導讀：你還在使用官方制定的勞動合同範本嗎？你知道勞動合同中哪些內容非常重要而哪些內容可有可無嗎？你知道官方的制式文本中忽略了哪些非常重要的內容嗎？怎麼樣才算是一份好的勞動合同？本文中，勞動法律師將結合多年的實踐經驗，深度解析實務中應當如何籤訂勞動合同，讓讀者們重新審視這項看似簡單的工作。（本文篇幅較長，請耐心閱讀！）
前言
長期以來，很多用人單位根本沒有要與勞動者籤訂書面勞動合同的概念，也有很多用人單位對此極為排斥，認為籤合同是對自己的一種束縛，只是對於勞動者有利。2008年1月1日《勞動合同法》施行之後，為了強制用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，該法引入了非常嚴厲的懲罰措施，亦即如果用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同的，需要承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。更為關鍵的是，這是法律賦予了勞動者一項請求權，使得勞動者可以通過司法程序向用人單位主張懲罰性賠償（即索要另一倍的工資），這便極大地調動了勞動者的積極性，很好地實現了立法的目的。於是乎用人單位便心不甘情不願地與勞動者訂立了書面的勞動合同。
這其實源自於長期以來的一種錯誤認識。從某種程度上說，籤訂書面勞動合同確實有傾斜保護勞動者的立法目的，但卻也不止於此，更多的還是為了在訂立書面勞動合同之後使得雙方的權利和義務得以明確，這對於用人單位來說，同樣是有利的。因為即使對於用人單位而言，很多權利也並非當然享有，而是需要通過在勞動合同中達成約定，才能獲得某項權利。
比如，單方調整勞動者的工作崗位，這是很多用人單位誤以為其擁有的一項絕對權利。實際上，除了「勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作」和「勞動者不能勝任工作」這兩種法定情形以外，用人單位並不當然擁有單方調整勞動者工作崗位的權利，因為這需要受到《勞動法》和《勞動合同法》關於變更勞動合同必須經用人單位與勞動者協商一致的規定的限制。但是，如果在勞動合同中達成了「甲方（用人單位）有權根據經營情況調整乙方（勞動者）的工作崗位」的約定，那麼，這樣的約定是為法律所認可的，相當於賦予了用人單位單方調崗的權利。
又如，如果勞動合同中約定乙方（勞動者）每月的勞動報酬為3000元（工資）+2000元（獎金），同時約定甲方（用人單位）有權根據經濟效益決定是否向乙方發放2000元的獎金，那對於這筆獎金，用人單位就有自行決定發放與否的權利。反之，如果沒有這樣的約定，那就很難說用人單位享有這項權利，一旦通過工資發放記錄反映出用人單位向勞動者支付的勞動報酬數額減少了2000元，而用人單位又無法為自己的調薪行為提供依據，那麼，該調薪行為很可能就會被認定為剋扣工資（未足額支付勞動報酬）的違法行為。
當然，本文並不打算站在用人單位的立場上，為其謀劃如何設計和籤訂勞動合同，而是旨在探討到底哪些是籤訂勞動合同時應當著重關注的要點，而哪些問題則無需過多關注，這是本文的立場和寫作的宗旨。而且，不結合具體的情況，很多時候也無法判斷如何約定才對哪一方更為有利。
比方說在勞動合同中引入律師費負擔的條款，就很難籠而統之地說對哪一方更有利。表面上看，在勞動合同中約定誰敗訴就由誰承擔對方的律師費會對勞動者更有利，因為這能轉移勞動者聘請律師幫助自己維權的成本，進而有可能激發勞動者維權的意願。然而，實踐當中，一方面是由於勞動爭議案件基本上不需要繳納案件受理費（申請勞動仲裁無需繳納案件受理費，提起訴訟每件只需繳納10元案件受理費），另一方面則多數是由於勞動者的不專業，由此，經常出現勞動者將多個請求事項分成好幾個案件的情況，或者無論有理無理，勞動者反覆申請仲裁、起訴、上訴、申請再審的現象也普遍存在。如此一來，即使用人單位最終勝訴，但應付訟累所付出的代價也是很大的。因此，如果在勞動合同中引入律師費負擔的條款，使得勞動者啟動司法程序最壞的結果，從己方的請求得不到支持，變成了不僅可能一無所獲甚至還要承擔對方的律師費，那樣一來就必定會倒逼勞動者在啟動司法程序之前權衡利弊，做出更為理性的選擇。
原則
實行勞動合同制度是以「契約自由」為基礎的。試想一下，如果一切都遵照法律的規定、政府的指令或者勞動政策去執行，那麼，當事人之間還有自由約定的空間嗎？而如果沒有自由約定的空間，那還讓當事人籤訂勞動合同幹什麼呢？由此說來，實行勞動合同制度，實際上是為了減少公權力的幹預，給當事人之間自由約定留出空間。因此，在籤訂勞動合同時應當遵循的原則是：首先要搞清楚哪些內容法律、法規已經作出了強制性的規定，而哪些事項法律、法規給當事人留出了自由約定的空間；其次，應當將關注點聚焦在可以自由約定的事項上，這才是我們可以發揮創造力的天地。筆者相信，在這塊天地，大家都能運用智慧發揮無窮的創造力，制定出筆者聞所未聞、見所未見的精彩內容，但原則是統一的、道理是相通的。
基於上述原則，下面針對筆者認為重要的幾個問題作一下分析，供讀者們在籤訂勞動合同時稍作參考。
分論
一、試用期與錄用條件
勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位享有單方解除勞動合同的權利，而且無需向勞動者支付解除勞動合同的經濟補償。但該項權利的行使必須同時具備下列條件：
1.在勞動合同中約定了試用期。指出這一點並非多餘，因為根據《勞動合同法》的規定，試用期是需要當事人在勞動合同中進行約定的，如果沒有約定，那就沒有試用期。此外還有約定試用期無效的情況。概言之，如果沒有試用期的話，用人單位就不享有以「勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件」為由單方解除勞動合同的權利；
2.依法設定錄用條件並在用工之前告知勞動者。國家層面的法律、法規當中並沒有明確規定這一點，但各地的法規或者司法性文件當中可能會有具體的要求，比如天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）第24條就作出了這樣的規定，而且該條同時還要求，如果用人單位以「勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件」為由單方解除勞動合同的，必須要在試用期滿之前明確通知勞動者，也就是說必須在試用期滿之前行使這項權利。
這就是說，錄用條件是由當事人自行約定的，如果用人單位並沒有與勞動者約定錄用條件（當然，用人單位自行制定並在用工之前告知勞動者，也是可以的），那麼，用人單位將永久性地喪失了一項單方解除勞動合同的權利。
二、工作崗位和工作地點
前文已經提到，除了「勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作」和「勞動者不能勝任工作」這兩種法定情形以外，對於用人單位是否有權單方調整勞動者的工作崗位和工作地點的問題，法律、法規並沒有作出具體而明確的規定，這其實是給當事人自由約定留出了空間。也就是說，當事人無論是約定用人單位有權單方調整勞動者的工作崗位和工作地點，還是約定用人單位無權（不得）單方作出調整，或是達成其他的約定，均為法律所認可，都具有法律約束力。
進一步說明一下，在天津市高院的《審理指南》中，已明確將用人單位單方調崗是否「符合勞動合同的約定」以及單方調整工作地點是否「違反勞動合同對工作地點約定」作為合法性審查的要件之一，由此說來，如果在籤訂勞動合同時沒有考慮到調整工作崗位和工作地點的問題，那就算不得一份合格的勞動合同。
三、工作時間和休息休假
在勞動行政部門制定的勞動合同參考文本中，通常只有三種工時制度（見下圖）。
但實際上，在上述三種工時制度以外還可以實行其他的工作和休息辦法。最初，根據原勞動部《〈國務院關於職工工作時間的規定〉問題解答》（勞部發[1995]187號）的意見，有些用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，可以實行其他工作和休息辦法，只要「保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天」就行。這就是說，實行每天工作10小時、每周工作4天的工作和休息辦法，或者實行每天工作6小時40分、每周工作6天的工作和休息辦法，都是合法的，而且不認定存在加班。但原勞動部在隨後發布的《勞動部關於職工工作時間有關問題的復函》（勞部發〔1997〕271號）中又將條件限制為「應保證勞動者每天工作不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息1天」，多了「每天工作不超過8小時」的限制。這樣一來，實行每天工作6小時40分、每周工作6天的工作和休息辦法仍然不認定存在加班，但實行每天工作10小時、每周工作4天的工作和休息辦法就可能會被認定存在延時加班了。
這裡主要想說明的是，如果實行的是上述其他工作和休息辦法，切不可機械地使用制式文本選擇「標準工時工作制」，一定要明確寫清楚雙方約定的工作時間，否則將來對於勞動者是否存在加班的問題，很可能就會產生分歧、引發爭議。
至於休息休假的問題，倒是可以按照上圖中第（九）項進行概括性的約定，因為除非標準比法律、法規規定的高，否則當事人並無自由約定的空間。
四、勞動報酬
有關勞動報酬的問題是在籤訂勞動合同時應當關注的重中之重。除了「不得低於當地最低工資標準」這一紅線不能逾越，以及不能約定用人單位可以對勞動者少發放或者不發放法定的報酬、津貼和福利（如加班費、防暑降溫費、高溫津貼、冬季取暖補貼和集中供熱採暖補助費等）以外，關於這一問題留給當事人之間自由約定的空間是非常大的。
首先，用人單位可以根據本單位的實際情況自主確定本單位的工資分配方式和工資水平，簡而言之，就是用人單位可以自主確定計酬的方式和薪酬的標準。當然，在達成約定之後即具有法律約束力，就不能隨意變更了。
其次，如果在勞動合同中約定用人單位有權單方調整工資分配方式和工資水平，是否合法呢？應該說，這樣的約定並沒有違反法律、法規的強制性規定，應為法律所認可。比如，勞動合同中約定用人單位可以根據經濟效益單方決定發放還是不發放某項非法定的獎金、補貼或者津貼，這樣的約定是具有法律約束力的。
最後，雖然當事人對於加班的認定以及加班費的支付標準並沒有自由約定的空間，更不能約定安排加班可以不支付加班費，但約定工資報酬中包含了加班費，是完全可以的。我們知道，如果在勞動者入職前已經清楚知道每周實行單休，那麼，可以認定用人單位與勞動者約定的工資中其實已經包含了每周休息日加班一天的加班費，而勞動者對此是認可的。然而，如果勞動合同中並沒有對工資和加班費進行拆分，沒有約定用人單位向勞動者支付的報酬中已包含了加班費，並且用人單位也不能提供其他證據證明這一點的話，那在認定存在加班的情況下，用人單位就還得乖乖地向勞動者額外支付這每周休息日加班一天的加班費。
此外，根據天津市高院《審理指南》的意見，對於加班費的計算基數，用人單位是可以與勞動者自由約定的，只要不低於天津市最低工資標準，即從其約定。也就是說，用人單位與勞動者在勞動合同中約定以天津市最低工資標準作為加班費的計算基數，是具有法律約束力的。
以筆者所見，時至今日很多用人單位仍然喜歡在勞動合同中簡單約定「乙方（勞動者）的工資報酬為不低於天津市最低工資標準」，認為這樣最為有利、其能掌握主動權。但實際情況卻並非如此。首先，勞動合同雖然這樣約定，但實際上發放的工資報酬卻是其他標準的話，應視為用人單位與勞動者對勞動合同中關於勞動報酬的約定進行了變更，且根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條的規定，變更勞動合同雖未採取書面形式，但實際履行超過一個月的，仍然合法有效。其次，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規定，因用人單位作出的減少勞動報酬的決定而發生的勞動爭議，是由用人單位負舉證責任的。比如前文所舉例子，如果通過工資發放記錄反映用人單位向勞動者支付的勞動報酬數額從5000元減少為3000元，而用人單位又無法為自己的調薪行為提供依據的話，最終就會被認定為剋扣工資的違法行為。
因此，重申一下，很多權利並不是用人單位當然享有的，很多時候需要在勞動合同中達成了相關約定，用人單位才能享有某一項權利。
五、違約金
《勞動合同法》第25條明確規定只有兩種情形下可以約定由勞動者承擔違約金：其一，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓，並與該勞動者訂立協議，約定了服務期。在此情形下，可以約定如果勞動者違反服務期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金；其二，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。在此情形下，可以約定如果勞動者違反競業限制約定，應當按照約定向用人單位支付違約金。
除了這兩種情形以外約定由勞動者承擔違約金的，均違法而無效。
至於違約金的標準，對於前一種情形，法律規定的標準是不得超過用人單位提供的培訓費用，換言之，當事人基本上沒有自由約定的空間。而對於後一種情形，法律、法規並沒有對違約金的標準作出規定，也就是說法律不做幹預，交由當事人之間自由約定，怎麼約定就怎麼執行。
然而，天津市人力資源和社會保障局、天津市高級人民法院卻在《關於加強我市勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接工作機制建設的實施意見》中提出了參照實際損失確定違約金約定的是否過高或者過低的處理意見。
《勞動合同法》第90條規定，勞動者違反勞動合同中約定的競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這就是說，勞動者違反競業限制約定，沒有造成實際損失的，只需向用人單位支付違約金；而如果造成了實際損失的，不僅要支付違約金，同時還要承擔賠償責任。為什麼是這樣呢？因為這裡的違約金，其實是為了對勞動者起震懾的作用，迫使勞動者遵守競業限制的約定，進而防止用人單位的商業秘密遭受侵犯以避免造成不可挽回的後果。而如果勞動者承擔違約金需要以造成實際損失為前提，那明顯就與《勞動合同法》的立法精神背道而馳了。
對此筆者的意見是，勞動合同中可以而且應當對競業限制違約金的數額進行自由約定，理由為：首先，將來約定的違約金數額只是有可能會被司法機關進行調整；其次，即使調整，通常也只是適當調整。
六、賠償損失
具備法律基本常識的人都知道，一份合同中的違約責任條款是重中之重的內容。但勞動合同卻具有特殊性。一方面，如上所述，《勞動合同法》第25條明確規定只有兩種情形下可以約定由勞動者承擔違約金，除此以外約定由勞動者承擔違約金的，均違法而無效。但反過來說，由用人單位承擔違約金卻是可以任意約定的，均合法而有效。另一方面，在對造成實際損失承擔賠償責任的問題上，對於何種情況下用人單位可以要求勞動者承擔賠償責任以及何種情況下勞動者可以要求用人單位承擔賠償責任，勞動法、勞動合同法以及相關法律、法規都有很明確的規定。而在這些規定以外，當事人之間是否可以通過在勞動合同當中達成約定從而創設某項索賠權，法律、法規並沒有作出明確的規定，也就是既沒有允許，也沒有禁止，所以這個問題在司法實踐中是存在爭議的，裁判結果不一。
這要回到勞動合同條款的效力問題上進行分析。根據《勞動合同法》第26條的規定，不考慮意思表示不真實的因素，上述索賠條款是否有效，要從以下兩個方面進行考量：一、是否違反法律、行政法規的強制性規定；二、是否屬於用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的情形。司法實踐中，司法機關最終否掉當事人在勞動合同中達成的條款，多數情況下就是依據這兩項規定，而且很多時候根本無法指明當事人在勞動合同中達成的約定違反了法律、行政法規的哪一條強制性規定，或者用人單位免除了自己的哪項法定責任、排除了勞動者的哪項權利。
對此，筆者的意見是，如果約定，一定要遵循「對等原則」，亦即雙方都可以基於同一事項要求對方承擔賠償責任，而不能只約定一方有權要求另一方承擔賠償責任，另一方卻不享有該項權利，尤其是用人單位一方不能獨享權利。很多時候用人單位會利用優勢地位制定僅於己有利的條款，殊不知這樣的條款最容易被否掉。當然，即使「對等」也不能保證勞動合同中創設索賠權的條款一定能得到司法機關的確認，畢竟勞動法領域並不是以「意思自治」為基本原則的。
下面著重提示一下兩個特殊的問題。
一個是用人單位能否基於勞動者提供勞動造成經濟損失而要求其承擔賠償責任的問題。
原勞動部《工資支付暫行規定》（勞部發〔1994〕489號）第16條規定：「因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失……」查遍全國性的勞動法律法規，就勞動者因提供勞動給用人單位造成經濟損失是否需要承擔賠償責任的問題作出規定的，僅此一條。根據該規定，首先，勞動者如果故意給用人單位造成財物毀損的，固然屬於「本人原因」；其次，勞動者如果因提供勞動給用人單位造成經濟損失的，司法實踐中往往也認定為這裡的「本人原因」，但通常會要求存在重大過失。需要特別注意的是，這裡用人單位是否有權要求勞動者賠償，取決於雙方在勞動合同中是否達成了相關約定。也就是說，只有用人單位與勞動者在勞動合同中達成了相關約定的情況下，用人單位才可以「按照勞動合同的約定要求其（勞動者）賠償經濟損失」，換言之，如果勞動合同中沒有相關約定，那麼，用人單位是不享有該項權利的。對於這個問題，在籤訂勞動合同時應當予以考慮。
另一個則是律師費負擔的問題。前文已經提到，律師費負擔的條款是一把雙刃劍，有利也有弊，或者說對誰更有利，很難概而論之。但在籤訂勞動合同時，應當對這個問題予以考慮，結合實際情況權衡利弊、靈活運用。在實際操作時，可以將這一條款放在「勞動爭議處理」的章節之中（見下圖）。但需要事先說明的是，這樣的條款也並不是百分之百能得到司法機關的確認，還是有被否掉的可能的。
七、解除和終止勞動合同
在解除或者終止勞動合同的問題上，當事人基本上是沒有自由約定的空間的，所以官方的制式文本中對於這一問題基本上已經不願意多費筆墨了，歸納起來就是「按規定執行」（見下圖）。
儘管如此，有幾個問題仍需當事人在籤訂勞動合同時予以關注：
第一、如上所述，錄用條件需由用人單位與勞動者進行約定（或者用人單位自行制定，在用工之前告知勞動者）。如果未達成約定的話，是無法對勞動者是否符合錄用條件作出評價的，那麼，用人單位也就無法以勞動者「在試用期間被證明不符合錄用條件」為由單方解除勞動合同了。
第二、原勞動部辦公廳《關於〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《條文說明》）中明確指出，「不能勝任工作」是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。由此，可以在勞動合同中對崗位要求或者考核標準等作出具體而明確的約定，據此便可以對勞動者是否勝任工作作出評價，否則，用人單位無法適用《勞動合同法》第40條第二項的規定對勞動者進行調崗，也無法依據該條規定單方與勞動者解除勞動合同。
第三、對於「嚴重違反規章制度」的具體情形，既可以在勞動合同中約定，也可以在規章制度中作出規定。從司法實踐的情況來看，用人單位直接以勞動合同中的約定認定勞動者嚴重違反規章制度，並以此作為單方與勞動者解除勞動合同的依據，通常也能得到司法機關的確認。至於「嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的」中「重大損害」的標準，根據《條文說明》的意見，應「由企業內部規章來規定」，既然如此，就不宜在勞動合同中進行約定了。
此外，根據《勞動合同法》第50條第二款「勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接」的規定可知，關於勞動者離職時辦理工作交接的問題，應當由用人單位與勞動者在勞動合同中進行約定。如果沒有約定的話，那麼，用人單位就很難對勞動者辦理工作交接的具體內容和形式作出強制性的要求，更無法就辦理工作交接的問題要求勞動者承擔損害賠償責任。
結語
勞動合同與文學作品不同，前者側重於實用性，文採飛揚、筆下生花不是目標，提前將可能發生的爭議進行充分考慮並加以明確約定，內容全面、表述準確，進而儘可能地避免爭議的發生，或者在發生爭議之後有用以確定當事人之間權利、義務和責任的處理依據，這才是根本目的。千萬不要以為勞動合同在籤訂後即束之高閣、幾乎沒有使用過，就誤認為籤訂勞動合同並沒什麼用。很可能，背地裡勞動者在反覆琢磨勞動合同的條款之後，因為沒有漏洞可鑽而打消了申請勞動仲裁的念頭，使得無數場勞動官司消弭於無形之中，這過程可能自始至終用人單位都不會知道，而這也恰恰是籤訂勞動合同的最高價值。
讀完本文，再對比一下官方制定的勞動合同範本，是不是有很多非常重要的內容被忽略了？以往不重視籤訂勞動合同的用人單位，有沒有感覺自己少了很多權利？
文｜天津勞動法律師
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