近期，聽說有旅客在接受安檢時，因為查出隨身攜帶印有警徽圖案的物品，被認定構成非法持有、使用警用標誌，被公安機關行政處罰。
筆者查閱相關公開案例，發現早在2016年公安機關就公開過因使用警徽作為個人貼吧頭像而被拘留處罰的先例（詳見：男子在百度貼吧非法使用警徽頭像被拘留）
此類處罰的法律邏輯為：非法持有、使用警用標誌應當處罰，警徽圖案是警用標誌，所以警徽作為個人頭像使用應當處罰。
此類處罰的法律依據為：
第七條 警徽為人民警察專用標誌，其他單位和個人不得持有、使用、製作、仿造、偽造和買賣警徽，也不得使用與警徽相類似的標誌。
第九條 對非法持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽的，依照《中華人民共和國人民警察法》第三十六條的規定予以處罰；構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十一條的規定追究刑事責任。
中華人民共和國人民警察法
第三十六條 人民警察的警用標誌、制式服裝和警械，由國務院公安部門統一監製，會同其他有關國家機關管理，其他個人和組織不得非法製造、販賣。
人民警察的警用標誌、制式服裝、警械、證件為人民警察專用，其他個人和組織不得持有和使用。
違反前兩款規定的，沒收非法製造、販賣、持有、使用的人民警察警用標誌、制式服裝、警械、證件，由公安機關處十五日以下拘留或者警告，可以並處違法所得五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
一旦準用性規則將上位法及其絕對保留事項設定為被準用對象，該準用性規則的合法性判斷就存在深入剖析的必要性。所以，有必要探討一下能否依據《人民警察警徽使用管理規定》對持有、使用警徽的行為處罰，或者說此類處罰是否合法。
法律規則是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。法律規則是構成法律的主要元素。按照規則內容的確定性程度不同，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。
確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。如：我國《治安管理處罰法》第三十條規定：「違反國家規定，製造、買賣、儲存、運輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質的，處十日以上十五日以下拘留；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留。」
委任性規則，是指內容尚未確定，而只規定某種概括性指示，由相應的國家機關通過相應的途徑或程序加以確定的法律規則。如：我國《計量法》第三十二條規定：「中國人民解放軍和國防科技工業系統計量工作的監督管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據本法另行制定。」
準用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。如：《人民警察警徽使用管理規定》第九條規定：「對非法持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽的，依照《中華人民共和國人民警察法》第三十六條的規定予以處罰；構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十一條的規定追究刑事責任。」
此外，在立法技術維度分析，準用性規則的文字表述內容授權法律執行者在適用法律時，可以將原本針對甲事項的法條Ａ，適用於與甲具有某種程度的類似性但又存有差異的乙事項的一種特殊的引用性法條形式。
如果準用性規則與被準用規則所屬法律條款具有相同位階，或者準用性規則所屬法律條款的法律位階高於被準用規則所屬法律條款，那麼準用性規則的立法機關在其權限範圍內準用相關法律條款是適當的；但如果準用性規則所屬法律條款的法律位階低於被準用規則所屬法律條款，即準用性規則是下位法，被準用規則是上位法，同時準用性規則的立法機關又不具備設定被準用規則的權限，那麼準用性規則可以視為被準用規則適用範圍的解釋，此類立法借用上位法的方式是否在實質上具備合法性，則需要進一步研判。
我國《人民警察法》由全國人大常委會制定，屬於法律；《人民警察警徽使用管理規定》由公安部（國務院主管全國公安工作的職能部門）制定，屬於部門規章。二者相較，我國《人民警察法》是上位法，《人民警察警徽使用管理規定》是下位法。
部門規章設定權限相關法律依據
第八十條 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限範圍內，制定規章。
部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。
《中華人民共和國行政處罰法》(2017修正)
第十二條 國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。
尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。
《中華人民共和國行政處罰法》(2021修正，自2021年07月15日起施行)
第十三條 國務院部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。
尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
此外，我國《立法法》第八條有關限制人身自由的強制措施和處罰作為絕對保留事項歸屬全國人民代表大會及其常委會立法權限的明確規定。我國《憲法》及《立法法》第八十條、第八十二條明確規定行政法規、地方性法規均不得與憲法和法律相牴觸；對於部門規章和地方政府規章，更是要求根據法律法規而制定，「沒有法律、行政法規、地方性法規的依據」，「不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範」。
部門規章（《人民警察警徽使用管理規定》），顯然無權設定拘留（限制人身自由）的處罰。但是，「不牴觸」「根據」等原則在實際運用中，存在標準模糊、難以界定的問題，造成了公安機關執法依據的選擇窘境，進而不再深究準用條款（《人民警察警徽使用管理規定》第九條）是否適當，直接援引被準用條款（我國《人民警察法》第三十六條）作為拘留處罰的依據。
當被準用規則與準用規則具有類似的調整對象時，判斷準用規則是否具有合法性的基準在於對比兩者（即警用標誌與警徽）之間法律要素的相互關係。
實踐中，對持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽的行為處以拘留處罰，公安機關運用的被準用條款是我國《人民警察法》第三十六條，定性為「非法製造、販賣、持有、使用人民警察警用標誌」。正是基於警用標誌與警徽之間的類似性，《人民警察警徽使用管理規定》才將其認定為被準用條款。此時，判斷這種準用性規則能否援引拘留處罰的核心問題在於判斷警徽是否屬於警用標誌的範疇。
對於警用標誌的外延的界定，參照《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（公通字[2008]36號）第三十五條第四項規定:「警銜、警號、胸章、臂章、帽徽等警用標誌單種或者合計一百件以上的。」該規定採用列舉法的方式說明了警用標誌的外延，且都是實物，那麼合乎理性的推定是警徽可以作為警用標誌（臂章、帽徽）的一部分，但是警徽及其圖案本身不能作為警用標誌。由此可知，我國《人民警察法》第三十六條並不調整持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽的行為，該條款不能構成公安機關實施拘留處罰的法律依據。
因此，《人民警察警徽使用管理規定》的準用性規則在設定上直接指向我國《人民警察法》第三十六條，就缺乏來自上位法的合法性支撐。
對上下位法立法機關的立法權限之間是否存在矛盾衝突以及準用性規則的本質屬性作出判斷。
我國《人民警察法》由全國人大常委會制定，其享有我國《立法法》規定之限制人身自由的強制措施和處罰的設定權；《人民警察警徽使用管理規定》由公安部（國務院主管全國公安工作的職能部門）制定，不能設定拘留處罰。
如果下位法只是單純的重複上位法，不改變上位法的適用範圍和條件，那只是無實際意義的立法而已，卻不會產生實質合法性問題。例如，我國《監察法》第六十六條規定：「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」
若下位法立法機關利用準用性規則以間接方式侵入上位法立法機關才能享有的立法權限，即構成實質性侵入上位法立法權限，《人民警察警徽使用管理規定》的準用性規則，實質上為我國《人民警察法》中規定的法律責任設置了新的適用條件——將持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽的行為作為適用我國《人民警察法》拘留規定處罰的行為。
因此，《人民警察警徽使用管理規定》的準用性規則對拘留處罰這一法律絕對保留事項造成了實質性侵蝕。
我國各級法院通過對具體案件的裁判和司法解釋，直接或者間接地確立了一些認定法律規範之間「牴觸」的標準和政策。特別是最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（法［2004］第96號，以下簡稱：《紀要》）歸納了上位法與下位法牴觸的常見情形，其中就包括下位法以準用方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的範圍、性質或者條件。
立法機關設定準用性規則不能超越我國《立法法》中規定的本級立法機關的立法權限，不得隨意更改上位法被準用規則的適用條件和範圍，除非上位法給出明確授權。
但是，《人民警察警徽使用管理規定》將「警用標誌」這一範圍擴大為「警徽及其圖案相類似的標誌」情形，改變了上位法的適用範圍，這應當被認定為《紀要》中「下位法不符合上位法」的情形，即「下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的範圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件」。
綜上所述，公安機關依據我國《人民警察法》《人民警察警徽使用管理規定》對「持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽」的行為施以拘留處罰缺乏合法性依據。
雖然不能直接、單獨處罰「持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽」的行為，但是並不代表所有涉及該行為的事項都不能處罰，該行為構成違反行政管理行為的方式和手段，筆者認為至少存在以下兩類情形：
第一類，當「持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽」的行為構成違反我國《人民警察法》中「非法製造、販賣、持有、使用的人民警察警用標誌、制式服裝、警械、證件」的規定，如，使用警徽是為了製造警用標誌、制式服裝、警械、證件，則可直接依據我國《人民警察法》相關法條進行處罰。
第二類，當「持有、使用、製作、仿造、偽造或者買賣警徽」的行為構成違反我國《治安管理處罰法》中擾亂公共秩序，侵犯人身、財產權利，妨害社會管理的方式和手段，如使用警徽是為了冒充警察進行招搖撞騙、詐騙，抑或為了造謠、故意抹黑公安機關等行為，則可直接依據我國《治安管理處罰法》相關法條進行處罰。