□全國工商系統第二期反壟斷與反不正當競爭專家型人才培訓班第二課題組
行業協會壟斷行為的四個特徵
根據國家工商總局發布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，行業協會壟斷行為可以具體表述如下：以其名義單獨或者與其成員共同作出的，通過制定和發布協會章程、規則、決定、通知、標準，或者組織協調成員企業達成協議、決議、紀要、備忘錄等形式，實施旨在排除、限制競爭或者實際達到排除、限制競爭後果的行為。概括地說，其主要表現形式為組織經營者達成壟斷協議，包括組織經營者之間達成橫向壟斷協議和組織經營者與交易相對人之間達成縱向壟斷協議。一般而言，行業協會壟斷行為具有以下四個特徵：
一是主體特殊性。行業協會作為社團法人的一種，對外一般可以法人名義享受權利並履行義務，對內相對於其任何一個行業成員應具有獨立人格。行業協會的特殊性不僅反映在行業協會本身的法人屬性上，而且其具有事實上的獨立決策和組織能力。
二是目的一致性。行業協會與行業成員之間的意思表示是緊密相連的，在某種程度上可以說是不可分離的。行業協會組織達成的壟斷協議是當事人意思表示一致的外在表現形式，還可以是一種共同行為默契。
三是行為依附性。基於行業協會的特殊法律地位和組織特性，其身份顯然不同於一般「經營者」，由於其作為整個行業或者同業中某一集團利益代表，行業協會壟斷協議行為最終落實在行業成員企業的共同或協同行為上，行業協會本身不具有獨立的壟斷行為，更多的體現為一種策劃、協調、指導等行為。只有在其組織本行業經營者達成或實施壟斷行為的情況下，行業協會的壟斷性才能得以表現；反之，脫離了「經營者」這一重要載體，行業協會不可能實現壟斷的預期。
四是表現多樣性。行業協會組織壟斷協議行為往往與其行使行業自治權緊密相連，在實踐過程中具有更強的隱蔽性。與此同時，行業協會壟斷協議行為表現形式多種多樣，包括排除、限制競爭的協議、決定等，既有書面形式，也有口頭形式，還包括默契協同以及步調一致的其他協同行為。
認定行業協會壟斷行為的適用原則
對於具體的行業協會壟斷行為，一般可適用對壟斷協議的基本分析方法，除了符合法定豁免條件的協議行為之外，均應被判定為違法。判斷分析的核心應更多地從消費者利益和社會公共利益出發，重點考慮協議行為對整個行業競爭格局或某個區域市場競爭秩序的影響度。
需要強調的是，對於豁免條款的適用應從嚴掌握。對其他如信息交換、標準化等行為的違法性，應著重分析行為的目的、手段，對行為的積極效果和消極影響加以權衡，並考察其他相關因素，即從相關市場排除、限制競爭的影響程度，經濟運行效率，資源環境保護等方面進行分析。
具體而言，在分析行業協會信息交換行為是否違法時，應主要考察信息本身的特徵、相關市場環境、信息交換行為對相關當事人的影響程度等因素。在分析行業協會標準化行為的違法性時，應主要考察標準化行為的目的、標準制定者或實施者的市場影響力、被標準排除的商品和經營者的競爭能力、行業協會標準的制定程序是否正當以及標準的認證程序是否公正等因素。
需要指出的是，對於行業協會中未參與制定、實施壟斷協議的成員企業，或者雖然參與但最後退出協商的經營者應另當別論。特別是對於被脅迫參與的經營者，應具體情況具體分析。如果行業協會的「脅迫」能力足以對成員企業產生實質性的影響，而導致經營者被迫參與的，那麼該成員企業不應當受到不應有的懲治。
認定行業協會壟斷行為的三個要件
1.主體適格
對外能否作出獨立的自主的意思表示, 是認定行為主體是否構成壟斷行為主體的前提，對行業協會壟斷行為亦同。《反壟斷法》規制的行業協會必須具有獨立的權利能力和行為能力, 也就是說，行業協會作為法律行為主體，必須是適格的責任主體。
2.意思表達一致
一般而言，行業協會無法脫離行業成員而存在，故行業協會本身不能單獨存在壟斷行為，行為各方要有主觀共謀的意圖。在執法實踐中，對行業協會牽頭達成的書式協議容易認定，對口頭協議的取證存在一定難度。由行業協會組織推動的默契型壟斷行為，由於缺少直接證據, 共謀意思難以認定，執法難度更大。
3.行為符合法定條件
行業協會壟斷行為的具體形式多種多樣,不同於行業成員的直接壟斷行為。行業協會壟斷行為主要體現為行業協會對行業成員實施信息溝通、協調、指導等組織行為，促使相關各方達成法律所禁止的決議、決定或協同行為。需要指出的是，這裡的協同行為並不要求相關各方行為完全相同，其內涵是協調一致，行業協會通過自身固有的溝通議事平臺，進行多種形式的溝通、協調和商議，決定成員企業的下一步具體作為或不作為。
查辦行業協會壟斷案件的三方面關鍵證據
1.能夠認定存在壟斷協議的證據
行業協會組織達成壟斷協議，一般會有某種書面載體反映其所達成的以資遵照執行的協議要求。因此，工商機關通常的取證思路應當是在介入調查之初重點獲取這一重要書面證據。這一關鍵書證是證明相關事實最直接、最有力的證據，也將為後續推進辦案工作打開突破口。
2.相關各方合謀證據
既然行業協會壟斷行為不能單獨存在，那麼工商機關就應力求取得行為主體組織達成或參與達成協議或協同行為的證據。這方面證據包括直接證據和間接證據，如相關協議參加者的詢問筆錄，證人證言，相互信息溝通、交換的書證、物證以及電子證據等，當然也包括已經各相關方面籤名認可，行業協會以自己名義出臺的含有限制競爭內容的章程、規則、決定、通知、標準，以及行業協會召集、組織或者推動行業成員達成含有排除、限制競爭內容的協議、決定、紀要、備忘錄等。
3.能夠證明行業協會主導、參與乃至具體組織的有關證據
具體的取證點包括行業協會壟斷行為各方的會議資料（含章程、決議、文件），有協會成員牽涉其中的相互之間往來信件，包括電子郵件、電話信息、協議參加者檢舉資料，以及執法部門採取針對性搜證行動的現場筆錄等其他書面、口頭筆錄以及財務帳簿等。現實中，往往存在將明示的協議行為轉為默示的協同行為的情形。在這種情形下，為了實現對壟斷行為的有效規制，應當允許採用推定的舉證思路，即只要有足夠證據表明行業協會在其中發揮了某種不可或缺的作用，就可以推定相關壟斷協議行為的存在。這些間接證據必須具備以下條件：相關各方的協同行為應具備限制競爭的實際效果，被推定違法的協議行為應形成完整的證據鏈支持，相關參與者筆錄及當事人之間協商往來或合作的相關證據材料確鑿無誤。
加強行業協會壟斷行為規制建議
1.完善配套規章，增強可操作性
現行《反壟斷法》以及相關配套規章，對行業協會壟斷行為及其查處的相關規定尚不明確和清晰。針對上述現狀，筆者建議制定操作性強的執法指南，加強對行業協會壟斷行為案件的分析、研究，探索制定有針對性、操作性強的配套規章和規範性指導文件，以便執法人員在實踐中掌握和使用。應參照「普遍授權原則」，將一般性壟斷案件的查處工作普遍授權省級工商機關，並且制定相應的激勵和案件層級報備制度，充分調動地方工商機關查處反壟斷案件的積極性。
2.進一步爭取多方支持，營造良好的執法環境
積極向地方領導匯報反壟斷執法工作，爭取地方政府支持工商機關開展監管執法，依法整治行業協會壟斷行為；加強與相關部門合作，建立穩定的工作協調機制，溝通信息，協調執法，發揮執法合力，更好地規制行業協會壟斷行為；加強與行業協會的溝通聯絡，積極指導行業協會加強自律，規範自身行為，促進社會團體健康發展。
3.建立專業的反壟斷執法隊伍
牢固樹立支持發展的執法理念，從大局出發，從國情出發，從實際出發，把開展反壟斷執法同《反壟斷法》立法宗旨結合起來，同適應國家產業政策、促進實體經濟發展結合起來，同維護市場經濟秩序結合起來。
提升執法辦案水平。要提高執法人員解讀信息、分析證據的能力，提高執法人員的具體辦案能力，提升辦案技巧，有效固定案件證據；要提高文書製作水平，採用說理性文書提升執法效能。
合理把握執法標準。要準確把握執法標準與尺度，合理確定罰款數額，使罰款與違法行為性質、情節、後果相適應，防止出現執法標準把握不當，力爭辦「鐵案」。
大力提高執法人員的業務素質。要在國家工商總局大力培養競爭執法專家型人才的良好環境中，積極開展反壟斷執法經驗交流，通過傳幫帶、比學練，大力錘鍊執法隊伍，努力造就一批懂業務、會辦案、善監管的行家裡手，以適應新時期反壟斷執法工作的需要，儘快實現反壟斷執法工作整體上臺階。