軟法(Soft Law)一詞早期是國際法學研究領域的一個專業術語,當時主要是指那些行為規則或制度規範本身不具備強制約束力和執行力,基於他們各國具體國情而選擇適用的過程中,卻對歐盟治理乃至全球化治理起到了不可小覷的作用。這些軟法在國際上往往表現為建議書、白皮書、國際宣言等,他們的都具有規製作用且約束力弱的共性。雖然,軟法這一概念最早出現於國際法法學中,但並非僅在在於國際法領域存在軟法,在國內公法體系中也同樣離不開軟法規範。到了21世紀之初,我國國內學者逐漸開始關注軟法的研究,他們在國際軟法理論基礎之上,結合我國具體國情和法治環境,創設和延伸了軟法的內涵和外延等,以構建和完善我國本土軟法理論體系。軟法是我們國家「隱性法律」的重要因子,更是國家治理中不可或缺的重要依據。軟法的種類繁多,無論是是法律法規中未明確的法律責任條款,還是國家機關制定的政策、標準等,都是軟法的重要外延。
軟法與硬法最大的區別便是在沒有國家法律的約束力的基礎上仍可起到一定的規範效果。本文主要通過四個方面對軟法加以界定。首先,軟法的實質和形式方面,軟法作為一種行為規範,一般僅是對某些主體的行為方式起到指引、建議的作用,缺乏法律條文中「應當性」的強制性作用。軟法的的形式多種多樣,但成文規定是其必備的形式,在成文的基礎上,往往表現為建議、意見、決議、行動綱領、行為守則等,我們黨內法規根據《中國共產黨黨內法規制定條例》規定,黨內法規主要分為黨章、準則、條例、規則、規定、辦法、細則等7類,這些正好與軟法的常規形式相符;其次,軟法的制定方面,其制定主體具有多元化的特徵,無論是國家機關還是社會、行業組織都可以成為軟法的制定主體;再次,軟法實施方面,由於其缺乏國家法的強制約束力,在實施上就少了國家強制力做後盾,但這並不必然影響軟法的實施效果,也不影響軟法是否具有處罰效能。軟法之中既可以規定相應的處罰措施,也可以僅僅規定指導、建議性內容,而其處罰對象僅針對組織內部成員,對組織以外的非成員人士無效,而且在處罰內容上也不能出現違背法律規定的內容,例如對公民人身權等基本權利的限制和剝奪是不得出現在軟法之中。例如體育領域中的各項運動的行業規範,作為軟法的代表之一,就對運動員在參賽前、參賽過程中和參賽後實施的違紀、違規行為規定了等級不同的處罰措施;我們黨內法規中亦是如此,正所謂黨紀嚴於國法,對黨員幹部的違紀行為也規定了相應的處罰措施,還專門頒布了《中國共產黨紀律處分條例》,對違紀、違規黨組織和黨員可以處以改組、解散、警告、嚴重警告、撤銷黨內職務等;最後,軟法的結構和位階問題。軟法內部之間一般是沒有位階序列的,一般的軟法是和國法相互關聯,受國法的指引和支持,軟法的規定不得違背國法之規定,即不可違反以憲法為基礎的國家法秩序。
另外,軟法所具有的獨有性質,在國家治理中發揮其與眾不同的規範效能。而他的這些特性主要表現為自身的規則屬性、非國家法要素以及對特定群體具有規範效力。軟法基於其與那些具有國家強制力的法律的區別,在社會公共治理中嶄露頭角,為維護社會和諧發揮了不可小覷的作用。當代國家和社會治理過程中,軟法的作用和地位日益凸顯,軟法已經由最初僅的「備用方案」升級為一種效果明顯的替代性手段。
(一)黨內法規的形成與基本內涵
黨內法規究竟是屬於軟法還是硬法,必須在了解其內涵的基礎上加以確認。「黨內法規」是共產黨建設路徑探索和治國興邦過程中創造出來的一個新興概念,在我國,最早由毛澤東同志於1938年提出,隨後多次被中央領導人在重要講話和中央文件中使用和援引。從1938年至今,黨內法規在我國的形成與發展經歷了諸多歷史階段,最終直至現在形成了一套龐大、細緻的黨內法規體系。具體而言,關於黨內法規概念最早的論述是1938年黨的六中全會中,由毛澤東同志提出,劉少奇同志在1945年黨的七大上對此概念進行了援用。1980年為了更加明確黨內法規的內涵和地位,首次在中央文件——《關於黨內政治生活的準則》中對黨規的概念進行了規定,強調廣大黨員群體要積極遵守和「維護黨規黨法」。1990年頒布的《中國共產黨黨內法規制定程序暫行條例》黨內法規的基本內涵作出更為準確的規定。2014年黨的十八屆四中全會通過的《決定》中對黨內法規的重視程度大幅提升,並就加強黨的建設提出了更加細緻的要求,明確強調要在我國構建完善的黨內法規體系,助推依法治國的全民開展。這也是在法治層面正式突出黨規的地位。我國現如今,截止2017年底,全黨共有3843部黨內法規,其中包括195部中央黨內法規、236部中央部委黨內法規、3412部地方黨內法規],2018年還新印發中央黨內法規74部,已經形成了一套相對完備的黨內法規制度。這些黨內法規分為黨章、準則、條例、規則、規定、辦法、細則等7類,這7類名稱,反映黨內法規的基本內容、適用範圍和效力等級,並且對後期黨內法規的適用等方面具有極其重要的價值,尤其要重視黨章的地位,黨章之於黨內法規正如憲法之於其他部門法一樣,具有根本法的位階。
黨內法規在我國可謂是中國共產黨黨內法規的獨特稱謂。其和法律一樣,具有廣義和狹義的差異。狹義的黨規主要是依據《中國共產黨黨內法規制定條例》第二條之規定:「黨的中央組織以及中央紀律檢查委員會、中央各部門和省、自治區、直轄市黨委制定的規範黨組織的工作、活動和黨員行為的黨內規章制度的總稱」,而廣義的黨內法規則是泛指上述黨組織「所有用以規範黨的組織和黨員的行為的正式法規性文件和其他規範性文件。」黨內法規作為我們中國特色社會主義憲法體制和中國特色政黨制度的特殊產物,是具有區別於一般國家法律和社會團體規則、道德規範等軟法的特殊形態,其特徵主要表現在如下幾點:第一是調整範圍上,即黨內法規主要調整黨內事務,影響國家事務,也在一定情形下調整國家事務、社會事務,涉及公民、法人和其他組織權益;第二是調整對象上,黨內法規是調整黨組織和黨員行為的社會規範,其社會規範性表現在對黨組織和黨內各個成員的日常工作層面和生活等層面做出的科學指引,讓黨員和黨組織知道在黨內法規和國家法律範圍內什麼是可以做的,什麼是不可做的,享有哪些權利,具有哪些義務。除了對黨員和黨組織具有規範作用外,在一些特殊情形下也對非黨組織和黨外群眾的行為活動有規範作用,這是黨內法規的一種溢出效應;第三是調整方式上,黨內法規以制度建設為基礎手段,同時堅持思想建黨的調整方式;第四是權益配置上,即在權利和義務的具體配置上,黨內法規在保障黨員權利的基礎上,體現出義務優先的特徵;第五是規範效力上,不僅需要黨組織和黨員的自覺遵守,更有賴於黨的紀檢強制措施進行保障。
(二)黨內法規的軟法性
近年來,軟法理論逐漸延伸至黨內法規理論研究中,基於法律多元主義視角下的軟法論,為證成黨內法規具有法律屬性提供了強有力的理論基礎。通過對黨內法規的歷史形成、基本內涵和特徵的總結與分析,發現其與軟法理論確實是有契合之處的。是否有國家強制力做後盾是軟化發和硬法的重要差別,也是區分二者的重要參考。根據軟法和硬法常規的區分標尺,同時依據軟法外延的界定,對黨內法規是否屬於「法」的爭議逐漸停息,越來越多的學者開始確認其具有軟法的地位。例如周葉中教授將黨內法規定位於「軟法」範疇,主要是根據其立法程序、立法結構和構成要件等因素,並且具備特定的調整對象和領域,同時有一定的約束力。劉長秋研究員講黨內法規和軟法相契合,主要是基於其自身特徵就是一種行為準則,且缺乏國家強制力要素。還有學者將黨內法規視為我國具體國情下本土化的軟法。肖金明教授認為,黨內法規具有軟法屬性主要表現在兩個方面,一是黨內法規本身並非靠國家強制力保障實施的,這是符合軟法的基本特徵之一;二是依據軟法的類型和外延,黨內法規是軟法的類型之一,政治組織自律規範被劃入軟法類型已經得到了廣泛認同,因此,黨內法規作為共產黨組織內部自我監督和約束的自律規範,將其定性為軟法便毋庸置疑。
雖然現在仍有一些學者對黨內法規的軟法屬性存在諸多質疑,但筆者仍然堅持認為黨內法規是具有軟法屬性的。軟法與硬法類別化是基於「法」對社會秩序調節功能的強弱而劃分的,二者的區別在上文已多次闡述,並對軟法的界說予以分析歸納,硬法與軟法不同,其主要是指那些通過嚴格的立法程序所制定出的行為行為規範,並且有國家強制力作為其實施的後盾。在我國,硬法作為由國家制定並認可和實施的一項行為規範體系,主要指由有立法權的機關所制定的「法」,即我們日常所稱謂的狹義的法律。黨內法規與硬法的內涵相對比,可以明顯發現其並不符合我國《立法法》中的規定,這就將其排斥出硬法範疇。而在軟法屬性方面,首先,在制定主體上,我國黨內法規的制定主體是「黨的中央組織以及中央紀律檢查委員會、中央各部門和省、自治區、直轄市黨委」,這類主體並非《中華人民共和國立法法》中強調的具有立法權限的機關,而屬於社會、政治組織制定的有限效力規範;其次,在調整範圍上,黨內法規的約束範圍上是對於特定的群體而言是能夠發揮約束作用,主要以規制中國共產黨內部組織和成員為主,主要表現為對黨的政治建設、組織建設、作風建設、思想建設、紀律建設以及黨的機關工作運行保障方面,其並不像硬法屬性的法律那樣具有普遍的約束力,也不像國家法律那樣調整國家象徵領域、民商法領域、刑法領域、行政法領域以及程序法領域那麼廣泛,相比而言,黨內法規調整的主要是黨務範疇,國家法律調整的是國務範疇,雖然黨內法規具有一定的溢出效應,但這是黨內法規區別於其他一般軟法的特殊性,溢出效應並不能直接否認黨內法規整體的軟法性。再次,約束效力上,其雖然有黨內紀檢作為強制力保障,但與硬法所具有的國家強制力相比還具有很大差別。
通過對黨內法規制定主體、調整範圍、約束力等方面的分析,進一步確定其是具有軟法屬性的。對於黨內法規中的一些特殊情形,比如個別黨內法規屬於混合性黨規的情況,即黨的立法機關和擁有立法權的國家機關針對跨領域近似事項而聯合制定,以黨組織文號印發的,在黨內領域和國家特定領域都具有約束力的一系列規範、規章制度,比如中共中央和國務院聯合制定的《關於高級幹部生活待遇的若干規定》《黨政機關厲行節約反對浪費條例》以及中共中央和國務院辦公廳制定的《行政執法類公務員管理規定(試行)》《黨政機關國內公務接待規定》等,都屬於典型的黨內立法機關和有立法權的國家機關聯合制定的混合性黨內法規,這種雖然具有了一定的硬法性質,但不能完全磨滅其軟法的屬性,因此可以將這種混合性黨內法規定性為「堅硬的軟法」,本質是軟法,具有硬法的外殼而已。
(一)明確軟法的基本理念和黨內法規應遵循的基本原則
只要是「法」就必然少不了基本原則等基礎理念作為價值引導和精神核心,這些內容可謂是「法」的靈魂之所在。具有軟法屬性的黨內法規亦是如此,同樣需要遵循一定的基本原則,並且這些原則需要結合軟法的基本理念,同時突出黨內法規的特殊性。在制定黨內法規上需要秉持的基本原則在《中國共產黨黨內法規制定條例》第七條已經加以明確,其中明晰了八項重要原則,主要強調製定黨內法規必須嚴格遵從黨的事業發展和實際情況,並突出了黨章的「根本法」地位,同時還聯繫了黨內法規與國家憲法和法律的關係內容等。而在依法治國與依規治黨統籌推進的中國特色社會主義法治背景下,黨內法規在實施上則必須立足於從嚴治黨的中國法治實踐,遵循人類普遍的法治原則,督促黨組織和黨員群體以法治思維和法治方式行使公權力。具體的需要秉持遵循憲法和根據黨章相統一、黨紀嚴於國法、發揚民主和正確集中相統一、權利和義務相統一原則,以及越權無效原則等。堅持這些原則的指導下,不僅有助於黨內法規對黨組織和黨員內部的科學治理,同時有助於協調黨內法規和國家法律的關係,協同並舉的提升對國家各項事務的治理能力。
(二)進一步提升黨內法規立法技術
黨內法規的立法機制和軟法的生成機制有一定的共性,且都需要我們引起重視。軟法較之硬法而言,二者的生成機制有差異,軟法的制定主體多元性和靈活性更強,但這並不否認軟法的制定也需要遵循嚴格的法定程序。而黨內法規作為軟法的一種典型特例,其立法機制和軟法的生成機制就註定有相似性,且需要遵循軟法的生成機制相關原理,而不能過度套用硬法的制定程序。依據《中國共產黨黨內法規制定條例》,即黨內「立法法」之規定可知,黨的中央組織以及中央紀律檢查委員會、中央各部門和省、自治區、直轄市黨委是黨內法規的法定製定主體,較之其他軟法的制定主體具有更權威的地位,以提升黨內法規制定的前瞻性、民主性和科學性。
此外,「徒法不足以自行」,黨內法規立法後的不斷與時俱進的完善工作也是不容忽視的。立法後,在具體的時實踐、適用過程中,通過科學有效的反饋機制,及時發現軟法適用過程中的滯後性或不足,繼而及時作出總結,便於後期及時修訂和彌補缺憾,以增強其實用性,繼而推進黨內法規體系的進一步完善。通過進一步提升黨內法規立法技術,減少「主觀」立法的可能性,進而完善中國特色社會主義法治體系,助推依法治國、依規治黨。
(三)健全黨內法規實施的監督機制
健全黨內法規實施的監督機制,可以使我們龐大的黨內法規體系文本真正落到實處。我們都知道,作為「硬法」的國家法律在實施過程中都有專門的監督機制,即違憲審查機制,該機制主要是指由法定機關或依法獲得授權的機關通過合法合理的程序,審查相關法律法規等規範性文件是否符合憲法規定的制度。通過該機制的實施,以確保憲法的有效實施,提升和保障憲法權威,繼而進一步保障公民基本權利的實現。
我國《憲法》序言中明確規定:「本憲法規定了國家的根本制度和根本任務,是國家的根本法,具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。」而相對於硬法的軟法,其制定主體的多元性,受到制定主體的利益驅使,軟法的制定可能違背法治原則,衍生一些立法、執法紊亂的情況。
因此,黨內法規作為軟法的一分子,雖然較之其他軟法的制定和內容更加科學和系統,但同樣存在其他軟法實施的一些缺憾,在發揮黨內法規的軟法性優勢時,仍然需要加強監督其實施過程中的規範性,避免出現違規或違法亂象。軟法和硬法實施過程中需要應各行其道,發揮各自優勢,避免相互牴觸,尤其要避免原則性的衝突和矛盾。但在立法時,應當結合兩者各自的優點,有效將軟法和硬法生成機制相融合,在利用硬法規範軟法的制定主體及權力範疇、立法原則等內容的同時,還需要重視對軟法的事後監督機制。在黨內法規和國家法律協同並進的過程中,基於黨內法規的特殊屬性和於國家法律的特殊關係,可以考慮構建黨內法規與國家法律互為監督的法律實施監督機制。以推進國家法律和黨內法規二者有效實施,更好的避免二者在實施過程中可能出現的違憲、違法、違紀行為,這樣的相互監督機制正好符合黨內法規與國家法律定位相當的特殊性,二者不存在黨大還是法大,互為表裡,共同治理國家各項事務。
(四)協調好黨內法規和國法的關係,實現軟硬法結合的共生治理
德貝裡認為,「共生」就是不同屬性的種類生活在一起。這個定義開啟了人類研究「共生」現象的大門。我國的黨內法規和國家法律都是中國特色社會主義法治體系的重要組成部分,在治理國家各項事務中,二者發揮各自的價值優勢,形成合力,促成「共生」治理模式,進而提高治國理政的綜合水平。黨內法規是規制共產黨員和黨組織內部的軟法,但其中一些混合性黨內法規不僅對黨內治理能夠起到積極效能,對國家治理同樣可以起到喜人的效果;同時,黨內治理不僅需要黨內法規這樣的軟法約束,還要依賴於其他國家法律法規發揮實效,例如黨規引證國法的情況屢見不鮮,即黨內法規引用國家法律的具體條款認定違紀行為的構成。這在具體規定上如《中國共產黨紀律處罰條例》第二十七條規定,就明確要求,在中國共產黨的紀律處罰過程中發現涉及職務犯罪的,要嚴格依法予以撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。該規定只是針對黨員出現「貪汙賄賂、失職瀆職」行為時,需要進行黨內違紀處分,即軟法之效能,而關於該類行為的刑事責任追究,則引證需要依靠《中華人民共和國刑法》關於貪汙賄賂和瀆職罪的內容予以懲戒。
除了上述二者緊密關係外,二者在具體治理過程中也存在協調紊亂的情形,例如黨內法規和《刑法》《監察法》等國家法律在執法過程中的一些具體環節,仍需要明確界限,方便於協調運行。軟法和硬法的有效銜接和黨內法規與國家法律的協調並舉,有異曲同工之妙,對他們的重視有助於提升黨內法規軟法之治的功效。軟法和硬法的銜接狀態,對軟法作用的發揮起著重要作用,銜接的好,軟硬兩法便可實現「雙劍合璧」,發揮共鳴之效,繼而大力提升國家法治社會前進的步伐。但,如果二者關係處理不當,便會適得其反,阻礙法治中國的建設進程。為此,對比具有軟法特性的黨內法規和具有硬法性的國家法律,二者的有效銜接也極其重要,二者協同並舉是我們黨內法規軟法之治中重點把握的路徑。與此同時,需要結合二者特徵,有效抓穩二者銜接的基本原則,避免發生二者背道而馳。黨內法規這種軟法和憲法等其他「硬性」的國家法律共同構成我們中國特色社會主義法治體系,二者相互協調、並行不悖,在依法治國、構建法治中國的大背景下,必須協調好二者關係,實現軟硬法的有效結合,形成高效的「共生」治理模式,方可助推我國法治進程,全方位、體系化的實現依法治國、依規治黨。
(五)深入推進黨內法規的普法工作
中國普法工作已經進入第七個五年普法規劃的攻堅之年,普法工作已成效初顯,2018年全國普法辦還專門印發了《2018年全國普法依法治理工作要點》推進全國普法工作的深入。雖然普法強調的是普及法律常識,普法的對象是國家居民,普及的法律常識是居民必須要理解的法律,這種法通常是法律中最簡便的一種。但筆者認為,隨著普法工作的逐漸擴散和普及以及普法方式多元化,全國人民對簡單法律常識的認知程度已經明顯提高,而黨內法規作為我們中國特色社會主義法治體系裡的重要一環,也應當納入未來的普法工作中,不僅要加強對黨員幹部的黨內法規普法工作,還要讓非中國黨員人士都了解黨內法規的一些基本規定,這樣不僅可以提升全國人民對中國共產黨和黨內治理方式的認知度,了解除了國家法律之外,黨內法規作為「軟法」也可以對「硬法」外之地進行黨紀處分,加強社會大眾針對黨員幹部的維權和監督意識,督促黨員幹部更好地為人民服務,逐步杜絕違規違紀行為的發生。
在具體普法方式上,我們可以先加強對黨員幹部的黨內法規普法。2019年召開的中央全面依法治國委員會第二次會議上,習近平總書記強調,「以法治護航改革,需要黨員幹部切實提高運用法治思維的能力。」我們黨員幹部的法治思維能力已經在不斷提升,在了解和運用「硬法」上,黨員幹部進步了不少,我們在開展「不忘初心、牢記使命」主題教育過程中,有關部門專門彙編印發了黨內重要法規供黨員領導幹部學習,同時開展相關講座擴展黨員幹部對黨內法規的認知程度。然而,筆者在調查中,詢問過一些基層黨員和黨員幹部,他們對我們體系龐大的黨內法規認知度還有待提高,從而證明我們亟需加強對黨內法規的普法工作,前文提及我國黨內法規現已有3843部之多,普法不一定要將這3000多部黨內法規全部普及,但應當了解其中至關重要的一些規定,無論是程序性的還是實體性的,都必須在黨內加以普及。在對一些基層黨組織的調研工作中還發現部分黨員幹部對一些基本的程序性黨內法規缺乏了解,造成基層黨組織建設和發展受到阻礙。在廣泛提升黨員幹部對黨內法規的認知度後,可以逐漸藉助黨員幹部的影響力以及現有多元化媒體對普通公眾普及黨內法規的基本規定,進而達到人人懂法、人人懂黨內法規的局面,在使中國共產党進一步深入人心的同時,也提升全民的法治意識。