摘要：人才的有序流動與合理配置，是實現人力資本深度融通、社會智力結構不斷優化、人才紅利充分釋放的核心和關鍵。「雙一流」建設對於人才流動和配置具有天然的虹吸效應，高薪酬高待遇更加劇了高校高層次人才的無序流動，由此給高等教育資源均衡布局和高等教育事業穩定發展帶來不利影響。面對現行高校重金「挖人」的競爭怪狀和高校高層次人才流動失控的現實情況，加強高校高層次人才流動的契約化管理，成為規範高層次人才有序流動，引導人才市場良性健康發展的有力工具。應以高校高層次人才的範圍、聘用合同的性質界定為基礎，重新定性高層次人才與高校之間的人事聘用關係，以期藉助契約範式緩解高層次人才無序流動的現實困境。
關鍵詞：高層次人才;聘用合同;合同屬性;契約化管理
2017年9月21日，教育部公布了建設世界一流大學和一流學科的名單，其中包括42所一流大學建設高校和95所一流學科建設高校，代表著「雙一流」建設正式拉開帷幕。「雙一流」建設的最大特點是動態管理，打破身份固化。近兩年來，各高校對「雙一流」建設都非常重視，也充分認識到「雙一流」建設的關鍵是人才隊伍的建設，並積極出臺各種措施以吸引人才。高校高層次人才的爭奪破壞了人才配置的應有秩序，人才資源並未流向最需要、最適合的地方，基於「高薪酬高待遇」的唯一市場競價砝碼，高層次人才資源的爭奪逐漸演化為區域經濟發展實力的較量。中西部、東北部地區高校從收入待遇、周邊配套到科研環境都處於天然的弱勢地位，在引進人才層面不具有同東部地區高校同臺競爭的實力。隨著「雙一流」建設縱深推進，高校高層次人才「孔雀東南飛」的浪潮再次席捲高等教育界，部分東部高校以高薪酬高待遇展開搶人大戰。同時，高校高層次人才背棄信用，任意撕毀聘用合同以實現強行流動的事件頻發，甚至催生了一些「職業跳槽教授」。
人才無序流動的亂象頻繁發生，不僅違背了「雙一流」建設的初衷，同時也直接影響了高等教育事業的健康發展。高校高薪挖「帽子」的競爭怪現狀、「職業跳槽教授」不斷湧現的現實亂象，既有高校和高層次人才社會誠信意識和法治意識等社會主義核心價值觀念缺失的因素;更主要的是基於對高校高層次人才的概念界定不明確，對聘用合同法律性質的認識模糊不清，導致「聘用合同失效」，沒有發揮應有的調節作用。因此，要從根本上解決此類亂象，一方面要依託高校和高層次人才的自我約束機制，即不斷加強自律;另一方面也需藉助法律手段予以調控，要對高校高層次人才概念進行合理界定，對聘用合同性質予以明確，將高校與高層次人才之間的人事聘用關係納入契約管理，從而解決高校高層次人才無序流動的問題，促進高等教育事業的穩定健康發展。
一、高校高層次人才概念的界定
人才資源以市場供求關係為基礎，按照市場運行規則，在需求者與供應者之間合理流動配置，此為市場經濟運作的理想狀態。在「雙一流」建設中對人才數據指標的動態考評機制和高層次人才資源稀缺屬性的影響下，「唯成果論」的人才資源定價機制與「唯收益論」的人才市場競爭方式引發了不計成本和代價的「挖人大戰」。為遏制高層次人才市場的非理性競爭亂象，改善高教資源空間分布失衡的現實狀況，2017年，教育部辦公廳印發《關于堅持正確導向促進高校高層次人才合理有序流動的通知》，強調「高校高層次人才流動要服從服務於立德樹人根本任務和高等教育改革發展穩定大局，服從服務於西部大開發、東北老工業基地振興和『一帶一路』等國家重大發展戰略……不鼓勵從中西部、東北部地區高校引進人才。」2019年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發實施《關於進一步弘揚科學家精神加強作風和學風建設的意見》(以下簡稱《意見》)，明確提出「支持中西部地區穩定人才隊伍，發達地區不得片面通過高薪酬高待遇競價搶挖人才，特別是從中西部地區、東北地區挖人才」。高校高層次人才流動政策的發展導向映射出有關部門對「競價挖人」亂象的治理決心，也引發了對高校高層次人才具體範圍界定的全新思考。
目前，對高校高層次人才尚無權威統一的認定，地方政府主導的各類「人才計劃」「人才工程」賦予了高校高層次人才不同的標準和含義，理論界就高校高層次人才的定位也未形成共識。有學者以國家高層次人才戰略目標為參照，將高校高層次人才界定為中央政府學術人才政策所配置的項目人才。亦有學者以職稱、學術貢獻為標準，將高校高層次人才界定為主要指具有碩士學位的副教授以上，或者具有博士學位，或者無高學歷高職稱但在所從事的科研領域、教學崗位上取得突出成績或做出重大貢獻的人。應當看到，「雙一流」建設背景下高校通過高薪酬高待遇強挖高層次人才的背景賦予了高層次人才新的時代意蘊。具體而言，應當從三個維度對高校高層次人才予以界定：第一，要體現出時代性。對高校高層次人才的界定應當用歷史的眼光，從高層次人才所處的社會環境、歷史時期來界定，切不可絕對化的定義高層次人才。例如，當前定義高校高層次人才的範圍時，一定要考慮「雙一流」建設不斷推進，人才資源相對稀缺、人才需求相對較大的時代背景。第二，要體現出先進性。高校高層次人才不但要有高尚的師德師風，而且要在高校的教育教學、科學研究等方面具有突出貢獻，具備一定的模範性和代表性。例如，當前高校高層次人才首先要具有較高的思想政治素質和職業道德水平，堅持以德立身、以德立學、以德施教，同時還應該是學術大師、學科帶頭人、學術骨幹等，在學歷、職稱、外語水平、專業研究能力、教學經歷等方面出類拔萃，對高校的建設水平和高校人才培養質量具有重要作用。第三，要體現出優越性。定義高校高層次人才一定要放到人才資源的流動配置當中去，高校高層次人才的涵義是相對的和動態的，範圍的界定要通過與普通員工待遇的比較中確定。例如，當前高校高層次人才一定是在人才流動中，在與高校籤訂聘用合同時，按照學校的人才引進政策，在普通員工待遇的基礎上，真正享受到高校所提供的在薪酬、住房、科研配套、子女入學等方面特殊優越條件的教師。
二、高校高層次人才聘用合同性質的釐清
高校高層次人才聘用合同作為協調高校與高層次人才之間法律關係的重要機制，其法律性質的廓清能夠為合同雙方在合同籤訂、履行、終止過程中的權利義務配置提供規範指引，並為法律規範理念的重塑與法律適用模式的取捨提供選擇依據。
高校聘用制度是貫徹落實國務院辦公廳《關於在事業單位試行人員聘用制度意見》(國辦發〔2002〕35號)文件精神，通過籤訂聘用合同，實現人事管理由身份管理向崗位管理轉變，由行政任用關係向平等協商關係轉變的用人機制。最高人民法院關於人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定(法釋〔2003〕13號)第1條明確規定：「事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理」。《勞動法》第2條和《勞動合同法》第96條也將其納入調整範圍，同時，2014年國務院出臺的《事業單位人事管理條例》第37條明確規定「事業單位工作人員與所在單位發生人事爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等有關規定處理。」因此，雖然高校聘用制下的聘用合同並非一個法定的概念，理論界對其具體屬性也尚未達成共識，但對於聘用合同的勞動合同屬性似乎已為學界所接受。通常認為，聘用合同是一種特殊的勞動合同，聘用合同受《勞動合同法》《事業單位人事管理條例》調整。
但高校高層次人才在聘用關係中的法律地位亦不同於普通勞動者，高層次人才聘用合同既適用私法上的意思自治原則，實行一事一議政策，也遵從合同的一般規律，其應屬私法性質的民事合同。由此導致高校高層次人才聘用合同兼具勞動合同屬性和民事合同屬性。對高層次人才在高校聘用合同關係中地位演變的研究能夠為高層次人才聘用合同的具體法律性質界定提供有益支撐。
(一)高層次人才在聘用合同關係中的地位演變
勞動合同與民事合同的核心差異，在於勞動者與用人單位之間在聘用關係中的不同地位。高層次人才在聘用關係中的地位演變，能夠折射出聘用關係基本屬性的歷史演進，繼而為聘用合同的屬性界定提供正當性依據。具體而言，高層次人才在聘用關係中的地位大致經歷了三個階段的變化。
第一，行政主導下的隸屬地位。計劃經濟時代背景下高校人事管理實行「統包統配」的固定用人制度，高校普遍實行終身僱傭制，強化「命令-控制」的管理理念，此時高校與高層次人才間強調聘用關係的隸屬性而非合意性。高校與教師之間在聘用關係中存在著懸殊的地位差異，高校具有較大的行政權力，在聘用關係中佔有明顯的優勢地位，雙方存在著權利義務的實質不平等性。
第二，契約管理中的平等地位。在社會主義市場經濟的發展與社會經濟的全面轉型背景下，傳統的行政主導的人才管理制度難以適應市場化背景下人才資源配置的客觀需求。2002年我國事業單位以聘用合同制度改革為主線實施的人事制度改革，初步確立了與市場經濟配套的用人制度。聘用合同制打破了傳統高校體制下的終身僱傭管理模式，體現了聘用關係從行政任命到平等協商的變化趨勢。《勞動合同法》第96條將事業單位中實施聘用制的工作人員有條件地納入《勞動合同法》調整範圍內，《教育法》第35條規定「國家實行教師資格、職務、聘任制度」，《教師法》第17條規定「學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師籤訂聘任合同，明確規定雙方的權利、義務和責任。」對高校高層次人才的管理模式實現了從行政管理轉向契約式管理的關係變革。聘用制下高校與教師之間地位趨於平等，是高層次人才市場的基本格局。
第三，高層次人才的優勢地位。「人力資源與其他資源最大的區別是人力資源具有主觀能動性」。在市場經濟下，市場參與到人才資源的優化配置當中，加之高校「雙一流」建設的不斷推進，高層次人才成為了高校競相搶奪的稀缺資源。高層次人才一改傳統意義上的「弱勢」勞動者身份，在聘用關係中具有更多的獨立性與自主性，逐步具備了同高校相當的交涉實力。此時，高層次人才資源市場中，呈現供不應求的局面，高校已經失去了原有買方市場優勢地位而處於賣方市場中，高層次人才居於無可撼動的優勢地位。
《勞動合同法》基於勞資關係中的地位不平等而推行「傾斜保護」的基本理念。就勞動合同法律關係中的權利義務予以重塑本無可厚非，但是否普遍意義上的所有勞動者都應得到「傾斜保護」以實現實質正義的推論有待商榷。《勞動法》對「勞動者」未有統一的明晰界定導致司法實踐中困難重重，此問題已廣受詬病，《勞動合同法》的出臺並未對此問題予以補正，在此基礎上的無差別的適用「傾斜保護」顯然是有失偏頗的。應當看到，以高層次人才為例的特殊勞動者，其在聘用關係中享有不同於普通勞動者的優勢地位，並且具有崗位性質的不可替代性，對其予以「傾斜保護」是有違勞動合同法遵從實質公平的核心原則的。因此，高層次人才作為特殊勞動者的法律地位應當得到承認，並予以區分保護。具體而言，筆者認同「勞動者分層保護說」的基本理念，將高校高層次人才界定為「特殊勞動者」，在市場經濟下，在市場關係自主配置的權利約束機制調整下，此類勞動者與用人單位籤訂的聘用合同理應尊重契約法理，以同市場經濟環境相匹配，無需傾斜保護過度的幹預和矯正。
(二)高層次人才聘用合同理念的歷史演進
第一，「傾斜保護」的理念。《勞動合同法》假定，市場經濟條件下，用人單位利用其經濟實力及信息獲取方面的強勢優勢，或不與勞動者訂立書面勞動合同，以規避法律責任;或剝奪勞動者的權利，訂立不平等合同或霸王條款，勞動者籤訂勞動合同並非出於其真實意思表示而是為生存所迫，此時的契約自由是「不自由的」，是形式平等掩蓋下的實質不平等，亟需法律天平向部分弱者傾斜，以促進實質公平正義實現。勞動法從法律分類上看屬於社會法，同社會法藉助國家幹預手段維護社會公共利益和弱勢群體利益以彌補傳統公、私法不足的立法定位一樣，勞動法從產生之時起便肩負著維護勞動者福利的歷史使命。《勞動合同法》關於保護模式的選擇是同以推動勞動力市場化繼而實現企業市場化的立法初衷相融合的，傳統的教師在同高校之間的聘用關係中處於隸屬地位以及實質上的不平等地位，需要基於勞動合同法強於一般民事合同的勞動保護力度，適用《勞動合同法》予以傾斜調整，因而此時的聘用合同具有勞動合同的屬性。
第二，「平等保護」的理念。「傾斜保護是勞動法獨立存在的正當性與合法性之所在」。勞動合同法是勞動法在契約領域的延伸，勞動法之所以能夠在法律體系中具有獨立性，主要在於勞資關係中勞資雙方所能運用的資源懸殊、先天地位不平等，需要行政權力的幹預和限制以實現對契約自由的修正。「傾斜保護」理念針對的是基於勞動力過剩、資本處於強勢地位的勞資關係以及勞動關係中的從屬性特質。作為《勞動法》的下位法，《勞動合同法》沿用了「保護勞動者合法權益」的立法宗旨，其權利傾斜配置設立的邏輯前提在於，勞動力市場供大於求的社會背景導致勞動者在與用人單位的談判中處於弱勢地位，迫切需要藉助國家幹預以扭轉勞資雙方的失衡狀態，實現實體正義。然而就當今高校高層次人才而言，勞動力的供給與工作崗位的提供之間已經突破了傳統的供大於求的局面，高層次人才作為勞動者在聘用關係中已從傳統的從屬性地位轉換為當前的優勢地位，用人高校已經失去了原有買方市場的優勢地位，而處於賣方市場之中，高層次人才在聘用關係中已處於同高校平等的乃至更具優勢的地位。
「雙一流」建設背景下高層次人才與高校之間的聘用關係已經發生了實質改變，高層次人才待價而沽，濫用單方解除權而漠視契約關係與道德規範已成為常態。「傾斜保護」理念主導的勞動合同法無法成為捍衛契約嚴守的有力柱石，市場配置失靈引發的人才無序流動並未藉助契約法理得到矯正，任意撕毀合同契約與職業觸碰道德規範底線的行為頻繁發生，導致了法律與道德在維繫人才流動秩序中的雙重失靈。沿用傳統的《勞動合同法》思路解決高層次人才聘用合同問題顯然已經不合時宜。因此，對高校高層次人才的保護理念應當從傳統向勞動者傾斜的「單保護模式」轉為兼顧勞動者與用人單位雙重利益的「雙保護模式」，高校高層次人才聘用合同應是一種兼具勞動合同和民事合同的混合合同。以高校高層次人才聘用合同條款的具體內容作為法律性質的區分標準，其中，高校高層次人才聘用合同中正常工資福利待遇、社會保障內容等條款，視其為勞動合同性質，受《勞動合同法》《事業單位人事管理條例》等約束;此外，聘用合同中經高層次人才同用人高校自由平等磋商後確定的諸如薪酬、安家費、購房福利、科研啟動費、配偶安置、子女隨遷入學等專享優惠待遇及相應約束條款，納入民事合同法調整範圍，應當適用《合同法》予以調整，遵循《合同法》的基本原則和具體規定，保護雙方的自治空間，尊重聘用關係雙方的締約自由。
三、高校高層次人才聘用合同制度之法律適用
(一)高層次人才單方解除權的合理限定
《勞動合同法》第37條的規定賦予勞動者僅負擔預告義務即可解除勞動合同的權限，亦被稱為「勞動者無理由的單方解除權」，這一規定因缺乏對勞動者單方解除權的實體限制而廣受詬病。同時，2014年國務院出臺的《事業單位人事管理條例》第十七條規定：「事業單位工作人員提前30日書面通知事業單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。」勞動者在勞動關係中的弱勢地位是以上制度設立的出發點，顯然，以高校高層次人才為例的高端人才在聘用關係中事實上已經處於強勢地位，勞動者的單方解除權過度注重對勞動者自主擇業權的保護，而忽視了對用人高校利益的損害，極易淪為用人高校惡意「挖人」與高層次人才頻繁「跳槽」的工具，對於高等教育事業的發展和穩定造成不利影響。高校高層次人才的合同解除權應當回歸《合同法》調整，否定現行高校高層次人才在聘用合同中的無理由解除權，將合同的解除事由限定為根本違約或合同目的不能實現的情形，即除非有證據證明聘用合同期限的約定不是其中一方的真實意思表示的正當事由，否則不得隨意行使解除權。同時，針對用人高校輕微違反支付報酬的義務或繳納社會保險義務的情形，不賦予高校高層次人才單方解除權。考慮到聘用合同所建立的持續性債的關係特色，在認定根本違約或合同目的不能實現時，如若出現聘用關係存續至解除期限或約定的聘用關係終止難以符合解除人合理期待的事實原因，可以允許雙方當事人不遵守解除期限進行解除。此外，就高層次人才預告解除權與預告期應根據高層次人才的崗位特性及工作的可替代程度予以區別對待。
(二)高層次人才的違約責任
我國《勞動合同法》遵從了合同法的原理，認可了違約金作為勞動合同違約責任的承擔方式，但對違約金的適用範圍做出了嚴格的限制，僅限於勞動者違反服務期約定以及競業限制約定的情形，且規定用人單位與勞動者在服務期協議中約定的違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用。其理由為防止用人單位利用自身優勢地位，以高額違約金為由壟斷意思自治，限制人才流動。在此，違約金的性質僅為補償因勞動者辭職給用人單位造成損失，而非懲罰勞動者或擔保合同的履行。在目前實踐中，高校同高層次人才籤訂的聘用合同中除約定違反服務期約定應退回工資、獎金、津貼及社會保險和住房公積金等工資和福利，同時確定了一定比例違約金以約束高層次人才完成服務期限。但該違約金因不屬培訓費用性質，其效力認定存在分歧。顯而易見，在高校高層次人才聘用合同中，僅以培訓費用作為違反服務期違約金的最高限額很難對高層次人才在高校間頻繁跳槽的現象形成有力牽制。高校高層次人才聘用合同中的違約金作為擔保合同履行的重要手段，兼具補償性與懲罰性，是實現高層次人才與用人高校之間利益平衡的有效調控機制。故此，應當允許高校同高層次人才在聘用合同中自由約定違約金數額及懲罰性違約金上限。
此外，《勞動合同法》中將服務期約定的前提僅僅局限於用人單位提供專業技術培訓費用的規定也有失偏頗，實踐中高校給與高層次人才的如提供住房、解決家屬就業等特殊待遇情形，高層次人才接受了這種特殊的利益待遇，理應受到服務期的限制。
違約金條款雖然是牽制高層次人才頻繁跳槽的核心方式，但是單純依賴違約金條款的約定很難起到遏制高層次人才無序流動的作用。就高層次人才聘用合同中違約責任的承擔而言，針對高層次人才的違約行為給用人單位造成損失的，即便不屬於違反勞動合同中約定的保密義務及競業限制，也應當承擔相應的賠償責任。
(三)第三方用人單位侵權的民事責任
「雙一流」建設背景下人才流向與合理配置偏差而導致的人才無序流動現象，第三方用人高校的非理性不正當競爭也起到了推波助瀾的作用，第三方用人高校甚至做出為高層次人才補償其違反前約違約金的承諾。高校在培育高層次人才上付出了高昂成本，並為組建科研團隊、完成科研項目投入巨額的科研配套經費，高層次人才的解聘不僅致使高校的人才孵化成本流失，更直接導致科研項目的中止與科研團隊的解散，給高校乃至科研發展帶來巨大損失。針對第三方用人高校的惡意挖角行為，追究其侵害債權的責任對約束高層次人才無序流動同等重要。為遏制高層次人才的無序流動，《民航華東地區飛行員流動管理暫行辦法》對於飛行員的流動做出的明確限制可資借鑑，即要求航空公司不得錄用五年以內流動過一次以上的飛行員，並對因跳槽而引發勞動仲裁或訴訟的飛行員流動程序做出規定：須接受更嚴格的身體和技能考核方可再次上崗。以此為鑑，在實施對高層次人才競業禁止的規定下，還應同時追究第三方用人高校的侵權責任，以敦促高層次人才履行聘用合同義務、第三方用人高校不主動搶人挖人、彌補高校人才流失所導致的經濟損失。具體而言，建立人才流動協商補償機制，在高層次人才流動時，保障為人才培養付出巨大努力和成本的高校基本權益，賦予高校請求第三方用人高校承擔侵害其債權而承擔侵權責任的正當性，就第三方用人高校明知高層次人才同其他用人高校尚未解除聘用合同關係而與其訂立聘用合同的行為，造成原用人高校經濟上的嚴重損失，應當同高層次人才承擔相應的連帶責任。
四、結語
「雙一流」建設背景下，高層次人才無序流動亂象給高等教育的均衡與穩定發展帶來了不利影響。市場經濟下的高層次人才因其所具有的稀缺性資源價值而突破了傳統勞動關係中勞動者地位弱勢的局面，具有了同用人高校同等地位甚至超越用人高校的優勢地位，其自主性及談判能力得到了顯著提升。就高層次人才聘用合同以條款性質為限予以分層分類區別保護，藉助契約法理以實現聘用關係實質正義的根本目標。同時，明確現行《教師法》第八條第(二)款有關教師不履行聘約義務的具體責任以限制高層次人才任意違約情形。具體而言，在《教師法》第八章法律責任章節，增設條款「違反本法第八條第(二)項規定未完成合同約定聘任期限的，學校和其他教育機構有權要求其繼續履行，或依照聘用合同約定承擔違約責任，給學校或其他教育機構造成損害的，應當承擔賠償責任。」
作者：王化思，吉林大學法學院博士研究生，吉林長春 130012;遼寧工業大學學生工作處處長、副教授，遼寧錦州 121001
原文刊載於《中國高教研究》2019年第11期第77-82頁