司法實踐中，法官依法對行政爭議進行裁判，必然要面臨法律的適用問題。由於新型行政管理事項層出不窮，行政法律關係錯綜複雜，難以形成系統的規律性，制定法不可能涵蓋行政關系所有細節。因此，制定法對行政關係的調整尤為困難，行政審判中法律適用缺陷也更為明顯，加之當前司法解釋採用抽象規定方式，本身就有制定法的局限性，難以有效解決制定法帶來的法律適用問題，這更凸顯了行政判例克服法律適用缺陷的價值。本文對行政判例價值的探討正是在這樣一種背景下展開的，由於行政判例尚未在制度層面得到確立和承認，對一個理論上的概念進行探討，最忌脫離實踐現狀，否則極易落入空談。故筆者在分析行政判例價值的實現原理時，特意選取行政法原則的適用這一在審判中切實存在的問題作為切入點，力使本文能緊貼當前行政審判實踐，並對法律適用問題的解決有些許助益。
一、行政審判中的法律適用困境
案例：2001年6月5日，原告馮某與陳某籤訂售房協議，約定馮某向陳某購買某處房產，轉讓面積以實測為準。被告常熟市房地產管理處（以下簡稱房管處）委託房產測繪隊測定該房產面積，於7月25日向馮某頒發所有權證。後房地產管理處應陳某申請對該房產進行複測，所測結果與前一次有差異。房管處於11月23日作出《關於註銷房屋產權證的決定》，註銷並收回房產證，換發經複測核准面積的房產證；並要求馮某在接到決定7日內辦理換證手續。房管處在馮某未按決定辦理換證手續的情況下，於12月4日公告了註銷決定。馮某對該註銷決定不服，向常熟市人民法院提起訴訟，請求撤銷被告所作的註銷決定。法院經審理認為被告所作具體行政行為證據不充分、主要事實認定不清、行政程序違法、適用法律不當，於2002年4月8日判決撤銷被告所作的註銷決定。
該案值得關注的地方是，法官在對被告所作行政行為的程序合法性進行審查時，由於沒有相關法律依據可供適用，法官直接運用行政法學理論上的正當程序原則，以被告在作出行政行為之前未向原告送達告知材料，也未在註銷決定書中告知原告訴權和起訴期限為由，認定被告人行政程序違法。該案法官在審判中大膽運用學理上的行政法原則，其勇氣固然值得稱道，但同時也反映了行政立法不足所造成的法律適用困境。
（一）行政立法不足凸顯法律適用缺陷
當前行政審判中的法律適用缺陷表現為兩個極端，一是多頭立法造成審判中無所適從，二是立法空白帶來的無法可依。法官在審判中可選擇適用的法律包括兩大類：行政訴訟法、行政實體法和程序法。行政訴訟法主要規範法院審查行政行為的程序進行，其適用因有統一的法律條文為依據而相對純粹，問題多出在行政實體法和程序法的適用上。行政實體法和程序法主要規範行政行為內容與程序的合法性，其也是法官對行政行為進行審查的標準。對行政行為的司法審查因缺乏統一的遵循標準，後一類法律的適用難以統一。由於行政法調整對象極為廣泛, 不同對象之間差異較大，很難制定統一的法律規範加以調整；行政行為穩定性低而變動性大，需要藉助立法主體的多元化來保證立法的靈活度和適應性，使得賦予行政機關一定的立法權成為必要。這些原因導致在行政法領域不宜制定統一的法典。目前我國的行政法結構呈現出明顯的層次性，以行政法律效力為最高，行政法規、行政規章與地方性行政法規、地方性政府規章先後次之。根據《行政訴訟法》第52、53條，以及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款的規定，法院審理行政案件, 以法律、行政法規、地方性法規為依據, 參照國務院部、委規章和地方人民政府規章的規定，還可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件。這意味著，四種不同層級的規範都可作為法官的審判依據，由於立法主體多元化，法條浩若繁星，其效力、內容時有衝突，而解決衝突的規範又不完善，法律適用難以統一，使法官在審判中無所適從。
行政審判中的另一個困境是立法空白帶來的無法可依。在現代社會，行政活動的觸角逐漸延伸至社會生活的各個層面，由於行政事項極其繁雜，再睿智的立法者，都無法預見到一切可能出現的行政爭議，因而不可能制定出能涵蓋所有行政關係的法律；且行政法的制定總是以特定時期的調整對象為前提，但其調整對象卻是變動不居的，當這一變動超出法律張力的極限時，法律與社會關係間的矛盾將逐步顯現，這就要求法律能及時得到修改補充，使之適應新的需求。但成文法的穩定性又決定了法律修改程序必須嚴格，這大大限制了法律適應社會變化的能力，導致行政法總是滯後於行政關係的發展。如薩維尼所說，法律自製定時起，即逐漸與時代脫節。成文法的不周延性和時滯性都會導致法律的灰白地帶，在行政審判中的反映就是，法官在審查行政行為合法性時常常無法可依。儘管立法機關始終在努力制定新的法律，但這一缺陷仍然無法得到根本改善。既然依靠立法本身不可能克服成文法的固有局限性，就需要司法機關對法律進行合理解釋，以保持法律的生命力。當司法解釋也難以彌補法律適用缺陷時，判例的引入就顯得尤為必要。
（二）抽象司法解釋難以克服法律適用缺陷
司法解釋是 「在法律適用過程中對具體的法律所作的解釋」，其與立法解釋並屬法律解釋的範疇，但不同之處在於，其是司法中的事後解釋，是「在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯繫的一種活動」，目的是讓法官在個案審理中更好的理解立法意圖，彌補法律適用缺陷；同時統一司法行為，使不同法官對同類案件的裁判趨於一致。當前我國司法解釋普遍採用抽象化的 「一般解釋性規定」方式，這種做法在使司法解釋統一司法行為功能得到強化的同時，也弱化了其克服法律適用缺陷的功能。日本學者谷口安平認為，實體法是為法官提供的判斷基準。司法解釋既然是立法與行政審判發生聯繫的重要結點，我們有理由推定，司法解釋的重要功能就在於量化判斷基準，使法官對這一基準的選擇更為精確。司法解釋本該是將抽象規範適用於具體案件的過程，正因為法律的高度抽象性，才有司法解釋作具體闡釋的必要，因此理想的司法解釋應該體現出從抽象到具體的細化過程，而對制定法進行一般性解釋卻是從抽象到抽象的過程，由此產生的司法解釋本質上仍是一種制定法的延伸，缺乏指導法律適用所必需的明確性與具體性，致使法官在審理中難以確定法律適用的邊界並將立法進行個案化還原。「由於解釋的技術原因和法官對解釋理解的原因，許多解釋規範本身仍需要解釋，解釋的解釋，解釋的解釋之解釋，陷入一種無法窮盡的怪圈，我們的司法實踐就在這無休止的重複中，慢慢消耗著有限的資源。」
與此形成鮮明對比，行政判例建立在極具代表性的個案基礎上，是立法具體化的產物，其中蘊含了法官將一般規範適用於個案時所作的解釋，體現出從抽象到具體的法律解釋過程，在行政立法缺失的狀態下，判例正好起到彌補法律漏洞的作用。此外，行政判例在具體案件中對固化的法律進行動態解釋，也能很好的克服立法時滯性，強化制定法的涵蓋性、兼容性，從而讓制定法保持適應行政關係發展的活力。這一優勢恰恰是抽象司法解釋所不具備的，抽象司法解釋一經作出便已固化，對靜態法進行靜態解釋，仍難以讓行政法適應不斷變化的秩序需求。
二、克服法律適用缺陷的應然選擇：通過行政判例適用行政法原則
對時下流行的「能動司法」理念，筆者更願意這樣理解：法官應當藉助司法手段對出現的問題作出回應，在法律的灰白地帶，法官宜積極適法甚至造法，而不能僅僅習慣於簡單機械的套用法條。當行政立法尚不成熟，審判中法律適用面臨困境時，法官更應當積極作為。「法官不僅要監督行政主體依法行政, 維護相對人合法權益, 而且還應通過司法活動來確立更為成熟的行政法基本原則, 豐富行政法的理論, 推動行政法的發展。」行政判例作為行政法原則在審判中得以確立和適用的理想媒介，正因其與行政法原則間的這種內在聯繫，行政判例克服法律適用缺陷價值才得以實現。
（一）行政法原則的適用在審判中不可或缺
行政法原則作為規範行政行為和解決行政爭議的基礎性法則，其普適性價值對於克服行政制定法的局限性有著重要意義。相比其他部門法，行政法的時代性要求更高，法律與現實的契合度決定了行政法的理想程度。因而在行政法領域，成文法的局限性表現得也更為明顯。由於現代社會中行政管理的範圍越來越廣，且行政事項日益複雜,制定一部能夠涵蓋一切行政關係的統一法典，對立法者來說是不可能的任務。「歷史已經證明了立法者並非萬能,他們不過是被推到立法者位置的常人,我們預料不到的事情,他們可能同樣預料不到」，當行政法調整與社會現實出現差距時，若仍然要求法官嚴格適用行政法條文，審判將陷入無法可依的窘境。此時，以判例、法的一般原則及行政法學基本原理所構成的行政法不成文法源起到了不可替代的作用。行政法原則源自司法實踐與理論研究，是貫穿並超脫於行政法具體規則，體現法律價值觀的基本準則。當立法出現空白，法官充分發揮法律原則周延性強、適用面廣的優勢，結合個案對法律原則進行演繹和解釋，在作出符合正義要求判決的同時，創立適合於所有同類型爭議的解決模式，這本身就是一個彌補漏洞、創製法律的過程。
另一方面，行政法原則還是法律解釋和推理的依據。法律的確定性要求法律應當儘量明確，使法律的內涵便於準確理解，但語言在表意功能上的缺陷以及立法技術的限制，難免使制定法出現模糊和歧義。同時，制定法的高度抽象性和概括性也為法官準確適用法律帶來不便，在事後補充或修改法律又因程序上的限制顯得不切實際。此時法官通過對隱含於具體規則中的法律原則進行合理解釋，就能使模糊的規定明確化。另外，普遍性的法律在直接適用於具體案件時往往出現個案意義上的不公正，試圖通過修改法律以平衡個案不公又顯得過於遲鈍，這也要求法官以法律原則為基點對法律進行推理，使法律適用得到相對公正的結果。有學者甚至認為,離開基本原則,行政法就不能存在，或許是因為，行政法在某種程度上是依靠法律原則的適用來體現立法精神的。
（二）判例是行政法原則得以適用的理想媒介
行政法原則因具備更強的周延性，使其能在法律規則缺失時起到彌補法律漏洞的作用，但更強的周延性也決定了其概念的模糊性和適用範圍的不明確性，這給法官在審判中直接適用行政法原則帶來了困難。長期的成文法傳統，使我國的法官習慣在條文的框架內機械的適用法律，由於缺乏統一的行政法典，行政法原則無法在制定法中系統規定。當法無明文規定時，法官寧願向上級法院請示，也不會或者不敢主動在行政法原則中尋求答案，但這種逐級請示的做法本身卻是對審判監督制度的破壞。而判例產生於司法實踐，相比成文法而言針對性更強，恰能與行政法原則形成優勢互補，使行政法原則的作用在審判中得到充分發揮。當行政法原則在某一代表性的案例中得到適用，案例又被程序確立為行政判例，該原則就具備了普適性價值並得以在同類案件中援引。在成文法國家，行政判例的最大價值就在於，在法無明文規定時，判例能作為制定法的補充，通過自身的價值判斷空間，有效克服法律適用的缺陷。「當代行政法所調整的社會關係範圍之廣泛與複雜,已經表明單一的成文法模式已無法適應社會發展的需要,必須以權威性形式確立我國行政法學研究中的新鮮成果,使之成為行政審判中具有依據作用的法律規則」。
在克服法律適用缺陷方面，判例具備穩定性、具體性、高效性三大優勢，便於法官在審判中直接援引。首先，遵循先例原則可保證判例的穩定性。法律的穩定性價值同樣也是判例的追求，雖然必要時候法官可以創立新的判例推翻先例，但這受到程序的嚴格限制。事實上，在確立行政判例制度的國家，也極少法官出現拒絕適用或推翻先例的情形。而且，穩定性也是相對而言的，如果新的判例能在之後一段時期更好的適應新的行政關係，這種對先例的推翻本身就能更好的保證判例的穩定性。其次，行政判例產生於法官解決行政爭議的實踐中，對案件事實的針對性極強。相較於制定法，法官更容易從先例中找到處理案件的依據，因為其在「事實性的設置，從本質上說，由普通法先例中獲得的規則甚至比從制定法或法典中發現的最具體的法律概念還要細緻」。最後，正如美國著名大法官卡多佐所說，「如果過去所有的判決在每個案件中都被重新考慮，法官的勞動將會難以負荷，而且每個人都不能把他自己的磚塊壘在他人安全的石塊的基礎之上」。判例一旦被認可，法官就能在其他同類案件中直接援引，而不用重複進行解釋、推理，這對節約司法資源大有益處。
（三）指導性案例中適用行政法原則的嘗試
比例原則因「哈爾濱市規劃局與滙豐公司行政處罰糾紛上訴案」而為司法界熟知。最高法院在審理該案時，認為「規劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令滙豐公司採取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，儘可能使相對人的權益遭受最小的侵害。」這段話無疑是對比例原則所作的闡述。比例原則是應限制行政自由裁量權的要求出現的，在現代社會，賦予行政主體適當的自由裁量權是實現有效管理的必要條件，但行政自由裁量權的運用又時時帶有權力濫用傾向。比例原則的出現，很好的解決了這一矛盾。臺灣學者陳新民認為，比例原則是限制行政權力最有效的原則，其重要性堪比民法中的「誠信原則」，可謂行政法中的「帝王條款」。該案法官進行司法審查時，運用比例原則所蘊含的相當性與必要性標準對規劃局的處罰決定進行評判。「既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益」是相當性標準的體現，行政處罰與行政目的之間應維持某種均衡，但規劃局的處罰決定打破了這種均衡，因而有違相當性標準；「以達到行政執法目的和目標為限」則是必要性標準的體現，規劃局在對滙豐公司施以較小處罰即可達到行政目的的情況下，採取更嚴的處罰手段，有違必要性標準。法官由此認為規劃局所作處罰決定顯示公正，對其上訴予以駁回。法官對行政法原則的適用，充分展示了司法在限制行政自由裁量權中的積極作為。
正當程序原則是行政法理論中的另一重要原則，「田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案」中，法官大膽適用正當程序原則的創舉，已成為我國行政司法界的佳話。該案審理之時，唯有《行政處罰法》涉及行政行為的程序要求，且該要求也僅限於行政處罰的範圍。根據《行政處罰法》第三十二條、第四十一條規定，行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，應當向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，並充分聽取當事人的陳述、申辯，否則行政處罰決定不能成立。從本案判決來看，法官並未認定北京科技大學作出的處理決定屬於行政處罰，因此本案缺乏適用《行政處罰法》的前提。判決中有這麼一段話，「按退學處理，涉及被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。沒有照此原則辦理，實際上忽視當事人的申辯權利，這樣的行政行為不具有合法性。」可以說，這段話已觸及正當程序原則的核心要求——告知和聽取。正當程序原則源於英美法中的自然正義原則，其要求作出對當事人權利產生不利影響的決定前，應將該決定告知當事人，並聽取當事人的意見。法官在沒有成文法依據的情況下，自覺運用理論上的正當程序原則，不僅呼應了學界對於程序價值的共識，也體現了司法對在校生教育權的關懷。無論是從創立一般規則或是自覺彌補法律缺陷的角度來看，法官的做法都值得稱道。《最高人民法院公報》對本案的公布，更像是行政司法界確立程序正當原則的一次宣示。在此後涉及教育處分的行政訴訟案中，正當程序原則被一再適用，無疑是田永案判例作用的體現。
三、構建行政判例制度的現實途徑：將指導性案例上升為判例
（一）指導性案例隱含著判例功能
指導性案例源於各級法院解決訟爭的實踐，是最重要的本土資源之一，其「蘊含了深刻的法律意義，不僅彌補了立法上和司法解釋上的不足，而且通過某一具體案例創設出了新的法律原則或規則」，「被稱為不是判例的判例」。雖然我國尚未公開承認指導性案例具有先例約束力，但由於最高法院在審級上的權威性以及案例發布程序的嚴謹性，指導性案例在司法界中的影響力是不言而喻的。案例由最高法院予以公布，無非是暗示法官應在審理中運用解釋方法與區別技術思考本案是否同樣適用案例中的依據，從而為行政審判提供某種示範。上訴制度的存在，也會促使下級法院自覺與上級法院趨向一致，以規避自身判決在上訴中被改判或發回的風險。從形式上來看，最高法院公布的行政指導性案例中，多數判決論證嚴密、說理透徹，達到了相當高的法學水準，已初步具備行政判例的形式要求。這些案例的經辦者不僅勇於突破制定法對行政訴訟受案範圍的限制，積極推動司法審查範圍的擴張，更以創立新規則的勇氣影響著類型案件的裁判導向。如上文所述的「哈爾濱市規劃局與滙豐公司行政處罰糾紛上訴案」和「田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案」，前者適用比例原則對行政行為進行審查，確立限縮行政自由裁量權的基礎標準；後者則將教育處分行為納入司法審查範圍，保障了在校生的教育權和訴權的同時，為在審判中適用正當程序原則樹立了標杆。可見，指導性案例在指導和規範行政審判的同時，也在一定程度上起到彌補立法漏洞、明確法律適用標準的作用，以至於一些學者直接把當前的指導性案例理解為某種特殊形式的司法解釋。
但當前指導性案例在具有判例之實的同時，也難掩無判例之名的尷尬。在如何定位指導性案例的問題上，制度設計者始終曖昧不明、欲語還休，一方面有意引入判例以彌補單一法律淵源帶來的結構缺陷，另一方面又憚於長久以來的成文法傳統而不敢跨越雷池。由於指導性案例缺乏法律約束力，法官對案例的參考很大程度上是迫於制度壓力的結果，帶有明顯的隨意性和不規範性，致使指導性案例的功能受到極大限制。欲使指導性案例真正發揮判例的作用，就必須賦予其法律約束力，確立其輔助性法源地位。結合我國實際，將行政指導性案例定位為司法解釋，是建立行政判例制度的現實選擇。
（二）為指導性案例正名——賦予其司法解釋效力
抽象司法解釋的不足，促生了最高法院在公布指導性案例上的嘗試。如果能進一步賦予指導性案例司法解釋的效力，使指導性案例以一種具體化司法解釋的形式存在，不僅可以彌補司法解釋功能體系上的不足，也能為構建我國行政判例制度打開突破口。有學者作過統計，當前行政司法解釋僅佔司法解釋總量的二十分之一，數量還不及民事司法解釋的八分之一。現有的行政指導性案例若能被吸收為司法解釋，無疑能緩解行政審判需求與法律依據不足間的矛盾。將指導性案例定位為效力位階低於制定法的司法解釋，既符合我國以制定法為主的成文法傳統，也符合完善司法解釋結構形式的要求。一般而言，適用法律的過程往往也是解釋法律的過程，但為了防止法官造法，我國並不承認法官對法律的解釋權，而是由最高法院統一行使司法解釋權，這種做法存在很多負面問題，如司法解釋缺乏針對性，內部衝突較多，不利於行政審判經驗的積累，不利於職業化法官群體的形成，等等。而隨著立法的發展，法律出現大面積空白的情況會逐漸減少，對法律進行系統抽象解釋的需求將隨之減弱，但要求結合個案對法律適用中出現的具體問題進行解釋的情形則會越來越多，這也為指導性案例判例化帶來契機。指導性案例雖然來源廣泛，但其收集篩選、製作公布等環節都由最高法院按嚴格程序完成，保證了案例的高質量，不僅不會減損司法解釋體系的權威性，同時還能與抽象司法解釋互補，更好地克服行政審判中的法律適用缺陷。另外，由於立法機關已經授權最高法院對司法實踐中具體應用法律問題進行解釋，將指導性案例定位為結合個案所作的具體司法解釋，並沒有超出最高法院已獲得的授權，因而無須憲法的專門授權。
四、結語
考慮到行政審判中法律適用的突出困難，在行政法領域率先構建我國的判例制度，藉以彌補法律適用缺陷，無論在理論還是實踐的層面上，都是可行的。但對行政判例的探討不能無視我國以制定法為主的成文法傳統以及司法解釋已成為輔助性法源的現實，而直接越過司法解釋，片面的拔高行政判例地位。就目前而言，尊重製定法的主體地位，將行政判例的效力定位為司法解釋的具體化形式，作為制定法的補充才是務實之舉。為使行政判例制度的構建體現司法上的穩定性和傳承性，最大限度的降低改革成本，可行的做法就是對當前的指導性案例制度進行調整，進一步規範指導性案例的制定程序，強化其法律約束力，從而實現由指導性案例到行政判例的平穩過渡。
沈福俊著，《行政法原理的司法適用：困境與選擇》，載《華東政法學院學術文集》( 2003)，浙江人民出版社2004年版，第61頁。
姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第15頁。
楊成著：《我國行政訴訟法律適用問題及解決;建立行政判例制度》，載《廣東行政學院學報》，2008年第20卷第3期，第43頁。
沈福俊，林茗著：《行政法基本原則的司法適用問題探究——以行政判例制度的建立為視角》，載《華東政法學院學報》，2006年第3期(總第46期)，第38頁。
沈福俊著：《行政法原理的司法適用：困境與選擇》，載《華東政法學院學術文集( 2003)》，浙江人民出版社2004年版，第61頁。
Richard B. Cappalli，At The Point of Decision，The Common Law'sAdvantage Over The Civil Law，Temple International and ComparativeLaw，Spring，1998，2：87.轉引自趙靜波著：《論我國建立行政判例制度的必要性》，載《長春理工大學學報（社會科學版）》2009年第22卷第2期，第187頁。
法公布(2000)第5號最高人民法院行政判決書，載於中國法院網http://www.chinacourt.org/html/article/200204/28/2751.shtml，2010年5月16日訪問。
最高人民法院編輯部編：《最高人民法院公報典型案例全集·前言》，北京警官教育出版社1994年版。
熊金蝶著：《建構中國式的判例制度——以彌補司法解釋的缺陷為切入點》，載《武漢理工大學學報(社會科學版)》，2005年第1期，第121頁。
趙靜波著：《論我國建立行政判例制度的必要性》，載《長春理工大學學報（社會科學版），2009年第2期，第187頁。
唐德華主編：《解讀最高人民法院司法解釋( 1980—1997年卷)》，人民法院出版社2007年版，第5頁。
朱建敏著：《構建案例指導制度的幾個具體問題——基於效力定位的視角》，載《法治研究》，2008年第7期，第37頁。