2020-12-02 16:20 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
文 | 廣東省廣州市中級人民法院 楊毅
轉自： 中國審判
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2019年7月30日晚，被告人黃開雄、林麗虎等四人在廣東省廣州市海珠區大沙村某餐館就餐，期間均有飲酒。當日22時許，四人吃過飯後，回到黃開雄的住處休息，繼而商議前往廣州市白雲區。林麗虎在明知黃開雄已飲酒的情況下，將自己的機動車鑰匙交給黃開雄，放任其駕駛機動車前往廣州市白雲區。2019年7月31日0時許，黃開雄在駕駛上述車輛途中被執勤民警抓獲。經現場呼氣式酒精測試，結果為140.6mg/100mL。經抽血檢驗，黃開雄血液中的酒精含量為134.7mg/100mL。
另查明，黃開雄曾於1999年取得拖拉機駕駛證。但是，其到期後未換證，也未取得其他機動車駕駛證。當日，交警部門以無證駕駛為由，對黃開雄處以行政拘留十五日。黃開雄行政拘留期滿後，於2019年8月15日被轉為刑事拘留，於同年8月18日被取保候審。
依法裁判
經審理，一審法院認為，被告人黃開雄、林麗虎在公共道路上醉酒駕駛機動車，其行為均已構成危險駕駛罪。被告人黃開雄、林麗虎歸案後，如實供述自己的罪行，屬於坦白，依法可從輕處罰。被告人黃開雄、林麗虎自願認罪認罰，依法適用認罪認罰從寬制度，可在公訴機關量刑建議的幅度範圍內從寬處罰。被告人黃開雄未取得機動車駕駛證，其駕駛行為的社會危險性較大，故對其不適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第二款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條之規定，以危險駕駛罪判處被告人黃開雄拘役一個月，並處罰金一千元；以危險駕駛罪判處被告人林麗虎拘役一個月，緩刑二個月，並處罰金一千元。
一審宣判後，黃開雄不服，提起上訴，要求對其適用緩刑。經審理，二審法院對原判決的定罪和量刑部分均予以維持。同時，二審法院認為，黃開雄因無證駕駛，已被行政拘留十五日，原審法院在量刑時又對該情節予以評價，故應當在刑期中扣除該行政拘留的期間。原判刑期計算錯誤，依法應予以糾正。
法律評析
在該案二審過程中，合議庭對於原判刑期計算時是否應將被告人先前被行政拘留的期間在刑期中予以折抵，存在明顯分歧。一種觀點認為，被告人因無證駕駛而被行政拘留，後因危險駕駛罪被判刑。這兩種處罰是基於不同的事由，醉酒型危險駕駛罪並不能涵蓋被告人自身的無證駕駛行為。因此，被告人先前被行政拘留的期間不能折抵刑期。另一種觀點認為，被告人因醉酒駕駛機動車被抓後，因無證駕駛被行政拘留，故其無證駕駛行為已得到《中華人民共和國道路交通安全法》中關於行政拘留處罰的評價。在後續的危險駕駛罪刑事審判中，若再次對該情節進行評價，應將先前行政拘留的期間折抵刑期。
筆者同意第二種觀點。《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條規定：「違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。」這表明，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為與先前受行政拘留處罰的行政違法行為系同一行為，其被行政拘留的期間應予折抵刑期。具體來說，某一行為只有在先被行政處罰，後又上升為刑事處罰時，才可能折抵刑期；若不是同一行為，但屬於同一性質，亦可折抵刑期；若行政處罰與刑事處罰是基於不同性質的行為，則不應折抵刑期。
在該案中，被告人黃開雄受到了公安機關的行政拘留處罰與人民法院的刑事處罰。這兩次處罰雖然是基於同一次抓捕行為，但並非基於同一事由，且被告人行為的可罰性與抓捕次數並無必然聯繫，而是直接取決於其行為是否觸犯不同的法律、行為的嚴重程度及違法犯罪的次數。危險駕駛罪是一個獨立的犯罪，並不必然包含被告人的無證駕駛行為。無論被告人自身是否有駕駛資格，均不影響該罪的成立。若被告人有駕駛資格而醉酒駕駛機動車，則直接認定為危險駕駛罪；若被告人無駕駛資格而醉酒駕駛機動車，則可在危險駕駛罪中一併評價，也可另行對被告人的無證駕駛行為進行行政處罰。
2013年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規定，無駕駛資格駕駛機動車與嚴重超員超載或者超速駕駛、使用偽造或者變造的機動車牌證一樣，都是危險駕駛罪的從重處罰情節。法院在量刑時，可以直接對該情節進行評價並從重處罰。但是，在公安機關已對該情節作出行政處罰的前提下，法院若再次評價該情節，應當將已執行完畢的行政處罰予以折抵。否則，有違「禁止重複評價」原則。
「禁止重複評價」原則是指，在刑事訴訟中，不得基於同一事實和依據對同一被告人科處兩次以上刑罰，同一情節也不得在同一案件中被評價兩次以上。「禁止重複評價」原則立足於公民的人權保障，防止司法權力的濫用。若某一行為被行政處罰後再被刑事處罰，同一性質的處罰應當予以折抵，即被行政罰款的應折抵刑事罰金，被行政拘留的應折抵刑期。相反，如果刑事處罰在先，行政處罰在後，若法院已在刑事審判中對某一行為予以評價，則行政機關不得對此再作出同類的行政處罰，但可作出不同種類的行政處罰。
該案中，公安機關對被告人黃開雄的無證駕駛行為處以十五日行政拘留，執行完畢後再轉為刑事拘留，故其無證駕駛行為已被行政處罰所評價。因此，二審法院在作出駁回上訴，維持原判的刑事裁定的同時，對原審法院的刑期計算問題予以糾正，依法扣除行政拘留的十五日，再扣除先前刑事拘留的四日。被告人黃開雄的刑期為拘役一個月，實際已羈押十九日，故尚需要服刑十一日。
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