漏洞』存在；如果法律對應予規範之案型雖已加規範，但卻未對該案型之特別情形在規範上加以考慮，並相應地以一個特別規定加以處理，則這種應有之特別規定，亦即對一般規定之限制規定的欠缺便構成這裡所稱之『隱藏的漏洞』。」(38)就民法與商法的關係而言，商法的功能在於對民法個別規定的補充、變更以及創設具有商事理念的特殊法律制度。(39)這也是商事特別法的意義所在。正是商法的特別法地位，決定了商法是以民法的特別規定組成的體系，也決定了商法的漏洞是以特別法的形態加以呈現的：一是相對於民法體系而言，當民事立法上欠缺對商事特別情形在規範上加以考慮時，便形成了商法的漏洞。這一漏洞對於民法而言，是隱藏的漏洞；對於商法而言則是明顯的漏洞。二是從商法自身體系而言，雖然民事立法上對商事特別情形予以了規範，並由這些規範組成了作為民事特別法的商法體系，但這些特別法規範自身也存在應予限制的特別情形，由於立法者的疏忽而未予規範，從而形成商法上的漏洞。這一漏洞發生於商法規範自身，屬於隱藏的漏洞。因此，商法上明顯的漏洞是相對於民法而言的，商法上隱藏的漏洞則是針對商法自身的。只要將民法與商法的關係視為一般法與特別法的關係，就應當正確認識商法漏洞的存在及其表現形式。
商法上明顯的漏洞，如商事委託合同的解除權，《合同法》第410條對委託合同的解除權作出了規定，但沒有區分民事委託和商事委託，概括規定了委託人的任意解除權，如果受託人為了委託事項專門成立了公司，這時賦予委託人隨時可以解除合同的權利，無疑會給商事委託合同中的受託人帶來負面的結果，因此，商事委託合同應不承認當事人的任意解除權。(40)再如商事格式合同的解釋，《合同法》第39條至第41條對格式合同及其解釋作出了規定，但如果適用於商事合同，就會阻礙正常的恰當分配商業風險的交易，因為合同主體均為商人，都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無需立法政策向任何一方傾斜，無需法律的特別保護。(41)董事以公司名義實施民事法律行為的問題也是如此。《民法總則》以「代表行為」和「職務代理」兩種規則，來規範以法人名義實施的民事法律行為。(42)其中，對法定代表人規定了代表行為；對法定代表人以外的其他工作人員規定了職務代理。依此規定，董事以公司名義實施民事法律行為似乎只能適用職務代理的規定，但在比較法上，德國、日本、瑞士等國民法典均規定，董事就一切事務代表法人。(43)「代表與代理不同，代理人所為之行為，對於本人發生效力，代表所為之行為，即為法人之行為。……董事代表法人，凡屬法人目的事務範圍內之行為，無論其為訴訟上之行為或訴訟外之行為，為法律行為或事實行為，均得代表法人為之，稱為代表權。」(44)故董事在公司法上應與法定代表人地位一樣，是代表法人而非以法人代理人的身份從事經營活動。(45)《民法總則》未將董事區別於公司其他工作人員，並對董事以公司名義實施的民事法律行為作出特別規定，無疑構成了法律漏洞，需要予以填補。(46)上述列舉的這些事項在民法建構相應規則時原本應當作為民法的特別情形加以考慮和規範，或者從另一個角度，在民法未作特別規定時，商事特別法原本也應當予以規範，但由於立法者的疏忽，對這些事項並未予以特別處理，從而成為商法上明顯的漏洞。
商法上隱藏的漏洞，如關聯公司人格混同的處理，依照《公司法》第20條規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，方可適用公司人格否認制度。按照文義解釋，非股東的關聯公司人格混同並不在此條涵攝的範圍之內，不能適用人格否認制度，但這顯然嚴重損害了債權人的利益，因此，最高人民法院公布的指導性案例15號對《公司法》第20條作出了擴張性解釋，認為關聯公司人員、業務、財務混同以及人格混同的行為屬於濫用公司法人獨立地位的行為，適用《公司法》第20條的規定，判決關聯公司承擔連帶責任，從而填補了《公司法》第20條的漏洞。(47)又如有限責任公司股東的除名，公司法僅規定了股東的認繳出資義務，但對於股東未履行出資義務或出資後又抽逃全部出資的，公司能否解除該股東的股東資格，公司法未置可否。這一漏洞無法從民法的一般規則加以解決，唯有根據公司法有關股東義務與股東資格的一般性規則，來填補公司法上的這一漏洞。(48)另外，《公司法》關於股東代表訴訟的第151條，同樣存在著隱藏的漏洞，如該條第3款中的規定「他人」，從文義上理解，將其解釋為除公司董事、監事和高級管理人員以外的任何第三人，並無不當，但這顯然違背了股東代表訴訟制度的本質，因此，必須採取目的性限縮的方法，將與公司無控制關係的「他人」排除在外，才能貫徹股東代表訴訟的立法目的。(49)以上所列舉的這些事項商事特別法都作出了規範，只是規範的不完全或不完整導致漏洞的產生。
因此，商事特別法存在漏洞也是不爭的事實，商法體系難以完美到可以解決商事一切問題的地步。認識到商法同樣存在漏洞，具有兩個方面的意義：一是在立法上應斟酌某一事項究竟是一般法還是特別法應當予以規範的對象，以遵循不同的事理應為不同的法理之原理；二是在法律適用上應甄別待決商事案件的事實究竟是對民法一般規定的補充適用還是作為商法漏洞予以填補，以貫徹事理與法理相一致的法治要求。
三、「商法未規定」的規範屬性
正是因為商事特別法同樣存在漏洞，故已經熟稔的「特別法優先」原則被賦予了更為深刻的內涵。所謂的商事特別法「有規定」或者「沒有規定」，不能僅僅從形式意義上的法律規範進行辨識，而應當從實質意義上的法律規範加以判斷。在形式意義上商事特別法所表現出來的「有規定」或者「沒有規定」，囿於立法者的認知能力，不可避免地淪為帶有法律漏洞的實然的商事特別法；而真正合乎目的的商事特別法應當是克服法律漏洞的應然的商事特別法，即商事特別法真正的「沒有規定」，是排除了法律漏洞存在可能的沒有規定。也只有在這種情形下，「特別法有規定的，適用特別法的規定；特別法沒有規定的，適用一般法的規定」，才具有普遍的意義。毋庸置疑，應然的商事特別法終究難以實現，但發現商事法律漏洞並積極地予以填補，是追求商事實然法向應然法無限靠攏的一個永恆的追求。從法制史上觀察，其實這也是任何法律體系不斷發展和發達的原動力。
對於民法與商法的適用關係而言，貫徹特別法優先的法律適用原則，首先應釐清何種情形才是商法真正沒有規定的情形。與一般意義上的法律漏洞一樣，商法應當規定而未規定的，構成了商法上的漏洞，這種情形不同於商法無需作出特別規定的情形，因此並不屬於商法真正沒有規定的情形。對於商法上的漏洞，在適用法上，不是向民法的一般規定逃避，而是站在立法者的角度採取一定的方法填補法律漏洞。經漏洞填補後所建立的規則，本質上如同商事立法一樣，仍然屬於商事特別法的範疇。對這一點的認知顯得尤為重要。
傳統上，由於沒有充分認識到商法有可能存在的漏洞，所以對於「商法有特別規定的，優先適用；商法沒有特別規定的，適用民法的規定」這一法律適用原則中的「商法」，被簡單地理解為形式意義上的商法。這樣理解，忽略了商法漏洞的填補與民法一般規定的補充適用之間的差異，對商事審判實踐中如何正確適用法律也產生了消極的影響。例如，登記在夫妻一方名下的股權，其轉讓是否需要徵得配偶的同意。對於這一問題，在司法裁判中存在著兩種對立的觀點：一種觀點認為股權為夫妻共同財產，股權轉讓應適用婚姻及其財產關係的法律規定；(50)另一種觀點則認為，股權是一項特殊的財產權，具有人身權屬性，股權轉讓應適用合同法和公司法的有關規定，婚姻及其財產關係的法律規定沒有適用的餘地。(51)之所以產生裁判上的分歧，原因在於以夫妻共同財產出資而形成的股權，究竟是由登記名下的一方單獨行使還是由夫妻雙方共同行使。婚姻法並沒有規定股權為夫妻共同財產，公司法也未規定以夫妻共同財產出資形成的股權應由夫妻雙方共同行使。在處理這一問題上，上述第一種觀點顯然遵循了特別法未規定的，適用民法一般規定的裁判思路，而第二種觀點儘管意識到了不能簡單地適用民法的一般規定，但也沒有完全依照商法漏洞的填補方式來處理這一問題。事實上，這種情形已經構成了公司法上的漏洞，否則用民法的一般規定來補充適用只會造成法律體系的背反。因為如果適用民法的一般規定，股權由夫妻雙方共同行使，那麼，參與公司重大決策和選擇管理者等股東權利，當然也應當由夫妻雙方共同行使。這必將顛覆現行公司法所建立的秩序，諸如股東會決議的效力、公司章程的制定與修改等涉及股東權行使的法律制度體系必將崩潰，公司法立法目的也最終難以得到落實，因此，必須將這一問題納入公司法的規範體系中去考慮，承認這是公司法上的一個漏洞，而不能簡單地認為凡特別法未規定的，當然適用民法的一般規定來加以處理。
職是之故，從規範的層面，所謂「商法未規定」可分為兩種情形：一是適用民法的一般規定，而無需商法作出特別規定的；二是商法原本應當作出特別規定，由於立法者的疏忽或未預見而未作出特別規定的，即商法的漏洞。無需商法作出特別規定的，當然仍屬於民事一般法規範的範圍，適用民法的一般規定即可；而商法應規定而未規定構成商法漏洞的部分，需要填補該項漏洞，經填補漏洞形成的規範，在性質上則屬於商事特別法。如前所述，對於實際出資人和名義股東之間的關係問題，其中有關實際出資人和名義股東之間的合同，具有合同法定義下的合同屬性，不存在特別的事項需要公司法作出特別的規定，適用合同法的一般規定完全可以解決該合同的全部問題，而關於股東資格的確認，公司法僅僅規定了股東名冊的記載對抗公司，工商登記對抗第三人，(52)這些規則只能解決一般出資人的股東資格問題，但並不能解決實際出資人的股東資格問題。當實際出資人請求確認股東資格時，立法上並沒有提供據以作出裁判的規範基礎，但這一事項並不屬民事一般法規範的範圍，應當作為公司法上的漏洞對待，用法律漏洞填補的方法予以補充。最高人民法院在公司法司法解釋中規定，「實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、籤發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」(53)換言之，經公司其他股東半數以上同意，才能確認實際出資人的股東資格。該項規定雖然以司法解釋的形式出現，但已經超越了司法解釋的範疇，(54)具有了創製法律的功能，實際上應理解為法律漏洞的填補。解釋者認為，實際出資人請求確認股東資格，「對於公司和其他股東而言，這類似於發生了股權的對外轉讓。……應當參照《公司法》有關股權外部轉讓的規則。」(55)可見，公司法司法解釋的該項規定，實際上是以類推適用的方法填補法律漏洞的結果，仍歸屬於旨在建立公司法秩序的規範體系之內。
作為法律漏洞的「商法未規定」，是由待決案件所涉事項的商事屬性決定的，也即具有商事屬性的事理應與商事法理相吻合。如果對具有商事屬性的事項不按照特別法加以處理，必然會造成商法體系的不合邏輯性，也將難以充分圓滿地實現商法所追求的價值。例如，對於證券交易所上市證券交易，證券法和合同法對證券交易合同都缺失相應規則。由於證券交易的清算和交收是由證券登記結算機構(即中央對手方)完成的，所有交易雙方的合同都被買賣雙方分別與中央對手方形成的合同替代，完全不同於一般的買賣合同，因此，應當將證券交易作為特殊的買賣合同作出特別法的處理，否則，依照合同法有關買賣合同的一般規定加以適用，將喪失證券法所欲追求的保護交易安全的價值目標。
從形式理性的角度，作為法律漏洞的「商法未規定」，本質上是一種規範的缺失。這種缺失的規範，仍在商事立法者原本的計劃、目的範圍之內，符合整體的商法秩序，是實質意義上商事法律體系的組成部分。既然是法律漏洞，它必然以實質意義上的規範方式表現出來。而之所以要強調商法的漏洞及其填補實質意義上的商法規範，主要是基於商法作為特別法所具有的規範意義。既然商法是民法的特別法，那麼填補商法漏洞而形成的規範當然也是民法的特別法，同樣也是對民法一般規定的變更、補充或排除，甚至是創設民法中所沒有的新的規則。所以對於民法與商法而言，特別法優先的法律適用原則絕不是一個簡簡單單的邏輯表達，只有明晰商法未規定的事項究竟是屬於一般法的內容還是特別法的內容，才能使該法律適用原則在處理商事案件中得以全面、正確的貫徹。毋庸置疑，「商法未規定」這一表述具有了豐富的法學意義。在面對「商法未規定」的問題時，首先應檢討一下有無存在商法漏洞的可能，否則一味地適用民法的一般規定就會喪失裁判的正當性。
四、商法漏洞的填補規則
既然法律漏洞表現為立法計劃的不圓滿性，那麼，修正法律無疑是填補法律漏洞最有效的路徑。在民法典編纂之際，立法者也認識到了這一點，提出「編纂民法典的任務是，對現行民事法律規範進行系統、全面整合，編纂一部內容協調一致、結構嚴謹科學的法典」。(56)編纂中的民法典在貫徹民商合一體例的基礎上，考慮到了商事的特殊性，吸收了部分學說和司法裁判見解，作出了區別於一般民事的特殊規範。這裡，需要特別指出的是，自《民法通則》以來的現行民事法律規範體系，對民事與商事的差異性已經有了一定的認識，並在立法上作出了相應的處理，因此，編纂中的民法典與其說是對民商事關係的建構，莫如說是對既有民商事法律規範的繼承與發展。
根據全國人大法工委發布的《民法典各分編(草案)》徵求意見稿(以下簡稱「草案」)，民法典分編包括物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編等六編，其中體現民商合一的部分主要包括物權編和合同編，尤其是合同編。草案對於民商事的處理，有的沿襲了原有的規定，有的作了增訂，還有的作了調整等。如在物權編中，對企業留置保留了原有物權法的規定，確立了不同於一般留置的特殊規則，以維護商事交易安全；在合同編中，除了沿用原有對商事合同的特殊規定外，對某些特殊事項增加了特別法的規範，如融資租賃合同、物業服務合同和合夥合同等；對某些事項原有規定並不區分民事與商事，草案對此作了相應調整，如保證合同對保證方式沒有約定或約定不明確的，現行法下一概推定為連帶責任保證，草案調整為自然人之間的保證合同除外；又如解除委託合同的損失賠償範圍，現行法並不區分民事委託與商事委託的差異性，而草案加大了解除有償委託合同的責任；等等。不過，草案對處理商事特別法規範的立法技術似乎並沒有任何突破。以合同編為例，現行合同法對合同差異性的處理主要有兩種方法：一種方法是，在種類合同中對某一屬合同需要加以特別規定時，採取設專章的辦法對該屬合同作出專門性的規定。如在承攬合同章之外專設建設工程合同章、在保管合同章之外專設倉儲合同章以及在委託合同章之外專設行紀合同章等。草案對融資租賃合同和物業服務合同的規定即採取了這種方法。另一種方法是，在種類合同中對某一事項需要作出特別規定時，採取例外規定的方式予以解決。比如關於自然人之間的借款合同，在合同的生效和利息的約定兩個事項上，合同法作出了特殊性的規則。(57)草案有關保證方式、解除有償委託合同的損失賠償範圍等規定採取了該方法。在前一種方法中，表面上某一屬合同具有商事合同的屬性，而且種類合同的規則與該屬合同的規則形成了一般法與特別法的關係，但這並不意味著種類合同與該屬合同是民事合同與商事合同的關係。比如除行紀合同外，委託合同中仍存在民事委託合同與商事委託合同的不同情形。而在後一種方法中，通過例外規定的確可以滿足某些商事合同對特殊性規則的需求，但如前所述，大量的商事特別法是難以藉助於例外法來表達的。這就需要針對不同情況採取不同的立法技術來應對民事合同與商事合同的差異性。比如，關於民事買賣合同與商事買賣合同，由於兩者之間存在類型化的可能，所以有學者建議可以分設一般規定、商事買賣合同、消費者買賣合同以及特種買賣合同等節來處理民事與商事的關係。(58)立法技術有時不單純是一種技術，還包含了立法的理念、態度和價值，如何在民法典中協調、安排好商事特別法規範，也需要在立法技術上下一番功夫。
從草案的規定來看，仍有大量的商事並未被作為特別法予以對待和處理。例如，草案對格式條款的規制和解釋仍是從一般消費者的立場出發，不加區分地統一適用於民事合同與商事合同，忽視了商人的認知能力和風險偏好，導致了實質上的不公平；還有諸如對流質條款仍堅持民、商事不分，一概否認其效力的規定，未考慮買賣合同中檢驗期間和通知義務的特殊性、商事租賃合同承租人的優先續租權、商事合同中違約金數額調整的例外規定，以及商事委託合同委託人解除權的限制等。如此，未來民法典仍不可避免地存在商法上的漏洞，需要司法裁判者加以面對和解決。雖然法學方法論為法律漏洞的填補提供了較為成熟的理論和方法，如對法內漏洞，可以採取類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及反對解釋等方法予以填補，而對法外漏洞則可由法官根據法律生活的需要、事理、優位之法律倫理性原則等進行造法活動，(59)但是如何確保法官造法的正當性以及防止造法的恣意妄為，法典化國家往往通過明文的規則協調法官與造法的關係，以求法典在體系化和開放性之間保持平衡，同時也為與時俱進的司法促進法律的發展創造一種機制。(60)
《民法總則》借鑑了國外立法經驗，在該法第10條中引入了法律適用條款，並以此確立法律漏洞的填補規則。該條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」該條無疑是具有一般法意義的法律漏洞填補規則，對於填補民法的漏洞，該條所確立的法源順位並不存在任何問題，但對於商法漏洞的填補規則，尚需結合《民法總則》第11條的規定，即「其他法律對民事關係有特別規定的，依照其規定」予以確立。根據該兩條規定，商法漏洞的填補規則可以概括為：對於商事，優先適用商法的規定；商法無特別規定時，適用民法的規定；民法沒有規定時，適用習慣。儘管商事特別法取得了優先適用的第一順位，但商事習慣法處於民法之後，作為最後補充的法源，對商法漏洞的填補看起來優美但卻未必正確。主要的問題在於，如果按照這一規則，商事習慣法並沒有取得優先於民法適用的地位，這樣做的結果將使商事習慣法被排除在商事特別法的範疇之外，對商事案件的法律適用必然產生負面的影響。
採取民商分立體例的日、韓等國商法典明文規定了商法漏洞的填補規則。如《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法者，適用民法典。」《韓國商法典》第1條也作出了類似規定：「關於商事，本法無規定時，適用商事習慣法；無商事習慣法時，適用民法。」也就是說，在確立商法優先適用地位的基礎上，商事習慣法優先於民法適用，只有當沒有商事習慣法時，才補充適用民法的一般規定。日、韓等國商法典上的這一規定，符合商事習慣法的屬性，也與商法的形成和發展史高度吻合。因為「商法的形成實際上來自於實踐」，(61)商法在演變為成文法以前，是以商人的習慣法形態存在的，商事習慣始終是商法成長與發達的強大動力，因此，在規範層面商事習慣法與商法應具有相同的意義。
與《民法總則》確立的商法漏洞填補規則相比，日、韓等國商法典的規定值得肯定。「承認商事習慣的法律淵源地位不僅為法官裁量提供依據，還可以搭起溝通民法典總則和商事特別法之間的橋梁，也有利於實現商法和民法的接軌」。(62)商事習慣法優先於民法適用，體現了商事習慣法本質上仍屬於商事特別法的範疇，這符合對商法漏洞的填補不能失去商事特別法法意的要求。由於商事主體的職業性、專業性，商事交易形式的定期性、穩定性，為實現交易的快速與便捷，商事習慣比民法中的任意性規範更具有強制力，否則會遏制商事交易的發展，(63)因此，應當充分認識到商事案件在法律適用方面的特殊性，「輕易放過有針對性的商事習慣，反而將普遍性的民法規範『僭越』地適用於商事糾紛，這樣的做法並不妥當」。(64)事實上，在商事審判實踐中已有法院認可了商事習慣在適用法上的優先地位。(65)
鑑於此，在民商合一體例下，《民法總則》所確立的法律漏洞填補規則，應當作為法例的構成部分，(66)成為整個私法的一般性規範。就此意義上而言，瑞士民法第一條對適用於整個私法的兜底性補充規範，以濟民法和商事特別法之窮，具有十分重要的參考價值。《瑞士民法典》第1條規定：「無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判」，「在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。」(67)該條創設的漏洞填補規則完美地協調了法官與造法的關係，「賦予法官在發現法律的漏洞時，立於立法者的地位造法的正當性；同時也對法官造法的『補充性』作一警示，算是在法典主義與自由主義之間找出一個適當的平衡點。」(68)該條因其具有內在的合理性，「在私法法典化的諸國家中，幾乎沒有一個立法者不在其新的民法典制定過程中(如義大利和希臘)或在其現行法的改革中在許多具體問題上利用了瑞士的經驗。」(69)事實上，瑞士民法第一條關於法官造法的表達，與我國的司法實際有一定的契合度，對提煉適合於我國民商事法律體系的法律漏洞填補規則同樣具有方法論的意義。
瑞士民法第一條草案原本將學理和實務慣例規定為法源，但最後它們只是法官填補漏洞的輔助手段，而非獨立的法源，「瑞士的立法者刻意降低了學說與實務慣例(主要即判例)對法官的拘束力」，(70)目的在於「營造一個在漏洞填補領域儘可能合理和可行的司法程序」。(71)在我國，學理和判例並不能成為法官裁判的依據，但在法律適用過程中，學理和判例事實上對法官的裁判產生了很大的影響。如最高人民法院在制定司法解釋的過程中，對學說愈加重視，很多司法解釋都是學者參與討論的，比如公司法司法解釋(三)，最高人民法院認為該解釋是「著眼審判實踐的需要、根據既有的立法規定、結合成熟的學說觀點」制定的。(72)對於判例，最高人民法院近年來發布的指導性案例「對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，並可以作為裁判文書的說理依據加以引用」。(73)因此，瑞士民法第一條規定法官在填補漏洞時應參酌學理和判例，這種方法在我國也有一定的司法經驗基礎，對填補民商事法律漏洞有借鑑意義。
代結語：立法任務與商法學的當代使命
雖然民法典不能解決一切民事問題，但在內容上儘可能的完美是各國民法典共同的追求。(74)我國民法典的編纂也不例外。已經頒布實施的《民法總則》較好地抽象出了統轄所有民商事的共同性規則，對於民法典分則編的內容安排，出於法典內在體系化的要求，諸如公司法、證券法、票據法、保險法、破產法等商事特別法仍將以單行法的形式存在。這就意味著，民法典編纂完成之日，恰是商事法律應當重新整合之時。
以公司法為例，《民法總則》有關營利法人的一般性規則，基本上是移植了公司法總則的大部分規定和提取了公司法中有關有限責任公司和股份有限公司組織機構設立的共同性規定。其中，有關營利法人的成立、營利法人人格否認、關聯交易、營利法人決議的效力以及營利法人的社會責任等規定，純粹是公司法總則相關規定移植的結果。被《民法總則》提取公因式後的公司法總則功能式微，整個公司法呈現碎片化現象，需要重述和整合。同時，商事特別法本身所形成的相當數量的一般規則和共同規則，如營業規則、商事登記、商業帳簿、經理權與其他商事代理權、代理商等，在《民法總則》中難以找到恰當的位置去作充分地表達，也需要研究以什麼方式進行補充和完善。
有學者提出，「適宜於在局限於商法領域作較低程度的抽象化立法」，(75)比如制定《商事通則》或《商法通則》，(76)來解決商法急需但《民法總則》難以解決的商法特有的一般規則或共同規則問題。儘管商事通則不是要取代民法在私法領域中的一般法地位，主要是滿足對商事共同性規則「通、統、補」的要求，(77)但不容忽視的是，當下商法學基礎理論的研究仍顯薄弱，對商法共通性規則的抽象把握尚不夠精準，諸如商法的基本範疇、原則、理念和一般性規定等方面的研究不夠透徹，是否有能力抽象出商法獨特的一般性規則，不免心存疑慮。
客觀地說，我國民法典採民商合一體例，無疑給商法學者深度參與民法典的編纂和推動商法學基礎理論的研究提供了一個良好的機遇。中國商法學經過30多年的發展，在某些領域已經形成了一些較為成熟的理論和學說，商事審判實踐中法官的商事法律思維也落實到了具體的實踐，並積累了一些經驗和較為成熟的裁判規則，民法典的編纂應當充分吸收商法學理論和實踐的成果。法制史表明，法學是法典的首要創造者。(78)譬如，德國民法典所創立的體系，毫無疑問就是19世紀德國大學中發展起來的潘德克頓法學的最直接的表達。因此，編纂法典需要理論的強大支撐和學說的傑出貢獻，反過來，一部法典也是檢驗理論和學說是否成熟的試金石。在民商合一體例下，處理好整個私法體系內民法與商法的關係，需要法學家的努力，尤其是民法學者和商法學者共同的努力。
「如果人們不把法典編纂當作一種形式，而看成是對某種思想的表示並試圖理解這種思想，從而弄清它為什麼要通過法典形式表示出來，那麼人們就能了解比較法所提到的法典的意義。」(79)與大陸法各國民法典一樣，中國的民法典同樣不能沒有思想，《民法總則》中法律漏洞的填補規則正是民法思想的一種體現，因此，整理商事立法和判例的資料，提出關於商法的解釋、商事習慣法的認知以及商法學理的探究等方面的見解，並形成公認的商事法理，是商法學的當代使命。為完成自己的使命，「今後的商法學研究要集中於構建商法學獨立的知識體系、理論體系與話語體系」。(80)只有在理論上對商事特別法的意義闡釋清楚，才能真正了解商法是民法特別法的內涵，才能正確處理商法與民法的關係，才能使民商合一體例並非徒具形骸而充滿實質精神。唯有如此，中國民法典才真正有了思想和意義。
①王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》2005年第1期。
②王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。
③卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第250頁。
④王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。
⑤史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第63頁。
⑥約翰·愛斯嘉拉：《中國私法之修訂》，《法學會雜誌》1922年第8期。
⑦史尚寬：《民法總論》，第61頁。
⑧參見海恩茨·休布納：《德國民法中編纂法典的基本問題和當前的趨勢》，法學教材編輯部民法原理資料組編：《外國民法資料選編》，北京：法律出版社，1983年，第74頁。
⑨張輝、葉林：《論商法的體系化》，《國家檢察官學院學報》2004年第5期。
⑩艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，北京：中國政法大學出版社，1992年，第166頁。
(11)哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第433頁。
(12)C.W.卡納裡斯：《德國商法》，楊繼譯，北京：法律出版社，2006年，第11頁。
(13)勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，第84—85頁。
(14)李宜琛：《民法總則》，北京：中國方正出版社，2004年，第5頁。
(15)王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，北京：法律出版社，2005年，第8頁。
(16)丹尼斯·特倫：《民商分立的沿革》，《外國民法論文選》第2輯(內部資料)，北京：中國人民大學法律系民法教研室，1986年，第39頁。
(17)參見錢玉林：《商法的價值、功能及其定位》，《中國法學》2001年第5期。
(18)沃爾夫崗·塞勒特：《從德國商法典編纂歷史看德國民商法之間的關係》，範健等主編：《中德法律繼受與法典編纂》，北京：法律出版社，2000年，第8頁。
(19)參見小室金之助、加賀讓治：《商法要論》，東京：第一法規出版株式會社，1987年，第4頁。
(20)參見石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，《法制與社會發展》2003年第5期。
(21)參見李宜琛：《民法總則》，第5頁。
(22)近代就有學者提出，「民法者，商法之基礎也。然民法與商法非主從關係，亦非本則與例外關係。商事雖由普通民事而生，而商法對於民法可雲特別法，不得謂為例外法。」(陳武、劉澤熙：《商法》，東京：日本東京並木活版所，1905年，第3頁)
(23)周旺生：《論法律但書》，《中國法學》1991年第4期。
(24)《物權法》第231條規定：「債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關係，但企業之間留置的除外。」當然，也有學者提出質疑，認為物權法的這一規定，是「大民法」觀念在作祟，事實上是商法在填補民法的漏洞，而不是民法對商法的拾遺補缺。參見施天濤：《民法典能夠實現民商合一嗎？》，《中國法律評論》2015年第4期。
(25)苗延波：《論中國商法的立法模式(下)》，《法學評論》2008年第2期。
(26)參見趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，《法律科學》2012年第1期。
(27)參見《民商法劃一提案審查報告書》，《立法院公報》1929年第7期；李歐：《商法專攻若記》，《法學會雜誌》1922年第7—8期；王去非：《商律法典存廢之將來觀》，《法律評論》總第109期，1925年；趙中孚主編：《商法總論》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第7頁；王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。
(28)我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恆譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，「序言」。
(29)趙旭東：《〈商法通則〉立法的法理基礎與現實根據》，《吉林大學社會科學學報》2008年第2期。
(30)2011年10月27日國務院新聞辦公室發表了《中國特色社會主義法律體系》白皮書，指出：「中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統帥，以法律為主幹，以行政法規、地方性法規為重要組成部分，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統一整體。」最高人民法院民二庭負責人就《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(法釋[2014]2號)答記者問中指出：「按照商法規律正確解決一些在實踐中長期存在分歧的問題，依法引導各級法院樹立商法意識，強化商法理念，妥善審理公司訴訟案件。」(《人民法院報》2011年2月16日，第3版)
(31)胡長清：《中國民法總論》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第25頁。
(32)拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第74頁。
(33)參見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的決定(三)》(法釋[2014]2號)第24、25條。
(34)德國學者提出，數個不同的法律規範對同一法律事實加以規範，並賦予不同的法律效果的情況下產生規範矛盾。能依競合理論圓滿解決的矛盾，一般稱為可化解的規範矛盾，反之，則為不可化解的規範矛盾。規範矛盾如果不能被化解，那麼這個矛盾所牽涉的法條便會相互把對方廢止，於是便形成法律漏洞，這個漏洞只能依法律補充的一般原則來填補。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第312頁。
(35)參見錢玉林：《民法與商法適用關係的方法論詮釋——以公司法解釋(三)第24、25條為例》，《法學》2017年第2期。
(36)參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第249—258頁。
(37)黃建輝：《法律漏洞·類推適用》，臺北：蔚理法律出版社，1988年，第59頁。
(38)黃茂榮：《法學方法與現代民法》，第341—342頁。
(39)錢玉林：《商法的價值、功能及其定位》，《中國法學》2001年第5期。
(40)參見崔建遠：《合同解除的疑問與釋答》，《法學》2005年第9期。
(41)參見崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關係》，《清華法學》2014年第6期。
(42)參見《民法總則》第61、170條。
(43)參見《德國民法典》第26條，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2011年，第12頁；《日本民法典》第53條，王書江譯，北京：中國政法大學出版社，2000年，第13頁；《瑞士民法典》第69條，殷生根、王燕譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第21頁。
(44)史尚寬：《民法總論》，第177—178頁。
(45)在立法上，《民法總則》第61條和第170條脫胎於民法通則第43條之規定，即「企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任」。最高人民法院關於貫徹執行民法通則司法解釋的起草者認為，「條文中所述的『其他工作人員』包括兩部分人：(一)除法定代表人以外的，能夠代表法人對外從事經營活動的法人機關的成員，如公司的董事、總經理。(二)非法人機關成員的工作人員。他們因法人機關授予職務或委託，以法人代理人的身份代理法人從事經營活動。」(梁書文主編：《民法通則貫徹意見詮釋》，北京：中國法制出版社，2001年，第41頁)
(46)參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關係論》，《法學研究》2018年第3期。
(47)參見《最高人民法院關於發布第四批指導性案例的通知》(法[2013]24號)。
(48)參見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(法釋[2014]2號)第17條。
(49)參見錢玉林：《公司法第151條的漏洞及其填補》，《現代法學》2015年第3期。
(50)參見「彭麗靜訴梁喜平、王保山、河北金海岸房地產開發有限公司股權轉讓糾紛」，最高人民法院(2007)民二終字第219號民事判決書。
(51)參見「艾梅、張新田與劉小平、王鮮、武丕雄、張宏珍、折奮剛股權轉讓糾紛」一案，最高人民法院(2014)民二終字第48號民事判決書。
(52)《公司法》第32條第2款規定：「記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。」第3款規定：「未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。」
(53)《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的決定(三)》(法釋[2014]2號)第24條第3款。
(54)根據《立法法》、《人民法院組織法》以及1981年《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》和2007年《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》(法發[2007]12號)的規定，在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院作出司法解釋；對法律的規定需要進一步明確具體含義的，或者法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的，由全國人大常委會作出解釋。可見，立法上已經明確了司法解釋和立法解釋的界限。
(55)最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關於公司法解釋(三)、清算紀要理解與適用》，北京：人民法院出版社，2011年，第371頁。
(56)參見2016年6月27日全國人大常委會法制工作委員會主任李适時在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上所作的《關於〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》。
(57)參見《合同法》第210、211條。
(58)參見韓世遠：《買賣法的再法典化：區別對待消費者買賣與商事買賣》，《交大法學》2017年第1期。
(59)黃建輝：《法律漏洞·類推適用》，第77—85頁。
(60)近代大陸法系國家制定民法典時，很多國家如奧地利、德國、義大利、日本、瑞士等，認識到了民法典並不能解決所有的民事問題，為克服法典化的局限，在民事立法中引入了法律漏洞填補規則，對法官填補法律漏洞予以正當化並提供方法論上的指導。詳細論述參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關係論》，《法學研究》2018年第3期。
(61)《中國大百科全書·法學卷》，北京：中國大百科全書出版社，1985年，第505頁。
(62)王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。
(63)參見許中緣、顏克云：《商法的獨特性與民法典總則編纂》，《中國社會科學》2016年第12期。
(64)張谷：《從民商關係角度談〈民法總則〉的理解與適用》，《中國應用法學》2017年第4期。
(65)例如，石家莊東方信聯通信設備有限公司與閔富寧損害公司利益責任糾紛，河北省石家莊市中級人民法院(2017)冀01民終2586號民事判決書；上海廣萬東建築設計諮詢有限公司與萬谷健志損害公司利益責任糾紛，上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初20934號民事判決書；何河與何家寶原石買賣合同糾紛，廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終13835號民事判決書；等等。
(66)「法例者，民法適用之通例也。……不特於全部民法，可以適用，即民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配。」(梅仲協：《民法要義》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第49頁)在立法形式上表現為民法典的首編，有的把它稱之為序編，內容包括法律效力、法律淵源、法律解釋、裁判規則、證據規則、基本原則和期間期日等。參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，《法學研究》2004年第6期。
(67)《瑞士民法典》，第3頁。
(68)蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第3頁。
(69)參見K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第264頁。
(70)蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，第3頁。
(71)艾姆尼格：《〈瑞士民法典〉之法官與法律的關係》，《法律科學》2013年第3期。
(72)《規範審理公司設立、出資、股權確認等案件——最高人民法院民二庭負責人答本報記者問》，《人民法院報》2011年2月16日，第3版。
(73)張先明：《用好用活指導性案例 努力實現司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》，《人民法院報》2011年12月21日，第3版。
(74)例如在《德國民法典》編纂前，儘管薩維尼與蒂堡對於是否制定法典的時機和條件展開了論戰，表達了各自不同的觀點，但對於法典內容的要求，兩者卻表達了一致的見解。薩維尼認為，「最為重要而困難的部分乃是法典的全面與完美」。(弗裡德裡希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，北京：中國法制出版社，2001年，第17頁)蒂堡也認為，「對於每一項立法，我們都能夠且必須提出兩點要求，即該立法在形式上和實質上都要完全。」(安東·弗裡德裡希·尤斯圖斯·蒂堡：《論制定一部德意志統一民法典之必要性》，傅廣宇譯，北京：商務印書館，2016年，第13頁)
(75)李建偉：《民法總則設置商法規範的限度及其理論解釋》，《中國法學》2016年第4期。
(76)參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》2005年第1期；趙旭東：《〈商法通則〉立法的法理基礎與現實根據》，《吉林大學社會科學學報》2008年第2期；範健：《民法典編纂背景下商事立法體系與商法通則立法研究》，《中國法律評論》2017年第1期。
(77)參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》2005年第1期。
(78)參見桑德羅·斯奇巴尼：《法學家：法的創立者》，《比較法研究》2004年第3期。
(79)約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，北京：法律出版社，2004年，第26—27頁。
(80)參見張文顯教授在中國商法學研究會2015年年會上的講話。《中國商法學研究會2015年年會成功舉辦》，2015年9月29日，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=16839，2018年3月16日。