我國聲音商標註冊現狀分析和制度構建建議

文 | 泰和泰（北京）律師事務所 趙婷、郭亞楠

此前知名網絡主播李佳琦佔股的上海妝佳電子商務有限公司向商標局申請將李佳琦人聲「oh my god,買它買它！」在第35類「廣告銷售」上註冊聲音商標，在網際網路上引發熱議。從騰訊QQ提示音的商標註冊案，到瀘州老窖廣告聲音商標註冊申請被駁回、酷狗音樂啟動問候語「hello kugou」成功註冊聲音商標，聲音商標的熱度近幾年來有增無減，引發公眾持續的關注和廣泛的討論。

聲音商標申請註冊在我國是一個新生事物，核准註冊的數量畸低，目前總計不超過40件，與申請註冊量已達700餘件[1]，形成鮮明對比。目前在我國成功註冊聲音商標的主體僅包括諾基亞公司、二十世紀福斯電影公司、中央人民廣播電臺、中國國際廣播電臺、三星電子株式會社及寶馬股份有限公司等知名主體。我國聲音商標被納入法律規制範圍的時間較短，立法尚不完善，司法實踐亦不十分成熟。本文擬通過對我國目前聲音商標的一般概念及立法現狀的梳理，結合司法實踐案例進一步總結我國聲音商標註冊的現狀，最後分別從商標評審機關和司法機關、申請人兩個層面提出構建聲音商標制度的建議。

一、聲音商標概述

（一）聲音商標的概念和特徵

聲音商標，又被稱作音響商標、聽覺商標，是不受以視覺感受為必要限制的非傳統商標，[2]指由用以區別商品或服務來源的聲音本身構成的商標。聲音商標的構成分為三類：音樂性質的聲音、非音樂性質的聲音、音樂與非音樂性質兼有的聲音。

聲音商標具有以下特徵：

第一，聲音商標是不可視的，具有無形性。不同於傳統商標直接可以通過視覺被感知，聲音商標需要通過聽覺來被感知；且聲音商標的本質並非承載它的某種形態，而是聲音本身，正因為聲音本身是無形的，所以聲音商標也具有無形性。

第二，聲音商標通過動態形式進行傳播，具有很強的傳播性。得益於現代發達的網絡技術，聲音商標可以藉助電子無線媒介進行傳播；且相較於文字、圖形商標等附著於固定載體的傳統商標，聲音商標可以在一定程度上突破地域、語言的限制在世界的各個角落快速傳播，具有更強的傳播能力。

第三，聲音商標具有持續性、動態性。例如聲音商標「中國國際廣播電臺廣播節目的開始曲」，該聲音商標全長40秒，共18小節，通過大小調之間的轉換，形成曲目，由此可見聲音商標是持續的，且伴隨著音符、調號等要素，呈動態變化。

（圖片來源於《商標審查及審理標準》第六部分聲音商標的審查）

（二）聲音商標在國際及國內的立法發展歷程

聲音商標的興起反映了商品經濟發展的客觀軌跡。國際上，《與貿易有關的智慧財產權協議》（TRIPS協議）並沒有對商標是否必須具備可視性進行明確限定，美國、澳大利亞、歐盟和我國的臺灣、香港地區，都早已把聲音商標歸入商標法的保護範圍內。

為適應商品經濟的發展、與商標法的國際發展步伐保持同步，我國在2013年修訂的《商標法》中，首次將聲音商標納入保護範圍內。為進一步解釋和釐清聲音商標註冊的相關問題，2014年《商標法實施條例》也進行了修訂，對聲音商標的形式申請要件進行了初步規定。隨後《商標審查及審理標準》（「《標準》」）於2017年也進行了修訂，在第六部分中專門就聲音商標的審查進行了規定，為聲音商標註冊申請提供了更為詳細和更具實操性的審查標準。

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二、聲音商標的認定現狀分析—以評審文書和裁判文書作為視角

根據商標局官網公開文書顯示，以「聲音商標」作為關鍵詞進行檢索的結果共29條[3]，其中最早的評審文書為商評委於2017年12月15日對申請人大型藥品株式會社提出的覆審申請予以駁回的文書，且在目前已公開的評審文書中，絕大多數申請人提出的覆審申請均被商評委以缺乏顯著性為由予以駁回。

在威科中以「聲音商標」作為關鍵詞進行全文檢索，檢索出的結果共56條[4]。其中大部分案件為法院在判斷相關可視性商標是否構成近似的情況下對聲音商標如何判斷近似進行條文解釋時引用「聲音商標」，並未涉及聲音商標判斷的實體內容；其餘部分關於聲音商標司法認定的相關案例中，涉及到的主體包括騰訊公司、瀘州老窖公司、小米公司等。其中除在騰訊QQ提示音商標行政案中，商評委的駁回覆審決定被撤銷外，在其他案件中，相關商標申請人作為原告提出的要求撤銷覆審決定的訴請均被駁回。騰訊QQ提示音商標行政案被業界公認為是聲音商標領域的經典案例，是申請人在訴訟中打的一場異常精彩的「翻身仗」。

筆者認為對上述評審文書和案例進行深入分析，進而對實踐中已確立的關於聲音商標核准註冊的規則進行深入研究是十分有價值的探索。通過對上述相關案例的研究分析，對目前我國聲音商標註冊的現狀規則整理如下：

（一）一般規則：遵循與傳統商標一致的對顯著性的基本判斷原理、標準與規則

01

考慮指定使用的商品或服務、相關公眾的認知習慣及指定使用商品或服務所屬行業的實際情況等因素

商標的顯著性首先取決於標誌與相關商品或服務之間的關係，判斷某一商標是否具有顯著性主要參考普通消費者將某一標誌認同為商標的可能性。聲音商標作為商標的一種類型，在認定其作為商標的過程中，也遵循對傳統商標的認定規則，即對其顯著性的判斷考慮指定使用的商品或服務、相關公眾的認知習慣及指定使用商品或服務所屬行業的實際情況等因素。

以廣東太陽神聲音商標案[5]為例，知產法院在參考訴爭商標構成要素的前提下，認為將訴爭商標使用在第3類「化妝品」、第5類「醫用營養飲料」、第30類「咖啡」、第32類「啤酒」等指定商品及第35類「廣告」等指定服務上，考慮到聲音商標不同於傳統商標的識別方式和使用方式，相關公眾在聽覺感知上通常不會將其作為商標加以識別，難以起到區分商品和服務來源的作用，故最終認定其不具備顯著性。

02

實踐中仍存在錯用著作權法領域的獨創性規定的情形

在著作權領域，獨創性是作品的本質特徵，在聲音商標認定的實踐案例中，相關權利人存在借用申請商標具備獨創性以證明其具備顯著性，且實踐中商標行政機關確存在參照著作權法中的獨創性規定作為認定聲音商標是否具備顯著性的情形。

在小米公司第14514527號聲音商標行政案[6]中，小米公司即向法院主張訴爭商標為其獨創，且已進行著作權登記，故其也應具有固有顯著性。在騰訊QQ提示音商標行政案[7]中，騰訊公司一審起訴時稱「被訴決定將『獨創性』作為聲音商標是否具有獨創性的審查標準缺乏法律依據」，商評委在答辯中稱「獨創性只是被告審查聲音商標是否具有顯著性時考量的一個參考因素，被告並未將其作為判斷訴爭商標是否具備顯著性的標準適用」。因該案在商標評審階段的相關文書未公開，故僅能通過雙方在訴訟中發表的意見作為評判基礎，即便按照商評委的意見，在認定騰訊QQ提示音是否具備顯著性特徵時，其並未將著作權法領域的「獨創性」作為判斷標準，僅對該標準進行一定的參考，但這也在一定程度上暴露出，評審機關的確存在不恰當參照著作權法領域「獨創性」標準的事實。

無論是相關申請人圍繞獨創性進行舉證亦或評審機關參照獨創性標準均是不恰當的，獨創性標準屬於著作權法領域，這一標準是較高的，需要達到一定的高度和程度才能滿足。然而商標最主要的功能在於其標識能夠起到區分作用，換言之，即便是最不具有獨創性的標識，只要能起到分區商品或服務來源的作用，其也能滿足商標法的顯著性要求，要求包括聲音商標在內的商標具備著作權所要求的「獨創性」要求，無疑是對於規則的錯用。

（二）特殊規則：結合聲音的時長及其構成元素的複雜性等因素，從其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定節奏、旋律、音效，從而對其可否起到區分商品或服務來源的作用作出判斷

以騰訊公司QQ提示音商標行政案作為指導，在瀘州老窖第19351139號聲音商標行政案[8]、上述小米公司第14514527號聲音商標行政案等案件中，法院均對該規則進行了確認。

01

聲音本身過於簡單或過於複雜均無法滿足易識別的要求

實踐中，聲音商標的簡單或複雜的判定一般是根據聲音的時長、節奏、構成要素及整體聽覺感知來進行判斷。在騰訊QQ提示音商標行政案中，一二審法院均對QQ提示音是否屬於被訴決定認定的「過於簡單」的情形的進行了認定，一審法院認定，考察訴爭商標是否屬於被訴決定所認定的「較為簡單」的情形，不能僅考慮其構成元素單一、整體持續的時間較短等因素，而應當綜合考察訴爭商標整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節奏、旋律、音效，訴爭商標雖然僅由同一聲音元素「嘀」音構成且整體持續時間較短，但訴爭商標包含六聲「嘀」音，且每個「嘀」音音調較高、各「嘀」音之間的間隔時間短且呈連續狀態，訴爭商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且並非生活中所常見，最終認定QQ提示音並不屬於被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形；在上述小米公司和瀘州老窖聲音商標案中，法院則認為訴爭商標過於複雜，不符合商標設計簡單明了、容易記憶的宗旨，最終認定其無法發揮區分商品來源的作用。由此可見，聲音本身無論過於簡單或過於複雜均可能無法滿足商標法關於易被識別的一般要求。

02

聲音被認定為背景音樂或廣告宣傳的，無法滿足應被識別為商標的要求

申請註冊的聲音商標在實踐中易被認定為系廣告宣傳、系商品本身發出的聲音或背景音樂等，從而被認為缺乏顯著性，難以起到區分商品/服務來源的作用。例如，在瀘州老窖廣告聲音商標行政案中，法院即認定「申請商標由女聲哼唱的背景樂和男聲朗讀的文字……亦未具有極其高的辨識度或因原告極其大量的使用而讓相關公眾足以將其作為商標識別，相關公眾通常情況下易將其識別為廣告宣傳而非區分商品來源的標誌。」

在上述小米公司聲音商標行政案中，法院也認定「本案訴爭商標……通常情況下使用在可下載的手機鈴音……不易使相關公眾將其作為商標進行識別，易被認為是商品本身、樂曲或背景音樂，且訴爭商標與其他鈴聲或樂曲沒有顯著區別，相關公眾難以單獨通過訴爭商標來區分商品的來源，缺乏商標所應具有的顯著特徵」。該兩案例均是較為典型的由於聲音本身不具備極高辨識度或因使用在特定商品或服務類別上，導致其不易被識別為商標，故最終均沒有被核准註冊的案例。

（三）重要規則：就其是否已經過長期使用獲得了顯著性進行綜合判斷

01

司法實踐中已經確立了聲音商標經過長期使用才能獲得顯著性這一規則

在我國司法實踐中，以騰訊QQ提示音商標行政案作為指導和示範，包括廣東太陽神集團有限公司的企業歌版、廣告版、直升機版太陽神聲音商標三案、上述瀘州老窖聲音商標案等多起案件中，司法機關已經對聲音商標需經長期使用才能取得顯著特徵這一規則達成共識，此即為獲得顯著性。獲得顯著性是指本來不具備顯著性的標誌通過長期作為商標使用而被相關公眾認同為具有區別商品來源和出處的能力或者特性，有時也譯為「次要含義」、「次要意義」原則。根據TRIPS協議第15條的規定：「如標記無固有的區別有關商品或服務的特徵，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為註冊條件。」我國《商標法》第11條也明確規定了獲得顯著性的規則。

在非聲音商標案例「雀巢方棕瓶」案中，北京市第一中級人民法院曾明確指出了經使用獲得顯著性的判定標準，「如果使用者可以證明全國範圍的相關公眾對使用在特定商品或服務的某一標誌已廣為知曉，且能夠將其與使用者之間立起了對關係，則可以認定該標誌在一商品或服務上具有獲得顯著性。」然而在聲音商標領域，法院在判決中通常以「原告提供的現有證據不足以證明申請商標經使用獲得了顯著性」一筆帶過，針對聲音商標的獲得顯著性的認定標準，目前仍未有十分明確的標準或解釋。

02

在認定聲音經過長期及大量使用已經在其指定使用的商品/服務項目上能夠起到標識商品/服務來源的功能時採取謹慎的態度和較高的證明標準

在騰訊QQ提示音商標行政案中，騰訊公司提供了大量關於使用方面的證據，包括國家圖書館檢索文獻152篇、騰訊公司2004年-2015年年報、騰訊公司的QQ軟體獲得金氏世界紀錄「單一即時通信平臺上最多人同時在線」稱號的證書和相關報導、商標局於2009年4月24日作出的商標馳字［2009］第14號《關於認定「QQ」商標為馳名商標的批覆》等。法院在對騰訊公司提交的上述證據進行細緻分析和認定的基礎上，最終認定申請商標所依附的QQ軟體作為即時通訊軟體持續使用的時間長、範圍廣泛、市場佔比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟體、「QQ」商標知名度的提升，申請商標作為QQ軟體默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟體之間形成了可相互指代的關係，申請商標與QQ軟體、騰訊公司之間已經建立了穩定的對應關係，申請商標在指定使用的「信息傳送」服務項目上起到了商標應有的標識服務來源的功能。故最終一二審法院均判決支持了騰訊公司的訴請。

反觀上述小米公司商標行政案，小米公司針對使用方面亦提供了大量證據，包括2013年央視春節晚會小米手機廣告視頻、《經濟半小時》報導視頻、2011-2016年小米產品發布會視頻、2013年小米粉絲線下活動視頻、小米手機默認來電鈴聲視頻等，但由於小米公司在使用過程中或未就該聲音單獨進行使用、或對該聲音的使用不規範：時長縮短、旋律存在區別、播放次數過少等，法院認定小米公司提交的在案證據尚不足以證明訴爭商標經過持續宣傳使用已經獲得商標應有的顯著特徵，從而具備了識別商品來源的功能，最終小米公司的訴請被駁回。

三、我國聲音商標註冊制度完善建議

與其他國家相比，我國聲音商標註冊制度的建立還處於起步和探索階段，綜合考慮我國關於聲音商標的立法及註冊現狀，以下將分別從商標評審和司法認定層面、申請人層面提出建議供參考。

（一）商標評審和司法認定層面

01

商標評審和司法認定應明確以相關公眾中消費者的認知作為顯著性的重要評價標尺

在判定商標的顯著性時，相關公眾的認知習慣是重要的參考要素，根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。由此可見，對於不同商品來說，相關公眾的範圍應該有所不同；而且，相關公眾的範圍也不應該是一成不變的。

實踐中，申請人必須提交證據證明商業標識與商品來源在消費者心中已經形成穩定的對應關係，這是獲得顯著性至關重要的證明材料，該等材料一般表現為針對消費者的調查報告，然而由於該等調查報告一般由一方單方製作完成，且可能在調查對象、調查方法上未滿足技術規範上的要求，最終被評審機關或法院忽略或拒絕採用的概率較大。但商標是由人類創造，使用在商品和服務上，用以解釋與交流特定信息、標識商品和服務特定來源的工具，商品和服務最終面向消費者的本質特性決定了消費者的感官認知是商標顯著性成立的重要標尺，因此，司法實踐中應重視此類報告的作用，商標評審機關和司法機關應當通過相關案例進一步指導申請人如何提交符合要求的調查報告，並重視該等報告在評審和司法認定中所應發揮的重要作用。

02

堅持整體認定原則

吳漢東教授等在《智慧財產權基本問題研究》中說：「將商標構成要素作為一個有機的整體加以觀察。整體形象給人留下的印象牢固，便於識別的即具有顯著特徵。組成要素中雖然有缺乏顯著性的成分，但與其他成分組合在一起，整體上能夠產生識別作用的，也被視為具有顯著特徵。」騰訊QQ提示音案中，商評委認為訴爭商標「嘀嘀嘀嘀嘀嘀」僅是一個急促、單調的重複音，比較簡單，缺乏商標應有的顯著性，但一審法院從整體的聽覺感受上對QQ提示音進行整體判斷，並最終認定其不屬於被訴決定認定的較為簡單的情形。整體認定原則應推及到商標註冊審查階段，這就要求商標評審機關在審查某項申請聲音商標是否具備顯著性時，必須綜合考量商標的所有組成要素的使用情況，進而進行整體、全面的認定，而不能僅從某個點或某個要素進行分析。

03

權衡多主體法益的價值立場

構成商標的符號往往擁有交流屬性與文化功能，它們在某種意義上甚至具有更深遠的促進社會平等、階層流動的政治意義，非傳統商標的構成要素如三維立體造型、顏色等是消費品的重要組成部分。[10]聲音商標作為非傳統商標的重要組成部分，在消費體系中發揮著重要的作用。

以對顏色的自由使用為例，歷史上黃色在中國古代是至高無上地位的象徵，為貴族階級所壟斷，發展到現在，已不為特權階級所獨有，設計師可以對各種顏色進行自由使用，使得原先這些具有獨特身份、地位象徵的顏色可以在不同的消費階級之間自由流動，防止符號固化在某一階層中，有利於消除身份標籤。同樣地，對於聲音商標而言，在審查過程中也應對其註冊是否會帶來消費身份標籤固化的因素進行考量。

目前，我國對於包括聲音商標在內的非傳統商標的註冊與保護普遍持開放和擁抱的態度，催生了對於非傳統商標的強保護傾向，[11]但缺乏對於保護非傳統商標的必要性和力度的反思與質疑。[12]在對聲音符號加強保護的同時，也需要恰當地權衡符號權利主體和社會公眾利益，避免符號權利大規模侵蝕自由競爭的市場秩序。

（二）申請人層面

01

提交的申請材料應符合形式要件要求

根據《標準》的規定，申請聲音商標應當提交的文件及形式要求如下：

1）提交申請書，並在申請書中就申請聲音商標進行說明。

2）提交符合要求的聲音樣本，聲音樣本可以選擇通過音頻文件、紙質版或數據電文的方式提交，但樣本中的聲音必須清晰，且易於識別。

3）區分不同性質的聲音商標分別進行描述：其中音樂性質的聲音商標應當通過五線譜或簡譜的形式進行描述，並附加文字說明；非音樂性質的聲音商標應當通過文字加以描述；兼有音樂和非音樂性質的聲音商標則應當按照前述規定分別提交相應的說明。值得注意的是，所有的文字描述均應當清晰、準確、完整並易於理解。

4）商標描述與聲音樣本應完全一致。

5）應當說明使用聲音商標的具體方式。

02

應遵守禁用規則

《標準》中對聲音商標的禁用規則作出了規定，適用我國《商標法》第十條的規定，我國《商標法》第十條明確規定了一系列違反法律規定的標識不得作為商標註冊，結合聲音商標的具體特徵，據此可以總結出以下聲音不得作為商標予以註冊：

1）諸如國歌、國際歌以及其他代表國際組織或公益組織的音樂，均不得作為聲音商標予以註冊。

2）帶有民族歧視性的聲音不得作為商標予以註冊。

3）具有誇大宣傳並帶有欺騙性的聲音不得作為商標予以註冊；

4）有害於社會主義道德風尚或者造成其他不良影響的，不得作為商標予以註冊。

03

不得侵犯他人在先權利

與傳統商標相同，申請聲音商標也應當遵守誠實信用原則，不得侵犯他人的在先權利。我國《商標法》第三十二條、《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十八條、《最高人民法院關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條等均對商標不得侵犯他人「在先權利」作出了相關的規定。根據聲音商標的特徵及在先權利的相關規定，據此總結聲音商標不得侵犯以下在先權利：

1）聲音作為商標不得侵犯他人的著作權；

2）聲音作為商標不得侵犯他人的隱私權或名譽權，聲音本身作為商標不得

3）聲音商標不得侵犯他人享有的其他合法權益。

4）不得與他人商標構成相同或近似商標

聲音商標也應當遵循不得與他人商標構成相同或近似商標的一般規則，但對於聲音商標而言，其審查範圍既包括聲音商標之間的相同、近似審查，也包括聲音商標與可視性商標之間的相同、近似審查，如「yahoo」聲音商標和「yahoo」文字商標即構成近似商標。

04

不得與他人商標構成相同或近似商標

聲音商標也應當遵循不得與他人商標構成相同或近似商標的一般規則，但對於聲音商標而言，其審查範圍既包括聲音商標之間的相同、近似審查，也包括聲音商標與可視性商標之間的相同、近似審查，如「yahoo」聲音商標和「yahoo」文字商標即構成近似商標。

05

聲音應當具備顯著性的特徵

1）應排除功能性聲音和行業通用選擇

出於對市場的中立性和公平競爭的市場秩序保護的考慮，目前世界範圍內大多數國家都禁止將功能性聲音註冊為商標，例如，美國和澳大利亞的商標法中都明確規定聲音註冊商標不具有功能性。由於通用性聲音經常和功能性聲音聯繫在一起，二者在一定程度上有相似之處，所以常常被混淆，對於通用性聲音是否可以註冊為商標在學界存有不同的意見：部分學者認為通用性聲音通過在固定商品或服務上長時間的使用獲得顯著性後，可以被允許註冊。但《標準》中僅通過舉例的方式列舉了數個缺乏顯著性的例證，對於功能性聲音和通用性聲音的區分及具體通用性的聲音標識的規定，在我國立法和實踐中都較為空白。

結合各國規定及我國《標準》的規定，功能性聲音被排除核准註冊是毋庸置疑的，對於通用性聲音，雖有學者認為經過使用獲得顯著性後，可予以註冊，但需要提供大量的證據，鑑於舉證難度較大，故建議儘可能排除申請將通用性聲音作為聲音商標進行註冊。排除行業的通用選擇，與通用選擇的常用設計慣例相分離，是識別作用發揮的前提，是獲得顯著性的前提，故除在《標準》中已列明的例子外，在排除通用選擇時，提出以下建議供參考：第一，關注聲音的構成要素和具體使用方式；第二，結合產品的實際使用場景，明確常規使用方式；第三，應將標識與常規設計在構成元素、使用方式等多方面進行對比，以審視其是否具有能夠引起消費者識別與認知的特徵。

2）在綜合考量時長、旋律等因素的前提下，聲音本身的選取應以易識別為宗旨

首先，聲音商標的選取應包含權利人獨特的安排，應具有較高的辨識度，不應過於簡單或過於複雜，如上所述，小米公司申請註冊的聲音商標的音頻約11秒，且包含不同節奏及和弦，就被法院認為屬於過於複雜、不易被識別的情形；其次，聲音商標的時長不應過長或過短，以騰訊QQ提示音為例，其包含六聲「嘀」即在評審階段被商評委認為過短；再次，應注意與同類型的商品或服務所選擇的聲音進行一定的區分，上述小米公司的聲音商標即因音無法與其他常見的手機鈴聲進行區分，而最終被認定缺乏顯著性；最後，應以商標設計簡單明了、容易記憶為宗旨進行聲音商標設計的選擇。

3）聲音商標應進行嚴格的規範使用

由於司法實踐中已經確立了聲音商標必須經過長時間使用才能獲得顯著性的規則，故實踐中提交相關的使用證據對於申請人而言就至關重要。在對聲音商標使用的過程中應注意必須進行規範性的使用：首先，聲音商標必須在指定的商品、服務類別上進行單獨使用，避免與其他可視性商標配合使用，被相關公眾認為其僅為背景音樂或廣告宣傳；其次，實際使用的聲音必須與申請的聲音商標旋律、時長完全一致；最後，儘可能擴大實際使用的範圍和頻率。

4）重視消費者調查報告的作用

如上所述，消費者調查報告在證明獲得顯著性上具有極其重要的作用，申請人在提交相關使用證據時應重視消費者調查報告的作用，並通過科學、合理的方式進行調查，形成證明效力較高的調查報告以期被採納。

在調查報告形成過程中應注意以下幾點：第一，調查公司應具備相應的合法資質。

第二，調查報告應經過合法公證的程序。例如，喬丹案在調查報告的採信標準上做了很好的示範[13]，最高院認定，喬丹提交的兩份調查報告的調查過程由公證機關進行了公證，調查程序較為規範，調查結論的真實性、證明力相對較高，可以與本案其他證據結合後共同證明相關事實。

第三，調查報告的內容設計和形成過程應具備科學性和合理性，具體包括調查對象的確定、調查方法、調查結論的形成等。調查對象的確定（具體包括所處地區、年齡分布、行業選擇等）是調查報告內容能否被採信的基礎，在確定調查對象時，應根據擬證明的目的來具體確定，喬丹案的調查報告的實施對象即將調查、諮詢、廣告、服裝、體育等敏感行業從業人員排除在外，以確保實施對象具備一般公眾的特點；在確定訪問方式時，應多種方式結合使用；在確定抽樣方法時，應保證根據不同地區、不同年齡、不同過程等進行多階段分層隨機抽樣。

第四，調查報告應附問卷的具體內容或具體問題，並完整記錄調查過程。喬丹案中提交的另一份關於《喬丹品牌區隔力調研報告》就因沒有完整記錄調查過程、沒有附隨調查問卷最終沒有被法院採信。

結語

伴隨著商品經濟的發展，聲音商標的註冊和保護已經成為全世界範圍內的共識和必然趨勢，也讓包括聲音商標在內的非傳統商標的顯著性認定成為新難題。正如霍姆斯所說「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，本文通過對相關實踐案例的分析，嘗試從評審機關、司法機關和申請人的不同角度分別提出初步建議供法律從業者參考，以期使我國的聲音商標註冊制度在立法及實踐中更完善。

參考文獻

[1]數據整合來源於商標局官網，最後訪問時間為2020年7月18日。

[2]李明德，美國智慧財產權法【M】.北京：對外經濟貿易大學出版社，2007:211-215.

[3]最後檢索日期為2020年7月18日。

[4]最後檢索日期為2020年7月18日。

[5]參見案例廣東太陽神集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會一審行政判決書（案號：

(2016)京73行初6413號）

[6]參見小米科技有限責任公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會一審行政判決書（案號：(2016)京73行初4374號）

[7]參見騰訊科技（深圳）有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審、二審行政判決書（案號：(2018)京行終3673號，(2016)京73行初3203號）

[8]參見瀘州老窖股份有限公司與國家知識產權局其他一審行政判決書（案號：(2017)京73行初9272號）

[9]參見廣東太陽神集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會一審行政判決書（案號分別為：(2016)京73行初6410號、6412、6413號）

[10]胡騁：《論非傳統商標的顯著性認定：價值立場與論證框架》，載《智慧財產權報》2020年第1期，第39頁。

[11]參見夏揚：《單一顏色商標註冊法律問題初探》，載《智慧財產權》2008年第2期，第55-59頁；周曉燕、崔一寧、王躍：《中外聲音商標立法實踐比較研究》，載《上海對外經貿大學學報》2014年第6期，第45頁。

[12]參見楊延超：《聲音商標的立法研究》，載《智慧財產權》2013年第6期，第47-52頁。

[13]參見麥可·傑弗裡·喬丹、國家知識產權局商標行政管理(商標)再審行政判決書（案號：(2018)最高法行再32號）

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