英美法系的習慣法的底層邏輯是什麼

2020-12-28 狐狸先森幾點鐘

從大航海時代開始,當上全球霸主的是英國和美國。

我們會發現,這兩國家都是海洋國家。

美國東西臨海,北邊加拿大和南邊墨西哥,對美國幾乎沒有威脅,也不存在邊界爭議,美國不需要擔心陸地上有外來侵略者,它的威脅都來自海上。

所以美國算是一個大面積的「島國」

你可能會反駁啊,法國、德國、俄羅斯,這些大帝國論實力、論領土面積,都是這些所謂海洋國家的好幾倍,為什麼不能算霸主?

他們是霸主,但只是區域霸主,不是全球霸主,法國和德國,在歐洲是霸主,俄羅斯是歐亞大草原的霸主,出了這些勢力範圍,就轉不動了。

今天我們就從法律類別——即習慣法和成文法,這個角度來分析下這個問題。

01習慣法是被發現出來的,成文法是被發明出來的

按照法系區別一般分為習慣法(又稱海洋法系、英美法系、英美習慣法、普通法)和成文法(又稱大陸法系、大陸成文法)這兩種法系。

這兩個法系,也是極為重要的海洋和陸地秩序對抗的底層邏輯。

習慣法和成文法的深層差異就是,對於習慣法來說,法律是被發現出來的對成文法來說,法律是被發明出來的。

法律是被發明出來的,這個好理解。

成文法對於法律的發明,就是立法。

立法機構依憑理性推導出的價值理念作為基礎,按照嚴格的法學邏輯,制定出整齊劃一的成文法。

那麼,習慣法是被發現出來,這是什麼意思呢?

在16、17世紀之前,不僅僅英國,整個歐洲大陸實行的多半也是習慣法,大家差別都不大。

直到16、17世紀,英國和歐陸的法律體系才走上了分岔。

在英國、以及作為它後繼者的美國,保持著習慣法的狀態,法律仍然是發現出來的。

但是歐陸的法律就走上了成文法的狀態。

那麼,為什麼16、17世紀之前,歐洲各處的法律都是發現出來的呢?

近代以前的歐洲,到處都處於封建割據的狀態,國王根本管不了手下的大貴族,國王們想強制去做一些事,根本做不了,因為力量不夠。

國王和貴族之間、貴族和貴族之間,形成了很複雜的彼此互動博弈的關係。

博弈的結果會形成某種法律化的表達,過去的博弈結果會構成未來人們的參照標準,逐漸就成了習慣傳統。

習慣法就是這樣在博弈中演化岀來的。

由於國王只是參與博弈的一方,所以,習慣法中一定是「王在法下」,就是說國王低於法律。

但這不是因為國王願意遵守法律,而是因為國王沒能力挑戰法律。

02習慣法,只剩下程序正義

各種博弈後來逐漸轉移到法庭上進行。

習慣法的司法過程逐漸規範化,初審、上訴等等審理層級的劃分也越來越清楚。

法律就在司法過程中逐漸被發現出來。

依照後來英國的習慣法,在初審法院層面,訴訟雙方的是非曲直是由陪審團裁定的。

法官只是在陪審團認定一方有罪錯之後,來具體地適用法律,判這方應該蹲幾年牢或賠多少錢。

陪審團成員從初審法院的周邊社區裡遴選,他們對於案件不做法律判斷,只做事實判斷。

判斷是非的標準,不是法律,而是本地的公序良俗或說社會傳統。

我們來舉個例子。

A、B、C三個地方出現了類似訴訟,但是由於這幾個地方離得比較遠,風俗不同,所以在初審法庭上分別的裁決也不一樣。

有可能這些當事人對初審都不服,全都上訴了。

到了上訴法院這一層,會假定初審法院所做的事實判斷是沒問題的,它就不再做事實判斷而只做法律判斷,看看初審法院在法律適用上是否有問題。

上訴法院完全有可能裁斷這些訴訟的初審都沒有問題,可是這些不一樣的裁決怎麼會都是正確的呢?

上訴法院就必須從幾個訴訟中抽象出一些共同的原則,以此來解釋,這些看上去不樣的裁決實際上是一樣的。

不斷上訴的案例越來越多,被提煉出的共同原則就會變得越來越抽象。

習慣法經過這樣不斷抽象的過程,逐漸就只剩下程序正義了,就是說只承諾個正當程序,不再承諾實質正義,也就是不承諾善有善報惡有惡報。

因為一旦承諾實質正義,遇到的第一個問題就是,善惡的標準是什麼?

十裡不同風,百裡不同俗,應該用哪兒的標準?你憑什麼用別的地方的標準來約束我?

準確來說,英國普通法把實質正義放在初審法院這個層面上,基於地方性的公序良俗來實現。

越進入到高等級法院的時候,就越變成程序正義。

說得誇張點,到最高法院,只剩下對正當程序的承諾了,才能把各種不同風俗的地方整合在統一的規則體系之下。

03習慣法只能誕生在海洋國家

而成文法則承諾實質正義,就包含在立法時所依憑的理性原則裡,誰不服這個實質正義就會強制他服,用強制來確保統一。

成文法在被發明岀來的那一刻就定型了,但習慣法沒有定型的時候。

社會演化不斷會產生新的案例,習慣法的司法過程要把它們和老案例都整合在統一的規則下,法律就不斷在演化。

在近代早期英國和歐陸走上了分岔,英國仍然保留著習慣法傳統,歐陸走上成文法的狀態,這是為什麼呢?

這就跟英國和歐陸的地理差異有關了。

英國是島國,不面臨任何陸地上的威脅,不需要強大的陸軍,國王就沒有辦法壓制貴族和各種民間自治的利益群體。

國王仍然只和各種利益群體博弈,習慣法得以延續。

而歐陸國家必須要面對陸地上的威脅,就需要一支強大的陸軍。

手握大權的國王會按照自己的想法,開始全新地立法,形成「王在法上」的新局面,法律變成由立法者發明出來的成文法了。

由這些區別又可以看出,習慣法國家是大社會小政府的結構成文法國家跟它相比,多半是大政府小社會的結構。

並且,只有海洋國家能把習慣法的秩序維續下來,大陸國家做不到。

04習慣法,利於英國全球殖民

說了這麼多,習慣法和全球霸主身份之間又是什麼關係呢?

我們來看看英國的擴張過程就明白了。

英國是大社會小政府,社會非常有活力。

所以英國的對外擴張首先是民間行為,而不是國家行為。

英國商人在海外貿易的時候,得適應當地的法律和習慣,這些法律和英國法律可能很不一樣。

對習慣法來說,它最擅長在大不相同的習慣之上尋找共通規則了。

結果就是,英囯商人走到哪兒,英囯法律就會被帶到哪兒。

這裡並不是要求對方接受英國法律,而是說,咱們保留各自的法律,但還得找到超越於各自法律之上的、更有普遍性的一些規則。

在這個過程中,習慣法就開始呈現出兩個層次。

一個層次是英國人自己的法律。

另一個層次是超越於各方之上的更有普遍性的規則。

這個更高的規則也會不斷演化並擴展,英國法律秩序就不斷擴展為世界法律秩序。

即便到了今天,不同國家的商人之間在進行國際貿易的時候,如果各自的法律規定有沖突,雙方也經常約定採用習慣法,來保障合同的執行。

幾乎可以說,習慣法體系就是規範整個海洋世界和國際經濟秩序的基本法律邏輯。

英國以及後來的美國,這兩個習慣法國家,能夠做平臺型的國家,成為世界霸主。

就是因為平臺首先就是規則,英美的擴展就是規則的擴展,恰好習慣法是最適合規則的擴展。

05英國用習慣法統治習俗迥異的殖民地

我們用英國和法國在殖民地的統治方式來做個對比

英國的普通法本來就是對於各種不同傳統的聚合,所以它在殖民地的統治也基本上不會去動當地原有的傳統。

當地原來的統治者,只要肯與英國合作,仍然會利用他來統治。

當地原來的法律基本上也不會動,假如發生了什麼訴訟,實體法的部分可以按當地法律來審理,只是程序法的部分要遵循英國的普通法。

於是像奈及利亞、印度、馬來等等地方的傳統法律,都可以被整合在帝國的普通法體系當中。

如此一來,殖民地的傳統社會結構、傳統宗教信仰等等都可以保留,又可以作為英國的統治抓手,統治成本就降得很低。

法國就不一樣了,它是大陸法系統,中央集權的立法機構,依照它認為最理性最文明的原則來制定法律,對於多樣性傳統的容納力比較低。

法國看到殖民地的土著法律傳統跟自己所認可的理性原則不一致,就認為這是落後愚昧的,要幫助他們進步,把這些落後愚昧的習慣給改掉。

但要改變人們的習慣是最難的,憑啥我非得跟你一樣啊?

法國改造殖民地的努力引發了各種激烈反抗,只好暴力鎮壓。

這樣一來,法國不僅沒法藉助當地原有的社會結構來統治,還得花大量精力內耗,統治成本肯定遠遠高過英國,所能統治的帝國規模也就遠遠小於英國。

不同法系之下,霸主國統治世界的成本有很大差異,而統治成本又決定著帝國的規模以及可持續性。

06美國如何通過習慣法來主導世界

大陸法國家一般會預設一個國家利益,通常都是和立法時所依據的理性原則相聯繫的。

然後在這個國家利益的基礎上,審視國家內部各種各樣的具體事務,如果和預設的國家利益衝突的話,就會排除掉這些事務。

對英美的習慣法邏輯來說,因為它的頂層純屬程序正義,不承諾實質的具體內容,也就沒有能被事先識別出來的國家利益。

國家各個機構形成的重大政策都需要議會批准,於是議會就成了各種利益群體最核心的博弈平臺。

各種群體都會僱傭遊說公司去議會裡遊說,甚至其他囯家也會僱傭遊說公司去遊說。

各種利益不斷博弈、對衝,最終均衡出來的結果,便被識別為當下的國家利益。

因為其他國家也會來美國議會裡遊說,這就使得美國的政策生成過程,天然地包含著其他國家的政策意圖在內,差不多只有普通法國家才能最低成本地做到這一點。

美國的政策生成充分地接受著外部世界的反饋,最終所反映出來的,相當程度上是全球的力量均衡。

如此一來,美國主導世界秩序的成本,定大大低於成文法國家想要這麼做的成本。

07習慣法利於創新行為

習慣法和成文法對經濟的影響也大不一樣。

習慣法對中小投資者權益的保護,要好過成文法。

習慣法也就更有利於金融創新。

這點也很好理解,習慣法是根據時代而變的,而成文法一開始就固定下來了,當市場發生變化時,習慣法能很好地去做自我調整。

世界上最重要的股市和期貨市場等,都在習慣法地區,比如紐約、倫敦、香港、新加坡。

習慣法地區的資本市場更加活躍,市場深度更大,對於國際經濟和國際貿易的影響力也更大。

習慣法國家是大社會小政府,也就是說政治對於社會的控制力相對較小,在這種情況下,習慣法國家的創新能力也是最強的。

這是美國能夠保持作為世界創新中心的原因之一,而創新是經濟發展最根本的發動機。

當然,也不是說習慣法的地區就一定比成文法的地區創新能力強。

香港實行的是習慣法,深圳實行的是成文法。

香港被房地產死死壓住深圳則是全球創新之都。

習慣法鼓勵創新的能力之所以在香港失效,是因為幾大富豪們利用財富把持了法律話語權,普通人根本請不起律師,你創辦的公司要是敢觸犯大公司的利益,告都能把你告死。

而深圳的創新,得益於法律的「睜一隻眼閉一隻眼」,法律沒寫的,你們就折騰吧,甚至法律寫了,但模糊不清的,你們也能折騰,出事了再想辦法收拾。

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海洋國家因為沒有陸地上的威脅,可以安心發展海軍,這點也是有利有弊。

海洋國家的海軍比大陸國家強,但海洋是無邊無際的,幾乎無險可守,這就讓海洋國家缺乏安全感。

在這樣的安全感缺失情況下,只要一個國家有實力,就一定會全球部署軍隊,軍費的開銷就成了無底洞。

這個問題的詳細分析,可以看之前的文章《美軍基地遭襲,伊朗復仇開始:美國為什麼想當世界警察》。

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