反壟斷十二年探路，終於反到網際網路

在過去12年裡，騰訊共併購企業763家，阿里巴巴549家，他們的掌門人被公認為業界「大佬」。 （視覺中國/圖）

2020年11月15日的深圳，人們還穿著短袖。當天，福田區的一家酒店迎來了神秘嘉賓，他們是中國反壟斷領域的一批專家，還有來自多家網際網路巨頭公司反壟斷部門的工作人員和律所代表。他們來開一場競爭政策研究的學術會議，不對外開放。

四天前，國家市場監督管理總局掛出一則公告：《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（下稱「指南意見稿」），其中將平臺定義為「網際網路平臺」。

公告甫一面世，國內網際網路巨頭股價集體暴跌。人們開始對指南意見稿的「殺傷力」進行各種分析和猜想。

在上述會議的茶歇期間，南方周末記者與一位國務院反壟斷委員會的專家諮詢組成員聯繫，對方說，「不要亂猜，這是正規的（流程）。只是正好趕上了。」

國務院反壟斷委員會，由國務院批准成立，現任主任是國務委員、國務院黨組成員王勇。機構人員配置大多為各部委的副省部級幹部。辦公室設在國家市場監督管理總局，並由國家市場監管總局反壟斷局承擔該委員會的具體工作。

該委員會的專家諮詢組是一個提供諮詢意見的機構，專家以兼職形式參與工作，不領薪資，但仍受相關工作紀律約束。諮詢組成員由該委員會根據各方麵條件遴選，自2011年12月起，每四年產生一屆專家組，目前為第三屆，成員共17名。

上述專家補充，「實際上從去年就開始討論網際網路的一些現象和案例，然後修法、修訂部門規章，裡面都有網際網路的影子。（指南意見稿）就是把所有涉及網際網路的問題捏在一起了。」對其出臺背後的更多細節，上述專家以「涉及工作紀律」為由拒絕透露。

反壟斷「禁區」

清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭自2007年反壟斷法頒布後，就長期關注其執法進展，並對2008年該法實施後的執法公示信息做了詳細彙編。

反壟斷法中有四類壟斷形式，分別是橫向與縱向壟斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位和行政壟斷。最常見的是經營者集中，表現為VIE架構的網際網路企業的併購；濫用市場支配地位，以「二選一」為典型；壟斷協議則涉及用算法固定價格或與同行達成共謀等行為。

根據經營者集中申報要求，達到標準的併購應向國家市場監管總局申報，未申報的不得實施。申報有兩個條件：參與集中的所有經營者上年度全球範圍營業額合計超過100億元，且至少兩個經營者上年度在中國境內營業額均超過4億元；參與集中的所有經營者上年度在中國境內營業額合計超過20億元，至少兩個經營者上年度在中國境內營業額均超4億元。

據劉旭統計，自反壟斷法生效以來，執法部門從未對騰訊、阿里巴巴、百度、攜程、滴滴、京東、美團等VIE架構國內網際網路巨頭的經營者集中行為公開批准，或因未事先申報而執行處罰。多起網際網路公司涉嫌濫用市場支配地位的案例或未獲立案或無調查結果，比如京東向國家工商總局實名舉報阿里巴巴「二選一」。

劉旭描述，網際網路行業就像反壟斷執法中的「禁區」。對此，前述國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員回應，「不能說（執法機構）沒有動作，我們還有反不當競爭法和電子商務法。」

反壟斷法、反不當競爭法、電子商務法均對市場競爭行為做出規定，執法機構均為各級市場監督管理局。

區別在於反壟斷法關注競爭行為是否破壞自由競爭格局。這決定了只有佔據市場支配地位的大公司適用反壟斷法，若要判定其具有市場支配地位則先要界定相關市場。網際網路行業的特殊性與複雜性，讓反壟斷執法和司法工作都面臨不小的麻煩。

「界定網際網路平臺的相關市場，仍是全世界最前沿的問題。」自2007年負責過多起網際網路反壟斷起訴案例的德衡律師集團高級合伙人任力說。

實際上，引發網際網路平臺「界定相關市場」思考的案例最早發生在2010年。經歷過「3Q大戰」的網民，都難以忘記當年曾被要求在360殺毒軟體和QQ之間「二選一」的艱難。

2012年，奇虎360將騰訊訴至廣東省高級人民法院，指控騰訊濫用其在即時通信軟體及服務相關市場的支配地位，索賠1.5億元。審理此案的審判長張學軍曾分析，該案審理的關鍵點在於對「相關市場」的界定，如果說相關市場是分母，被告市場份額為分子，原告極力將分母定窄，被告則要將分母定寬。

經過兩年審理，最高人民法院終審宣判，QQ不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴。任力留意到，多年來，網際網路行業反壟斷上訴案件中，皆以原告敗訴告終。業界普遍認為，「如果騰訊在其即時通信產品上都沒有支配（壟斷）地位，其他企業就更不可能有了。」

近日，「3Q大戰」一審的審判長、北京市金杜律師事務所高級顧問張學軍對南方周末記者表示，界定相關市場的困難與原告敗訴之間沒有必然的因果關係，還需綜合考慮其他因素。但判決的案例作為一個標杆，原告會自行判斷對照自己主張的合理性。司法的導向對於行業的行為選擇，從來都有很大影響。

張學軍補充，就她個人經驗來看，不僅是網際網路領域，各領域的反壟斷訴訟都是鳳毛麟角。相反，網際網路行業是一個競爭尤其激烈的領域，因此反不正當競爭的訴訟更佔主流。

2018年，對於滴滴、優步合併的事件，國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員黃勇接受採訪時表示，對看不清楚和沒把握的行為，「讓子彈再飛一會」。 （IC PHOTO/圖）

「審慎包容」

2008年反壟斷法開始實施，這12年，也是網際網路巨頭體量「膨脹」的關鍵窗口。

採訪中，多名反壟斷專家提到，對網際網路企業執法較少，與政府對網際網路產業長期採取「審慎包容」的監管原則有關。

2012年「網際網路＋」概念被提出。馬化騰在2015年的全國兩會上提議以「網際網路+」為驅動，推動產業創新、跨界融合，這一提議被納入當年的政府工作報告。此後，網際網路行業迎來加速時代。

南方周末記者統計阿里巴巴和騰訊過往12年的投資併購案例，它們的投資數量自2013年起激增，往後一路走高，在2018年達到高點，那一年騰訊併購了151家企業、阿里巴巴121家。在這12年裡，騰訊共併購企業763家，阿里巴巴549家。

如今它們的觸角已全面覆蓋日常生活。從投資企業數來看，在本地生活、電子商務、房產服務、金融、汽車交通、企業服務領域，雙方不相上下。教育、社交網絡、體育運動、文娛傳媒、遊戲、智能硬體上，騰訊勝出。阿里巴巴則在旅遊、物流上保持優勢。

但這上千次的併購行為，在反壟斷部門批准經營者集中的公示中幾乎看不到。南方周末記者通過公開報導查到零星案例，均是在同行或公眾舉報下，才由壟斷部門受理並啟動調查，但幾乎均未完整公布調查結果。

任力透露，執法部門也很少受理網際網路企業的「經營者集中」申報。原因在於大多數網際網路大廠都是適用VIE結構在海外上市的，而VIE結構又是規避國內產業政策的一種方法。「如果受理通過，有為這些企業規避國內產業政策的行為背書之嫌。」

另有兩名反壟斷專家提到，反壟斷法針對企業未依法申報經營者集中案件的處罰較低，對大企業不具威懾力。「比起50萬元的罰款，網際網路平臺更擔心錯過市場機遇。」

過往，反壟斷領域的官員和學者也時常對網際網路行業公開表達「審慎包容」的態度。

2017年，時任工商總局競爭執法局局長楊紅燦表示，電子商務看似強大，還經不起折騰；2018年，對於滴滴、優步合併的事件，國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員黃勇接受採訪時表示，對看不清楚和沒把握的行為，「讓子彈再飛一會」。

2020年，原國務院反壟斷委員會專家諮詢組主任張穹、原國家發改委價格監督與反壟斷執法局局長張漢東和原副局長李青共同發文闡述，螞蟻金服旗下的支付寶、財付通不具有市場支配地位。

「審慎包容也是對的，但不代表『不作為』和『放任』。」反壟斷法起草者之一、已有七旬高齡的反壟斷專家王曉曄對南方周末記者解釋，對於一個新東西，還沒看懂就去執法，對經濟發展不利。然而，近幾年網際網路發展，行業內限制競爭的問題越發明顯，但仍未見到有關部門認真調查。

前述不願具名的國務院反壟斷專家組成員認為，執法機構對各領域一視同仁。一旦有舉報，都會按照程序了解。他曾以專家身份參與事件討論，「有的不形成或難以形成案例，有的非常複雜，需要時間。」

對於此次指南意見稿對企業的影響，南方周末記者聯繫了騰訊和阿里巴巴。阿里巴巴拒絕了採訪，騰訊截至發稿仍未回應採訪要求。

（梁淑怡/圖）

機構合併，人員縮編

2018年，是騰訊和阿里巴巴投資併購企業最多的一年，也是這一年，反壟斷部門迎來機構大規模調整。

原本分散在三個部委（商務部、發改委、工商局）的反壟斷執法部門集中到國家市場監管總局（原工商局）下的反壟斷局。改革後，兩年間出臺了12部反壟斷法規。

王曉曄不主張「分權」。她談道，反壟斷執法權分屬三個部門是歷史問題。反壟斷執法涉及商務部、發改委和工商局三個部委職能，加上三部委在各自領域有大量實操經驗，如商務部開展外商投資併購申報，發改委處理價格壟斷與合謀，工商局監管不正當競爭、行政壟斷、搭售等市場行為，都涉及反壟斷。

三部委在執法過程中容易產生摩擦。比如同一件案件，可能有一部分涉及價格，另一部分不涉及價格，兩個部委會因此爭奪執法權或「踢皮球」。

「三權歸一」雖可有效避免摩擦，在制度、政策、執法尺度上保持一致，但面臨的新問題是編制縮減、人手不足。

四名反壟斷專家向南方周末記者透露，反壟斷機構合併後，編制縮減至45人。王曉曄直言，「從三個局到一個局，每個處幾個人，壟斷協議幾個、濫用市場支配地位幾個，中國這麼大我覺得幹不過來。」

另一名國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員說，「歐盟反壟斷執法人員最少兩千多人，美國兩個反壟斷執法機構也是兩千多人，裡頭的經濟學家、併購部門等各有分配，但中國的反壟斷執法部門，一個人幹五個人的活。」

南方周末記者查詢到，美國反壟斷執法工作由司法部和聯邦貿易委員會執行，2017年司法部僱用535名員工從事反壟斷工作，聯邦貿易委員會有666名員工，330名律師、50名經濟學家、136名律師助理和150名其他專業人員。兩部門合計接近兩千人。

上述專家諮詢組成員提到，雖然目前國家將反壟斷權力下放地方，以擴充執法隊伍。但客觀事實是，地方的反壟斷團隊執法能力參差不齊，甚至有的地方反壟斷執法人員是從別的崗位調過來的，還需要成長過程。

人數減少，必然會影響執法工作的有效開展。浙江理工大學教授、新一屆國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健對南方周末記者說，在有限的人數下，反壟斷領域應該有執法重點，國外也有執法的優先目標。

尤其對於網際網路領域這類新興產業而言，執法人員一般秉承的是包容審慎的態度。「當然，執法是有底線的，尤其是涉及運用算法、技術手段達成壟斷協議，就絕不允許。」王健說。

而且網際網路行業的反壟斷更複雜。王健舉例，不同的網際網路公司，商業模式不同，其執法重點也有所不同。對於騰訊、阿里巴巴這類企業收購初創型企業，確實需要謹慎，可以規定審查標準，對於扼殺性收購也要認真對待，關注其對競爭的影響。

他提示，目前網際網路領域的併購，往往是受資本驅動。初創型企業的投資人追求變現，但在資本市場上市並非易事，賣給大型網際網路企業反而性價比最高。

與此同時，地方反壟斷部門是否有足夠動力向當地的納稅大戶開刀也是問題。王健表示，「不能說完全沒有這種問題，但國家反壟斷的執法權力是授權制，在必要時也可以收回來。」

「反壟斷不是反富人，是反對為富不仁」

這些年，為了加強反壟斷合規性，網際網路企業對體制內的反壟斷人才「求賢若渴」。

劉旭曾公開撰文指出，原商務部反壟斷局至少有三名官員離職後在騰訊、阿里巴巴供職。如2014年國家商務部反壟斷局執法處副處長崔書鋒離職，次年擔任騰訊政府事務部研究中心總監，2017年轉任摩拜單車研究院院長、政府關係副總裁，2019年，任阿里研究院資深專家、競爭政策研究中心主任。

一名國家反壟斷委員會專家組成員透露，網際網路企業反壟斷團隊籠絡了行業內最頂尖的人才，甚至有幾百人。

上述專家表示，這是正常的行業人才流動，官員有頂層設計的思路，進企業後，能更好幫助企業加強合規性。他主張中國應學習國外的」迴旋門」，官員進企業後，還可以帶著企業實踐經驗回到體制內，使政策制定更符合期待。

官員之外，反壟斷專家的學生也是網際網路公司招攬人才的方向。劉旭曾撰文列舉，多位國務院反壟斷委員會專家組成員的學生在網際網路公司研究院任職。

針對這些現象，劉旭公開提出質疑：雖然經過脫敏期，前官員是否仍然能以原有的政界人脈為新東家規避監管提供幫助？

兩位國務院反壟斷委員會專家組成員則向南方周末記者否定了這一說法。體制內紀律嚴格，政府工作人員會主動與去企業工作的前同事劃清界線。對於專家來說，如果總帶有明顯立場發言，可信度自然會降低。

關於此次指南意見稿，大多數專家表示了肯定。三名專家表示，這份指南並未超出原有反壟斷法的框架，很多判定原則在八年前的「3Q大戰」中早已納入分析。

為什麼八年前的共識，直到今天才以指南的形式公布？

曾主審過3Q大戰的張學軍說，這一次的指南，本質上未超出原有的法律框架，但是部門規章對法律條文的細化，卻能對企業起到極大的示範作用，引導企業自行對照是否合規。越早公布，對企業提高合規性越有幫助。指南的精細化，可以幫助降低執法和經營者合規的成本，是以法施政的體現。

但這不意味著網際網路反壟斷的司法審判將由此變得簡單。

張學軍說，當年案件的難點在於，跟傳統行業不同，網際網路相關市場的界定也好，支配地位也好，都無法通過簡單套入一個經濟或數學模型，測量出具體數值。審判3Q大戰時，一審法院也嘗試使用了假定壟斷者測試等辦法，聽取了國內外經濟學家、法學專家的意見，但最後還是只能通過定性的辦法做界定。

「市場是千變萬化、紛繁複雜的，我們卻要在這麼一個市場中量化出一個局部市場的準確分量，我覺得這幾乎是不可能完成的任務」。即使是出臺指南意見稿，裡頭的諸多界定也沒有給出具體的計算標準，屆時仍需根據具體案例具體分析。

其他反壟斷專家在採訪中，也對如何適用反壟斷法產生了一些分歧。

有的研究者認為，大企業通過併購對細分行業進行壟斷，最終「大而不倒」，難以避免會作惡。即使沒有強制性手段限制競爭對手進入，但巨頭已經佔據大量市場份額，抬高進入門檻，當市場上僅有兩家時，消費者不得不被迫「二選一」。

另一些專家則表示，在網際網路領域，激烈競爭的必然結果就是只剩下大企業，這也是資源配置達到最優的情況，反壟斷並非要反對企業做大做強。任力打了個比方，「反壟斷不是反對富人，而是反對富人為富不仁。」

南方周末記者 周小鈴 南方周末實習生 鞠楠楠 劉逸彤