一、引言
2018年，武漢魚趣網絡科技有限公司起訴上海炫魔網絡科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司、跳槽主播朱某侵害著作權及不正當競爭糾紛一案（以下簡稱「魚趣訴炫魔、脈淼案」），武漢市中級人民法院二審終審認定轉投平臺構成不正當競爭，這是全國首次對遊戲主播跳槽行為引起的不正當競爭糾紛案作出判決。但是，該判決一經公布後，法律界一片譁然，爭議不斷。原最高人民法院智慧財產權庭庭長、現任上海交通大學凱原法學院院長孔祥俊教授就在其著作《反不正當競爭法新原理·總論》一書中直接評價，該案「從根本的和動態的競爭角度分析，還有另外的思路和答案」，「如果更為尊重自由競爭、契約自由和擇業自由之類的精神，似乎應該作出另外的價值判斷和得出不同的結論」。[1]
2019年，杭州開迅科技有限公司分別起訴武漢鬥魚網絡科技有限公司、廣州虎牙信息科技有限公司及跳槽主播多起不正當競爭糾紛，重新引起行業及社會關注。
筆者認為，主播跳槽涉及人身自由、擇業自由、契約自由、競爭自由等多項法益，處理此類糾紛不宜僅從直接的和現實的利益及靜態的競爭角度進行利弊分析，而是應當首先了解主播跳槽深層次的原因，再據此分析對市場競爭動態的、正面的影響。
二、內因是主播跳槽的根本原因
主播跳槽是內因和外因共同作用的結果，內因才是主播跳槽的根本原因，外因通過內因而起作用。只有在深入了解主播跳槽的原因之後，我們對此類案件才會有更深刻的看法。
（一）原直播平臺視主播為「產品」，忽略其極強的人身屬性和人身權益，在這種不平等、不尊重的合作關係之下，主播跳槽是其面臨的必然結果
一些直播平臺將主播物化為「產品」，甚至在魚趣訴炫魔、脈淼案的審案法官也認為主播是獲取流量的「優質產品」，說明一直以來只關注到主播的財產屬性，認為直播平臺對主播享有的是「所有權」。在這一經營理念之下，直播平臺一方面必將最大限度壓榨主播為其創造價值，例如在主播發展初期，原直播平臺以相對低廉的價格與之進行籤約並培養，但在後期主播人氣上漲後，卻未能向其提供與之人氣相匹配的報酬；或者為主播提供了看似符合市場價值的合作費用，卻限定了嚴苛的獲取條件。另一方面，這類直播平臺對其他直播平臺一切競爭主播的行為均視為「竊取」或「搶奪」。
上述定性忽略了主播並非物品，主播有著極強的人身屬性和人身權益。如果直播平臺長期在這種病態的、不關注主播感受、缺乏人文關懷的運營模式之下，必將引發其平臺主播的觸底反彈，主播跳槽是其面臨的必然結果。
真正健康的平臺與主播的關係不應當是「商家」和「產品」的附屬關係，而應該是雙方地位平等、彼此尊重地合作共贏關係。只有主播在合約期內仍可以意志自由地作出選擇，才能促使直播平臺不斷反思、不斷優化針對主播的運營管理模式。只有懂得尊重主播、關注主播權益和成長的直播平臺才是主播的最終選擇。
（二）原平臺自身發展可能出現危機，並且已經到了令主播感到足以威脅其職業發展的境地
直播行業自2105年大爆發以來，歷經「百播大戰」、「千播大戰」之後，在2018年迎來分水嶺。資本的熱情逐漸趨於理性，伴隨著行業馬太效應的加劇，行業洗牌分化加劇，中尾部直播平臺面臨資金鍊斷裂等諸多困境，網易薄荷直播、全民直播、龍珠直播、光圈直播、水滴直播等數百家中小直播平臺退出舞臺。曾經風光無限的熊貓直播就是一個例證，自2018年7月傳出其內部出現危機後，不安的主播們紛紛跳槽至頭部直播平臺謀求更好的發展。儘管針對眾多主播跳槽，熊貓直播隨即對武漢鬥魚網絡科技有限公司、跳槽主播提起不正當競爭之訴以期望扭轉局勢，但還未等到案件正式開庭，2019年3月30日熊貓直播官網已宣布熊貓直播正式關站。
由此可見，直播行業的發展十分符合網際網路馬太效應的客觀經濟發展規律，市場集中度越來越高，有能力的主播們亦逐漸意識到只有向頭部平臺靠攏才能謀求更穩定和長遠的職業發展。
（三）頭部直播平臺各方面優勢逐漸顯現，可以給予主播更穩定、規範、公平和完善的就業環境
隨著馬太效應日益凸顯，各種資源不斷向頭部直播平臺聚攏。毫無疑問，頭部直播平臺憑藉科學的運營管理制度、規範的平臺運營方式、先進的主播管理模式、優質的服務水平、透明的信息公開以及具有競爭力的合作費用等諸多方面的優勢會吸引越來越多的主播關注及尋求合作，這是人之常情，亦是大勢所趨。
這些優勢是頭部直播平臺通過不斷完善自身機制而提升的綜合實力和市場競爭力，這正是市場競爭的應有之義，不應被法律所禁止。
結合以上，主播跳槽的內因源於主播與原平臺之間的合作關係並不是絕對地穩固，根據唯物辯證法的基本原理，原平臺自身出現各種問題才是導致主播離開原平臺的根本原因，而外部其它直播平臺的優勢吸引是外部因素，只能通過內因的存在而發揮一定的催化劑作用。
三、人身自由、擇業自由和契約自由是主播的基本權利
主播基於人身自由、擇業自由和契約自由，有權選擇在合約期內轉至其它平臺。但是，主播做出這一決定的同時，也應當做好承擔違約責任的準備。
（一）跳槽是主播人身自由和擇業自由的體現，反不正當競爭法不應當限制更高位階的法益
保障公民的人身自由和擇業自由是我國公民的基本權利，也是重要的公共政策，具有更高位階的法益。法律對於限制擇業、競業均持嚴格限制態度，均體現了更高層面上的公共政策。最高人民法院在（2009）民申字第1065號案件中指出，「在市場經濟環境下，任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭，勞動力或者說人才的流動也是市場競爭的必然要求和重要方面，人才流動或者說『職工跳槽』後與原企業爭奪商業機會，可以有效地形成和促進競爭。」 顯然，如果認定主播轉換平臺的被訴行為構成不正當競爭，則意味遊戲主播的人身自由和擇業自由成為空談，損害自由擇業的公共政策。因此，當市場經營主體的利益與公共政策相衝突之時，應當首先保障公民擇業自由的權利，而不應該是公共政策讓路。
（二）主播跳槽是契約自由的體現，反不正當競爭法幹預明顯有悖契約自由
契約自由作為契約的靈魂，強調個人本位，關懷人格與意志自由，實現市場交易的效率與效益。作為近代私法三大原則之一，契約自由是私法自治（意思自治）的核心部分。我國合同法也是將契約自由作為立法基礎，被視為我國近代私法趨向進步的重要標誌。而契約自由的重要內容之一，即變更和解除合同自由。也即當事人在合同有效成立以後，可以通過雙方協商，對合同的有關內容進行變更，甚至將合同完全解除。當事人可以自由締結合同，也可以通過協商自由解除合同，還可以事先約定一方解除或終止合同的條件。
根據直播行業慣例，原平臺或原平臺指定的經紀公司和跳槽主播之間均籤有合作協議，並在協議中明確約定了主播提前終止合作的違約條款，也就是說原平臺可以通過合同違約條款追究主播的違約責任，原平臺的受損權益有保障和救濟的途徑。這就意味著雙方對於主播提前終止合作存在合理預期，合同一旦終止或一方違約就通過違約責任進行救濟，而不能強制其不能違約而使合同關係成為「賣身契」。至於違約責任的約定是否足以保護權益，則應由當事人通過討價還價和市場機制解決，這屬於合同法的法律制度框架解決的問題。而不能直接跳過契約自由的精神和合同自由的基本原則，無視當事人籤訂的違約金條款，隨意適用《反不正當競爭法》對合同違約問題進行規制。反不正當競爭法的幹預是對合同法契約自由和契約精神的否定，還是對信賴合同約定的另一方極大的不公平。
括而言之，如果將主播合約期內離開原平臺，以及新平臺接納跳槽主播的行為均認定為不正當競爭，不僅意味著原平臺將有《合同法》和《反不正當競爭法》「雙保險」的救濟途徑，而主播卻面臨自我救濟無門，基本權益無法保障的境況；更意味著該認定與我國的人身自由和擇業自由的基本公共政策相背離，與合同自由的基本原則相違背，法律面前人人平等成為空談，法律賦予的人身自由、擇業自由和契約自由遭到無情踐踏。
四、保障主播權利自由的動態分析
如前所述，主播跳槽有著深層次的根本原因，看待該問題時更應該動態地、正面的分析其利弊。
（一）如果主播合約期內離開原平臺，並且禁止新的平臺接納，則對於直播行業而言百害無一利
其一，主播利用其專業技能謀生的機會被剝奪，將導致主播面臨生存問題；其二，主播資源閒置，將導致行業人才資源浪費；其三，相關消費者（主播粉絲）將面臨無法觀看其直播的後果，消費者福利受損；其四，強迫主播回到原平臺，將導致其主觀能動性下降，服務質量無法保障；其五，超長合作期限、苛刻的直播要求等對主播來說嚴重不平等的合同條款將會越來越多；其六，固定薪資協議等買方壟斷市場的表現形式將會突顯。
如果這樣的司法政策成為主流，將會導致主播與原平臺之間長期捆綁，並且主播別無選擇，這種價值導向無疑傷害了不特定的主播群體。主播的勞動積極性必將遭受巨大打擊，在如此惡劣的競爭環境之下，勢必會使市場活力被抑制，最終導致整個直播行業的衰敗凋零，造成整個行業多輸的局面。
（二）允許主播跨平臺自由流動，最終有利於提升消費者福利和社會整體福利
允許直播行業人才充分自由流動，在合同法框架內用違約責任解決主播跨平臺流動給原平臺帶來的損失，反不正當競爭法保持謙抑，鼓勵人才競爭，主播跳槽的爭議將迎刃而解。主播的合法權益得到滿足，有利於鼓勵主播不斷提高自身技能爭取為更多消費者提供可持續、高質量的服務，同時也有利於促進平臺之間為爭奪主播爭奪用戶保持競爭優勢而不斷從各方面優化自身管理和運營為主播和消費者提供優質、豐富而穩定的直播環境，最終促進社會整個文化娛樂產業的興旺蓬勃發展，進而從總體上增加社會公共福利。
第三方研究機構艾瑞諮詢的報告也顯示，直播平臺對於主播的競爭，促使主播合理流動，使主播的商業價值得到尊重，更能促使其發揮主觀能動性，進而提高遊戲技能且為用戶提供更好的遊戲直播服務。由於主播本身的商業價值明顯提升，主播相應的經紀管理、服務等方面的配套也顯著提升。同時主播跳槽也能促進平臺競爭，表現在經營不善和對主播限制過多、扶持過少的平臺面臨巨大壓力，倒逼各大平臺通過改善服務質量、經營管理水平和與主播的關係，這不僅能夠帶動主播充分發揮其主觀能動性，還能促進主播和直播平臺的服務水平的整體提升，最終提升消費者福利和社會整體福利。
綜上所述，對主播跳槽問題從其根源做動態分析，允許主播在合約期內跨平臺自由流動是促進直播行業充分競爭、推動行業整體向前發展的重要路徑。主播對原平臺造成的損失應有合同法予以規制，但不應以限制甚至剝奪主播的人身自由、擇業自由和契約自由為代價，反不正當競爭法不應過多幹預。否則，對直播行業而言，必將帶來毀滅性的打擊。不過，審理「魚趣訴炫魔、脈淼案」的武漢市中級人民法院智慧財產權庭余杰法官在此後的多次實務交流中不斷完善其觀點，他亦指出，直播行業不斷有新的變化，個案需要結合當時多種因素做具體地、動態地分析，司法有限介入，審慎適用反不正當競爭法一般條款。[2]
參考文獻：1、孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·總論》，法律出版社，2019年版，第145-147頁。 2、《2019中知實務論壇武漢站——網際網路不正當競爭案件焦點問題研討會舉辦》：https://mp.weixin.qq.com/s/HEseZEb2o8M71MN54hTUSg；《中國知競論壇舉行，專家熱議主播跳槽與反法適用的謙抑性》：https://mp.weixin.qq.com/s/Af2UKDhhnFv2Te8ydL11GQ。