來源：新京報
原標題：市場監管總局回應阿里等企業反壟斷被罰，專家解讀：表明監管態度
日前，總局發布《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》引起社會廣泛關注和討論，此次對這三起案件公開作出行政處罰，主要有什麼考慮？
市場監管總局反壟斷局主要負責人回應稱，我們希望經營者認識到，《反壟斷法》適用於所有主體，對內資外資、國有企業和民營企業、大企業和中小企業、網際網路企業和傳統企業一視同仁、平等對待，目的是要保障各類市場主體公平參與市場競爭，營造公平競爭的營商環境。雖然平臺經濟領域競爭呈現出一些新特點，但網際網路行業不是反壟斷法外之地，所有企業都應當嚴格遵守反壟斷法律法規，維護市場公平競爭，也只有這樣，才能確保整個行業的健康發展。
11月10日，國家市場監管總局起草了《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（下稱徵求意見稿），並向社會公開徵求意見。徵求意見稿從「壟斷協議」「濫用市場支配地位行為」等多個方面對平臺經濟領域做出規定，這意味著，「二選一」「大數據殺熟」等問題將被嚴肅處理和解決。
反壟斷強調「平臺經濟」 意在網際網路巨頭
新京報貝殼財經：為何《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》特指了「平臺經濟」？在雙十一發布徵求意見稿有何意義？
於左：平臺經濟在我們國家的經濟社會生活當中越來越重要，不僅在中國重要，在全世界全球市場也越來越重要，因為它是一種新的經濟形式，是以網際網路平臺為基礎的經濟形式，給這個消費者，給企業，給所有人都帶來了方便之處。
平臺經濟在給社會各方面帶來方便的同時，一些巨頭網際網路企業在平臺經濟的發展過程中集聚了大量的用戶，有大量經營者在他平臺上進行經營，也有大量消費者使用它們的平臺，在這種集聚的過程中，一些平臺具有了很強的市場力量，那麼他們的一些行為給社會的相關企業、消費者都會帶來巨大的影響。
其中有一些行為對消費者的福利會產生不利的影響，甚至有一些行為影響了相關經營者的經營活動，影響了上下遊產業技術的創新，我們國家在這個關鍵的時點出臺了《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》是有非常重要意義的，在世界範圍，我們的《指南》也是領先的，這對規範中國網際網路企業的行為，對我們網際網路經濟的發展，整個經濟社會的發展和經濟的進步、技術的進步都有重要的推動和保障作用。
仲春：在我國的網際網路經濟中，佔據市場支配地位的企業或者說比較龍頭的企業，不管是BAT還是滴滴、美團等大型網際網路企業，其實都是以一個平臺的模式來運營的。
在這個平臺上，它可能連結了不同的主體，比如說連結商戶、消費者、供應商等等，這種情況下我們會發現平臺有很強的網絡外部性，比如雙十一女性網購化妝品和衣服時，一般會去服裝品牌美妝品牌多的平臺購物，現在這些平臺有淘寶、京東、拼多多等，假如商戶只能在一個平臺進行經營，就一定會考慮哪個平臺再消費者中影響最大，這樣的一種考慮就體現了平臺的網絡外部性。可以看到，現在平臺對中國網際網路經濟的發展影響非常大的，所以在雙十一之前，反壟斷委員會出臺了這樣的一個法律文件，不僅是一個指導性的意義，還表明了態度，以及釋放了下一步執法的傾向。
董毅智：我國的網際網路紅利已經享受了大概二十多年，我們的BAT已經在國際上成為了500強的公司，甚至在某些創新領域，比如移動搜索領域，我們已經處於全球領先的地位。從產業的角度來說，已經發展到一個非常好的時間節點，產業的規制也提上了日程。
從立法的角度來說，2008年之後，《反壟斷法》一直沒有修訂，今年1月份《反壟斷法》的修訂也開始徵集，《反壟斷法》中一個很重要的門類，同樣也是我國特色，就是網際網路巨頭。所以說，針對網際網路巨頭的反壟斷指南的出臺恰逢其時，在雙十一這個時點出現也是一種必然性。另外，這一次反壟斷的浪潮跟國際上的趨勢也是一致的，無論歐盟還是美國，目前針對網際網路巨頭都採取的一個強監管的措施，如美國在7月份的時候把三個網際網路巨頭聚集在一起，針對他們進行了反壟斷聽證。我覺得無論是從國際的角度、產業的角度還是立法的角度來看，這次出臺徵求意見稿都是一個比較恰當的時機，是用一種合適的方式在市場上發出了監管的聲音。
新京報貝殼財經：本次徵求意見稿對壟斷行為、壟斷協議等給出了一些解釋，我們如何判斷一種行為構成壟斷？
於左：根據《反壟斷法》，壟斷行為有三種，一種是壟斷協議，壟斷協議主要包括橫向和縱向，橫向壟斷協議就是競爭者之間籤訂的一種協議，這種協議通常是限制產量，提高價格，或劃分地域市場；縱向協議是經營者和交易相對人之間達成的協議，在《反壟斷法》當中規定的有維持最低轉售價格、固定轉售價格。這種行為會造成消費者福利的損失。第二種壟斷行為是經營者濫用市場支配地位的行為，比如說有一些網際網路巨頭通過先進的技術在相關市場上有市場支配地位，不濫用這種地位，讓消費者得到了好處，就不算壟斷，但如果濫用了市場支配地位就會對社會有損壞，就是壟斷。第三種是具有或者很可能具有排除限制競爭效果的經營者集中，比如兩個大的巨頭企業的合併在相關市場上就很可能單邊或協調的提高價格，這對相關市場的競爭是不利的。
這三種行為都是壟斷行為，世界各國的《反壟斷法》大體上對此的定義都大同小異。但需要注意的是，涉及網際網路平臺的壟斷行為是一個新事物，各國對於它有認識上的不同，所以在壟斷行為的認定上有所不同。現在有一些壟斷行為和商業模式對競爭產生了很大的損害，但我們現在還沒有對他進行執法，更沒有對他進行立法。比如平臺經濟中最難的一塊兒是雙邊市場，就是平臺一邊對消費者免費，另一邊對商家收費，那麼界定該市場是要界定免費的市場，還是界定收費的市場呢？這曾在我國存在一定爭議，相關案例在判定當中也出現了一些反覆，但後來逐漸的清晰，達成一定的共識，包括徵求意見稿也在這方面給出了初步的回應。隨著我們理論研究水平的不斷提升，即使這些網際網路企業有各種各樣的千變萬化的行為，還是萬變不離其宗，徵求意見稿也把絕大部分事項都列進來了。
「二選一」與「大數據殺熟」行為將遭嚴控
新京報貝殼財經：徵求意見稿明確提出，要求交易相對人在競爭性平臺間進行「二選一」或者其他具有相同效果的行為，將被認定屬於濫用市場支配地位、構成限定交易行為。這一認定有什麼意義？
仲春：這些年，網際網路平臺經濟二選一案例蠻熱鬧。幾年前的3Q大戰是非常典型的二選一的行為，是最早比較有影響、轟動的案件；還有每年雙十一，電商平臺要求供應商獨家供貨，獨家優惠力度等方面；以及外賣平臺、行動支付等領域。
《反壟斷法》把二選一界定為排他交易，具有一定主導地位的平臺，零售商要求供應商只能在該平臺提供產品，從而將其他的平臺的零售商排除出市場。雖然這個行為直接施加到平臺上經營的商家，但事實上排除的是具有競爭性地位的消費者。
在這些年的執法實踐中，我們用過《反不正當競爭法》，《電子商務法》，商品流通法草案也提到平臺的經營者不能夠在交易行為中去濫用市場優勢地位，損害公平競爭，損害交易相對方的合法權益，其實也是可以適用於二選一。
於左：如果一個平臺不具有市場支配地位，它的二選一行為，一般情況下可以不用管，比如這兩個平臺各佔50%的市場份額，屬於激烈競爭，假若A平臺二選一，用戶可能跑到B平臺上，不在A平臺上。
但如果這個平臺有市場支配地位，「二選一」的時候用戶是沒有選擇權的，A平臺假設佔70%的份額，用戶必然會選擇它。久而久之，消費者向大的平臺集聚，商家向大的平臺集聚，這會使原來具有市場支配地位的平臺，通過二選一排他的行為，使自己的市場支配地位進一步增強，市場勢力進一步增強。增強後，對消費者購買商品的價格是有影響。
如果兩個平臺不通過二選一競爭，進行公平的競爭。有幾大好處，其一，商家平臺費用會降低，商家費用會讓利給消費者，消費者的費用也會降低；其二，如果公平競爭只能是通過改善服務，平臺服務質量越來越好。平臺有市場支配地位，可能放鬆對質量的監管。第三，會對技術創新有影響。公平競爭會促進技術進步，促進平臺改善技術，會給商家和消費者帶來好處。
需要指出的是，即便未來《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》正式頒布，更重要的也是執法，不能只通過法律訴訟的司法手段來解決不公平的競爭。行政執法機構掌握大量資源，對事情調查比法院更有力量，能更好地推動反壟斷執法。
董毅智：從2013年雙十一開始，電商領域的二選一問題一直存在，近幾年來愈演越烈，工商總局之前也經常約談雙益相關的平臺。此次徵求意見的出臺，我覺得在應對「二選一」上是比較到位的。
新京報貝殼財經：徵求意見稿對於一直受關注的「大數據殺熟」將起到什麼樣的監管效果？
於左：判定大數據殺熟要看具不具備市場支配地位，如果沒有市場支配地位，平臺就算「殺熟」，用戶也會跑到競爭對手那兒去，但是一旦有市場支配地位再去殺熟客，就是於情理不容更於法理不容。本次徵求意見稿對於這種殺熟的行為應當加大力度去執法，在態度上是非常清晰的。
董毅智：對於大數據殺熟，我們之前有個比較成功的案例嘛，目前許多人都了解，有一些OTA的平臺對蘋果手機的用戶或安卓手機的用戶費用，還有些電商平臺針對VIP的用戶的費用反倒比普通的用戶更多一些，價格以及優惠政策都不太一致的。我們之前也同一些NGO的組織、消協進行了這種合作，也起到了一些作用，但客觀的講沒有形成體系，我們就個案上確實能夠幫到一些商戶和消費者。所以我非常期望《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》正式出臺之後呢，在細則上能夠做的更完善一些，把反壟斷的事情落實在實處，其實反壟斷跟我們每個人都是息息相關的，不論是作為用戶還是作為從業者，對我們來說都是非常重要的，這是我在實務中經常碰到的難點。
徵求意見稿明確監管態度，利於國際競爭
新京報貝殼財經：你對本次徵求意見稿的內容怎麼看？它會對市場產生什麼影響？
仲春：徵求意見稿解答了這麼多年以來，學術討論中對網際網路反壟斷問題的困惑點，給出了一個相對比較清晰的答案。反壟斷的案件中相關市場界定特別難，但徵求意見稿第一章中關於相關市場有了清晰的界定。對於平臺企業來說，徵求意見稿的出臺意味反壟斷的合規風險增大，對司法案例的裁判也會產生影響。指南回應了我們社會非常關注的熱點問題，對二選一、殺熟、低價等行為做非常多的回應。
近年來，網際網路同領域平臺併購層出不窮，這些併購脫離了反壟斷法的經營者集中審查，這次徵求意見稿中明確提出，不會因為VIE結構而放棄對經營者集中的審查。對此我建議可以在經營者集中章節中，對具體申報的標準，可以再詳細一點界定。
最後一點，這麼多年來，我們一直提倡對網際網路經濟要進行包容審慎的監管，指南的出臺可能意味著監管的行為來了。希望在未來等監管過程中，要處理好包容、審慎和監管三者之間的關係。
董毅智：從立法層面看，國家針對網際網路巨頭反壟斷的法律法規體系會逐步建立起來。從平臺層面看，未來平臺自身應進行一定的反省和自律性，指南不僅是針對國內企業，未來可能還有國外巨頭，應該立足於更加國際化的視野。指南出臺警示平臺做好合規性面對國際上的競爭。
資本市場的角度，未來這種黑天鵝可能會越來越少，因為監管的態度已經非常明確。中國網際網路企業在新一輪的監管之下能夠找到自己的位置，真正成長為國際化的網際網路巨頭。
於左：徵求意見稿對規範國內網際網路平臺經濟具有重要意義，網際網路平臺將來走向全球市場，這是做一次合規性的要求。如果不這樣，國內網際網路平臺企業不重視技術創新，不在全球市場上公平競爭，永遠走不出國門。
徵求意見稿中有些地方能進一步完善就更好，例如縱向協議現在只包括維持轉售價格，其中不包括縱向協議上下遊之間對上遊企業，對下遊企業，限定銷售區域，這種限定銷售區域不是橫向競爭者之間劃分地域範圍，上下遊之間劃分地域範圍協議屬於縱向協議，縱向協議在反壟斷法和現在指南當中都不包括，這是個漏洞。
維持轉售價格方面，現在只規定了固定價格和維持最低轉售價格，沒有對最高轉售價格、建議轉售價格進行規定，這一漏洞可能會被企業利用，行壟斷之實，法律卻無法進行執法制裁或者威懾。
從壟斷協議上來看，濫用市場支配地位行為當中應當增加兜底條款。現在兜底的條款有大量的濫用支配地位行為不在反壟斷法和徵求意見稿中。大家關注的是價格，實際上還有一個維度是質量，比如網速、搜索結果等差異。
對於國內BAT等巨頭對初創期企業併購的情況，徵求意見稿中僅經營者集中章節提到一條，大型企業併購掉有創新力的企業會嚴重影響網際網路生態創新，這一塊是重中之重，應當加強。
此外，國家對市場份額的認定，一般是50%以上的市場份額可以推定具有市場支配地位。但實際上不能一刀切，需要進行合理確定，進行調整。
在反壟斷問題上，我們做得更好，無疑會對中國的消費者有利，對中國參與全球治理體系，構建全球治理體系，都能做出應有的貢獻。
新京報貝殼財經記者 羅亦丹 陳維城 編輯 趙澤 徐超 校對 李世輝