編者按：本文謹代表作者個人觀點，作理論探討之用。
關於電信詐騙，將撥打電話的次數作為量刑幅度，是依照「兩高一部」發布的《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，該意見規定：實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。數量達到相應標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他特別嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。上述意見將撥打電話500次以上認定為嚴重情節，撥打電話達5000次以上認定為特別嚴重情節。但不難看出，以嚴重或特別嚴重情節來定罪量刑的前提是「詐騙數額難以查證」，且量刑時以「詐騙罪（未遂）」定罪處罰。但是司法實務中，如何理解上述規定，存在不同意見。我們先來看一個案例：
被告人祝某文，通過撥打電話實施電信詐騙達5000次以上，詐騙所得148342元。審查起訴期間祝某文認罪認罰，公訴機關認為被告人詐騙數額巨大，且具有其他特別嚴重情節，量刑建議判處有期徒刑六年至六年六個月,並處罰金人民幣八萬至十萬元。法院認為公訴機關量刑建議適當，最終判決被告人祝某文有期徒刑六年二個月,並處罰金人民幣八萬五千元。但沒有適用特別嚴重情節定罪量刑。公訴機關提起抗訴，認為判決認定5000次以上的電話事實，但沒有適用「特別嚴重情節」定罪量刑，屬於適用法律不當，並認為如果不按特別嚴重情節量刑，量刑幅度就達不到六年以上。如何理解上述爭議，我們從以下幾個方面來評析：
01
電信詐騙在什麼樣的情況下以嚴重或特別嚴重情節定罪量刑
根據兩高一部的意見，實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。根據上述規定，只有在詐騙數額難以查證的情況下，才以「其他嚴重或特別嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。就本案而言，祝某文詐騙所得為148342元，撥打電話5000次以上，也就是說詐騙所得148342元已經查證屬實，構成詐騙既遂，以當詐騙罪既遂定罪處罰。5000次以上的電話，有沒有未遂？沒有任何證據證實，只能根據常理推定，5000次以上的電話詐騙當中應當含有未遂部分。嚴格上講這種推定從證據角度上來看是不嚴謹的。但從常識判斷，不可能每一通電話都能100%詐騙成功，從這個角度來說，法院最終也認可了5000次以上的電話當中含有未遂部分。但不能就此將5000次以上的電話都作為詐騙數額難以查證部分，整體認定為特別嚴重情節，並以詐騙罪（未遂）定罪處罰，如果這樣處理顯然與其中已查實的148342元詐騙所得已構成既遂相衝突。
02
對於電信詐騙既有既遂部分又有未遂部分如何處理
根據兩高一部的指導意見，電信網絡詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。就本案而言，正確的處理方法是，首先就已查證屬實的148342元詐騙所得按照數額巨大量刑，然後扣除詐騙所得的電話次數，餘下部分即為未遂部分電話次數，然後再看未遂部分的電話次數是達500次以上，還是5000次以上，如果達到500次以上不到5000次，即為嚴重情節，與數額巨大在同一量刑幅度，應以詐騙罪既遂處罰。如果達到5000次以上，即構成特別嚴重情節，此與數額特別巨大位於同一量刑幅度，按照處罰較重的規定處罰。而不是不分既遂與未遂，不剔除已查證屬實部分，不加比較的直接將5000次以上認定為特別嚴重情節，繼而認定為詐騙罪（未遂）。
03
能否以數額巨大作為量刑起點，以其他特別嚴重情節作為加刑情節
如上所述，嚴重情節與數額巨大位於同一量刑幅度，特別嚴重情節與數額特別巨大位於同一量刑幅度。以某一個幅度作為量刑起點，所加重的情節也必須是相應幅度內的情節，而不能以第一個幅度作量刑起點，適用第二個量刑幅度的加重情節，或者以第二個幅度作量刑起點，適用第三個量刑幅度的加重情節。本案達到數額巨大，屬於第二個量刑幅度，而特別嚴重情節屬於第三個量刑幅度，顯然不能以148342元的數額來量刑，以第三個幅度的「其他特別嚴重情節」來加刑，而且此特別嚴重情節部分，還含有148342元的詐騙所得部分。
04
根據本案詐騙所得按既遂處罰是否達不到六年以上有期徒刑
本案屬數額巨大，應在三年以上十年以下量刑。根據量刑規範化，可在四年起點量刑，超過數額巨大起點，每增加5500元，增加一個月刑期。同時被告人還具有撥打電話詐騙、多次實施詐騙、詐騙集團首要分子等加刑情節，同時考慮坦白、退賠等從輕情節，根據計算，量刑可達6年6個月，如果認定認罪認罰從寬，量刑可達6年至6年3個月。與公訴機關量刑建議幅度相當，所以不存在不以特別嚴重情節量刑，就達不到六年以上的情形。
綜上，我們認為電信網絡詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。本案被告人祝某文組織領導的犯罪集團所撥打的電話達5000次以上，其中既含既遂部分，也含未遂部分，但兩部分所撥打的電話具體次數尚無法作出區分，以致無法得出未遂部分所撥打的電話是否達到500次還是5000次以上，也就無法得出其未遂部分到底構成嚴重情節，還是特別嚴重情節，也無法將既遂與未遂部分相比較。如果將5000次以上整體認定為特別嚴重情節，以詐騙罪（未遂）定罪處罰，那其中已經既遂的148342元又如何處理？是否對已經既遂的的數額巨大部分也直接認定為未遂？這顯然難以形成邏輯自洽。綜上，本案應當按詐騙所得既遂部分定罪量刑，無須考慮是否具有其他嚴重或特別嚴重情節。
原標題：《【理論探討】電信詐騙撥打電話達5000次以上是否必須以特別嚴重情節定罪量刑？》
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