一、前言
偽基站是一種利用2G移動通信的技術缺陷,通過偽造移動通信基站的方式強行向手機移動終端推送各種類型簡訊息內容的違法通信設備。利用偽基站設備實施違法犯罪,成本低、迷惑性強。因此,偽基站犯罪逐漸進入高發狀態。有的藉以發送非法廣告,有的用以盜竊詐騙,有的則獲取公民個人信息,等等。
近年來,中央各部門聯合部署打擊整治「偽基站」專項行動,各地也陸續開展了打擊「偽基站」專項行動,偽基站違法犯罪在打擊層面取得了階段性的效果。然而,隨著打擊偽基站行動的深入,在司法實踐中不斷暴露出應對偽基站犯罪的系列法律問題。比如,偽基站犯罪的罪名選擇問題,偽基站犯罪的定罪標準問題,偽基站犯罪的偵查取證問題,等等。
為此,本課題研究全面闡述了偽基站的技術原理及其類型,重點歸納了偽基站犯罪的司法現狀及其困境。本課題研究還試圖從本質上揭示偽基站犯罪的司法困惑並提出科學適當的司法建議。最後,本課題研究還期望從網絡犯罪的刑事立法、網絡安全的行政監管及偵查執法的機制手段建設提出體系性對策。
二、偽基站的技術原理及其類型
(一)偽基站的技術原理
目前我國的第二代公眾移動通信系統(GSM)採用單向認證的機制,即,在移動終端通信的過程中,移動運營商網絡可以識別移動終端的身份,並對其身份進行驗證,但移動終端卻無法驗證其連接的基站是否為真實合法的移動運營商基站。鑑於此,偽基站可偽裝為移動運營商的合法基站,使用與移動運營商相同的GSM頻段,非法佔用無線電頻點,搜索以其為中心、一定範圍半徑內的手機終端,利用GSM網絡技術規範單向鑑權的漏洞,強行使周邊手機終端脫離合法基站而接入偽基站網絡,進而可以以任意號碼強行向接入手機終端推送各種形式的簡訊息內容。
(二)偽基站的類型
根據偽基站的非法使用目的及其發送的信息內容,可以將偽基站區分為:以發送非法廣告信息為目的的偽基站、以發送詐騙信息為目的的偽基站、以發送惡意連結為目的的偽基站。
以發送非法廣告信息為目的偽基站,是指以發送代開發票、賭博、色情信息、信用卡辦理、借款放貸等非法簡訊內容為主要目的偽基站。非法廣告類型的偽基站,技術相對簡單,危害相對較小,是目前司法實踐中數量最多且最為典型的偽基站類型。
以發送詐騙信息為目的的偽基站,是指以發送欺騙性信息為主要目的偽基站。詐騙信息類型的偽基站,其典型特點是迷惑性極強。尤其是,冒充移動運營商、銀行等機構,以簡訊扣費、銀行卡逾期等欺騙簡訊息內容誘騙用戶回撥詐騙電話並實施電話詐騙,或者冒充熟人索取匯款。由於偽基站詐騙方式的被害人是數量龐大的不特定多數人,因此詐騙信息類型的偽基站的危害性相對較大。
以發送惡意連結為目的的偽基站,則是指發送包含惡意網絡地址連結的偽基站。惡意連結類型的偽基站,它所發送簡訊中的惡意連結地址,往往指向具有騙取帳戶密碼及各種個人信息功能的釣魚網站,或者具有竊取各種帳戶密碼及簡訊、通訊錄等各種數據功能的木馬病毒程序。因而,作案人可以利用所獲取的帳戶密碼及各種數據信息用於從事盜竊、詐騙等違法犯罪活動。尤其是,有些木馬病毒具有感染性,能夠自動傳播並感染其他用戶(聯繫人)的手機,容易造成大面積破壞且難以被控制,因而具有極其強大的破壞性。
三、偽基站犯罪的最新態勢——立足於案例數據的考察
在利益的驅使下,非法生產、銷售和使用偽基站設備的違法犯罪活動日益猖獗,而面對此種新型網絡犯罪及其日益高發的犯罪態勢,該種犯罪在查處、定罪、量刑、證據上呈現出何種狀態?
(一)偽基站犯罪的總體趨勢
經統計中國裁判文書網及北大法寶網的數據,截止到2016年2月,全國涉及偽基站犯罪的裁判案件(一審判決)總計843例。不難發現,2013年11月至2014年12月期間,偽基站犯罪裁判案件呈現活躍的上升趨勢。但,隨著各地司法機關對於網絡犯罪打擊力度的提高,自2015年1月至2016年2月,偽基站犯罪逐漸呈下降趨勢。統計數據還表明,偽基站犯罪多集中在經濟發達、人員流動性大的地區。
結合司法實踐,偽基站犯罪案件主要包括兩大類型:生產、銷售偽基站設備的案件和使用偽基站設備的案件。
關於生產銷售偽基站設備的犯罪定性,統計數據表明,目前生產、銷售偽基站設備的犯罪案件,有94.37%是以非法經營罪定罪,有5.36%是以非法銷售間諜專用器材罪定罪。
關於使用偽基站設備的犯罪定性,統計數據表明,目前使用偽基站設備的犯罪案件,有86.58%是以破壞公用電信設施罪定罪,有11.02%是以詐騙罪(未遂)定罪,有1.69%是以擾亂無線電通信管理秩序定罪,有0.42%是以非法經營罪定罪,有0.14%是以過失損壞公用電信設施罪定罪,有0.14%是以破壞計算機信息系統定罪。
總體而言,在2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合頒布《關於依法辦理非法生產銷售使用偽基站設備案件的意見》(以下簡稱《意見》)的影響下,生產、銷售偽基站設備犯罪案件的犯罪定性與罪名適用較為統一。而,使用偽基站設備的犯罪案件,由於偽基站設備具有「犯罪工具」特性,在司法實踐中犯罪定性與罪名適用差異性較大。
同時,由於偽基站犯罪出現職業性分工的特點,司法實踐中呈現以破壞公用電信設施罪為「口袋罪」入刑的特點。即,在無法查清偽基站犯罪上下遊組織及同案犯的情況下,僅針對偽基站作案人以破壞公用電信設施罪追究刑事責任。
(二)偽基站犯罪的當前態勢
1、偽基站犯罪的罪名變化
如前所述,對於生產、銷售偽基站設備的犯罪案件,目前司法實踐中的罪名選擇相對統一,主要以非法經營罪為主,少數以非法銷售間諜專用器材罪定罪。
根據《意見》的規定,非法生產、銷售偽基站設備,達到法定量刑情節的,依照《刑法》第二百二十五條非法經營罪追究刑事責任。非法生產、銷售「偽基站」設備,經鑑定為專用間諜器材的,依照《刑法》第二百八十三條的規定,以非法生產、銷售間諜專用器材罪追究刑事責任。
對於使用偽基站設備的犯罪案件,由於偽基站設備具有「犯罪工具」特性,在司法實踐中犯罪定性與罪名適用差異性較大,主要涉及破壞公用電信設施罪、擾亂無線電通信管理秩序罪、詐騙罪及少數其他罪名。
根據《意見》的規定,非法使用「偽基站」設備幹擾公用電信網絡信號,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四條第一款的規定,以破壞公用電信設施罪追究刑事責任;同時構成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。
所謂破壞公用電信設施罪是指故意破壞正在使用中的公用電信設施,危害公共安全的行為。刑法第一百二十四條做出了如下規定:破壞廣播電視設施、公用電信設施,危害公共安全的,處三年以上七年以下有期徒刑;造成嚴重後果的,處七年以上有期徒刑。破壞公用電信設施罪在客觀方面的構成要件包括兩個要素,即「破壞正在使用的公用電信設施「、「危害公共安全」。根據《最高人民法院關於審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定:破壞正在使用的公用電信設施,是指採用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程式等手段,故意破壞正在使用的公用電信設施。司法解釋中明確列舉了兩種破壞公用電信設施的行為,一是採用截斷電纜、光纜等物理性手段破壞公用電信設施;二是採用修改軟體、數據等技術手段破壞電信網計算機信息系統。後者雖然沒有造成公用電信設施的物理性損壞,但實際上卻破壞了公用電信設施的功能,客觀上導致了公用電信設施無法正常運行。
使用偽基站設備,從技術上看,是在手機與合法基站的通訊過程中破壞正常的通訊連接,從而接入非法的「偽」基站。在偽基站犯罪過程中,雖然並未對合法基站信息系統本身進行修改、增加、刪除,但實際上利用了通信傳輸協議的漏洞,使手機終端與合法基站短暫性的失去通訊。即,使周邊手機終端自動從合法基站脫網並連接到偽基站網絡,在強制發送非法簡訊之後,再回到合法基站網絡。這種通信中斷,前後中斷時間大約由十幾秒至一兩分鐘不等,中斷後會自動恢復正常。那麼,這種短暫性的通信中斷,能否等同於該司法解釋中所列舉的物理性破壞或功能性破壞呢?社會與技術是不斷發展變化的,2004年出臺的司法解釋並無完全考慮到此種情形。
但是,從破壞公用電信設施罪的罪名設置上看,其犯罪客體是公用電信設施的安全,其核心法益在於公用電信設施安全以及通訊的「互聯互通」,對於任何造成公共網絡通信嚴重障礙和阻斷的行為,都應當理解為破壞公用電信設施。因此,現行刑法給予了較高的刑罰,即破壞公用電信設施罪的刑罰起刑點為三年以上。然而,有人提出,非法發送廣告,適用三年以上的刑罰是否過重?是否不符合「罪責刑相一致」的基本原則?
為了降低刑罰起點,刑法修正案(九)有意將偽基站犯罪從破壞公用電信設施罪改為擾亂無線電通信管理秩序罪進行定罪處罰。
所謂擾亂無線電通信管理秩序罪是指,違反國家規定,擅自設置、使用無線電臺(站),或者擅自使用無線電頻率,幹擾無線電通訊秩序,情節嚴重的行為。擾亂無線電通信管理秩序罪在客觀方面的構成要件包括三個要素:「違反國家規定」,」擅自設置或使用無線電臺」或「擅自使用無線電頻率」及「情節嚴重」。
雖然使用偽基站設備發送非法簡訊的行為,表面上也是違反了《無線電管理條例》第11條的規定,與擾亂無線電通信管理秩序罪具有相同的形態。但是,擾亂無線電通信管理秩序罪與破壞公用電信設施罪在保護的法益上是不盡相同的。普通無線電通信的信道與公用無線電通信的信道,不管是法益的重要性上,還是破壞結果的危害性上都具有顯著區別。
最後,因為偽基站具有「工具性」,所以在使用偽基站的過程中,涉及到其他犯罪的,應當以牽連犯擇一重罪處罰。其中,最容易形成牽連的是詐騙罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定:利用發送簡訊、撥打電話、網際網路等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙,詐騙數額難以查證,但發送詐騙信息五千條以上的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他嚴重情節」,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。
2、偽基站犯罪的入罪標準
對於非法使用偽基站設備的行為,不管是以「破壞公用電信設施罪」進行認定,抑或是以「擾亂無線電通信管理秩序罪」進行認定,這裡都涉及到入罪的標準問題。實際上,在擾亂無線電通信管理秩序罪的司法解釋尚未出臺的情形下,諸多司法機關目前仍然沿用「破壞公用電信設施罪」的「造成一萬以上用戶通信中斷」為標準來確定是否構成「情節嚴重」。
如果遵守目前實務中採取的「造成一萬以上用戶通信中斷」的入罪標準,以IMSI判斷通信中斷的次數是比較科學的。IMSI是國際上為唯一識別一個移動用戶所分配的號碼,它與移動用戶的手機號碼具有唯一對應的關係。手機在接入偽基站設備的過程中,偽基站設備會請求獲取手機的IMSI、IMEI等用戶信息。並且,偽基站與移動網完全不兼容,手機不能同時與兩個網進行信令交換。不管手機與偽基站做了什麼樣的信息交換,當時必然會與移動網處於斷網狀態,造成用戶通訊中斷。因此,只要是手機曾連接過偽基站,不論偽基站設備是否成功向其推送簡訊,都必然會造成手機通信中斷。
此外,實踐中也有大量裁判案例是以偽基站軟體界面顯示的簡訊發送數量作為定罪標準。由於該數量與實際發送數量差異較大,不具有準確性,不能真實地反映通信中斷用戶數量,因此不宜作為認定通信中斷的依據。還有少數案件,以移動運營商提供的一定區域內手機異常位置更新次數作為認定通信中斷的依據,也不具有科學性。
3、偽基站犯罪的偵查取證
除上述以外,偽基站犯罪的偵查取證也存在著諸多困難。
第一,偵查難。偵查機關查處偽基站的過程中,通常需要移動運營商或者無線電管理部門的配合,對偽基站設備技術定位後實施抓捕。早期的偽基站設備由於體積大、難於移動,且其發射的信號較為容易地被運營商和無線電管理部門甄別,因此抓捕的難度不大,發現即能抓捕。但是隨著偽基站設備不斷「更新換代」,新式偽基站體積變小、重量變輕、隱蔽性增強。
第二,取證難。目前,追究嫌疑人刑事責任時需要對偽基站的功能,造成用戶通信中斷的數量,及詐騙簡訊的內容及數量進行認定。對於一般偽基站,往往可以由無線電管理部門對偽基站功能進行檢驗說明,由鑑定機構對用戶通信中斷的數量、非法簡訊的內容及數量進行鑑定。但是,隨著時鐘紊亂型偽基站和自動還原型偽基站的出現,目前已幾乎無法對偽基站的犯罪後果進行數量認定。
第三,打擊難。偽基站設備功能強大,但是製作方法簡單、組裝便捷、造價低廉。偽基站所需硬體設備隨處都可買到,成本不過萬餘元,且其運行所需軟體,可以從公開網絡任意下載。偽基站設備生產、銷售、使用鏈條相互交織,已經形成完整的利益鏈條,而且大部分偽基站設備系通過網絡銷售,更增大了偽基站犯罪打擊的難度。近年來,隨著網際網路的普及,犯罪形式也逐漸「網絡化」,新型網絡犯罪已呈現出「團夥作案、組織嚴密複雜、分工精細明確」的特點。並且網絡犯罪違法犯罪成本低,在暴利的驅使下,犯罪分子仍選擇鋌而走險,置法律於不顧,犯罪現象也呈現出「越打擊、越泛濫」的特點。
四、偽基站犯罪的處理困境——圍繞實體與程序的論證
(一)保護法益的探討:社會管理秩序,抑或公共安全
基於現行刑法條文的規定,需要指出的是,如何援用刑法第一百二十四條破壞公用電信設施罪或者第二百八十八條擾亂無線電通訊管理秩序罪,事實上首先需要考慮立法者對兩個條文寄予的不同價值追求。
對於刑法第一百二十四條規定破壞公用電信設施罪而言,一般認為,立法者旨在保護通信領域的公共安全,在此基礎上便不難理解犯罪對象是正在使用中的公用電信通信設施,包括但不限於公用電信交換設施、通信線路如架空線路、埋設線路、移動通信基站、無線通信網等等,更有論者主張還應拓展及於電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程式等。
此外,該條文設計運用了危險犯的立法技巧,也即強調犯罪成立的根本判定依據並不是行為事實實際上造成某種後果,而是它「足以」危害公共安全。申言之,通信設施等因遭受破壞而失去原有功能,進而造成公共電信無法正常進行,已經或者可能致使不特定多數的單位和個人無法如常進行數據通信活動。
而對於刑法第二百八十八條規定的擾亂無線電通訊管理秩序罪而言,一般認為,立法者的根本目的在於維護無線電通訊管理秩序。尤其在刑法修正案(九)出臺後,擾亂無線電通訊管理秩序罪在構成要件、入罪門檻、法定刑配置等方面都有了相當大的改變,凸顯了立法者有關強化無線電管理的改革意圖。
特別地,除了在構成要件上取消了「經責令停止使用後拒不停止使用」這一行政處理程序的前置要求,簡縮了刑事追訴流程,新的罪刑規定不再要求行為必須「造成嚴重後果」,而是將入罪門檻設定為行為「情節嚴重」,由此在該領域引入了情節犯的立法技巧,使得犯罪成立的判定標準更具擴展性,可以容納更為多樣的評價參量(包括但不限於行為的結果、伴隨的情節等等)。
對於涉偽基站犯罪而言,其特殊性在於:一方面,從立法規範的保護目的與行為事實的契合度而言,刑法第二百八十八條擾亂無線電通訊管理秩序罪具有更高的邏輯周延性,而且該條有關單位犯罪的制度安排(第二款:「單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。」)明顯比刑法第一百二十四條僅規定自然人犯罪的規範設計在刑法保護範圍上更為寬廣。
另一方面,在適用刑法第二百八十八條以擾亂無線電通訊管理秩序罪的名義打擊制裁涉偽基站犯罪的時候,應當特別注意到當下新一代信息技術背景下犯罪空間的擴張現象所伴隨的司法意義。
(二)犯罪形態的探討:結果犯,抑或行為犯
傳統犯罪空間在一般情況下往往只能影響特定範圍、特定對象或者特定區域,除非我們採取特別的技術性擴大化措施。而網絡犯罪在空間意義上往往有能力影響所有範圍、所有對象以及所有區域,除非我們採取了特定的技術限制性保護措施。
正是在此意義上,有論者認為網絡空間在一般情況下呈現一定的「公共(空間)」的屬性,這是由網絡空間的開放性、公共性、無界性、實時性等技術特性所決定的。試想,全中國甚至全世界的人可以同時在「網絡空間」這個「廣場」上集會和聊天,每個人都能實時看到對方在說什麼、做什麼,在此情境下幾乎很難否認網絡空間所具有的一般公共屬性。
在網絡空間一般意義的公共圖景下,網絡犯罪在犯罪對象上產生了新的變化。以詐騙犯罪為例,傳統詐騙的犯罪對象往往是特定對象的人。而在網絡技術的推動下,網絡詐騙的犯罪對象出現了新的變化。有些網絡詐騙犯罪案件中,比如QQ(私聊)聊天詐騙,犯罪對象仍然是特定對象的人。這種案件網絡只是傳統詐騙的工具利用,不屬於新形態的詐騙案件,應當適用傳統詐騙的定罪量刑標準。而另一些網絡詐騙犯罪案件中,比如QQ群聊詐騙、網站發布詐騙信息、偽基站發送詐騙簡訊等,犯罪對象不再是特定對象的人,而是公共網絡空間中的不特定對象的人,甚至是網絡空間中的所有人。這顯然已經演變出詐騙案件的新形態。
犯罪空間的擴張和犯罪主體因素的變化,在一定程度上會影響到犯罪客體的變化。可以想見的是,當詐騙行為發生在「公共空間」,犯罪對象是公共網絡空間中的不特定的人群,甚至可能是網絡空間中的所有人,相較「特定對象的公私財產所有權」而言,犯罪行為所侵害的更多地呈現出「不特定多數人的公私財物」的特點,平添了一抹公共安全的色彩。這正是司法實務為更正確地定罪量刑以處理涉偽基站犯罪必須考慮的時代與技術因素。
在上述論斷的基礎上,我們需要進一步追問的是,懲罰涉偽基站犯罪所援用的擾亂無線電通訊管理秩序罪是屬於結果犯還是行為犯?對這一問題的回答決定了犯罪成立問題以及既未遂問題的認定。
如前所述,經過刑法修正案(九)的改革,第二百八十八條的特點之一在於「情節犯」的引入。基於我國刑法中情節犯特殊的綜合性、包容性,可以認為它既為處理涉偽基站犯罪帶來了挑戰,也為問題的解決提供了新的途徑。詳言之,一方面,作為犯罪構成要件之一,第二百八十八條有關「情節嚴重的」的表述因為字面含義的模糊性,就目前而言難免會使得司法實務的操作認定會伴隨強烈的不確定性。另一方面,如果可以通過立法解釋或者司法解釋等途徑明確「情節嚴重的」的具體內涵,必將有助於界定涉偽基站犯罪領域擾亂無線電通訊管理秩序罪的性質:結果犯,行為犯,甚至兼而蓄之。
試想,在「情節嚴重的」意即「造成1萬以上用戶通信中斷不滿1小時」(參見《關於審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(二)項)的規範設計下,那麼該罪就是結果犯,除了犯罪成立問題,還有必要進一步思考既未遂標準問題。
而在「情節嚴重的」意即「非法使用偽基站發送(違法犯罪)信息等行為」的規範設計下,那麼該罪就是行為犯,考察的重點就是犯罪成立標準問題,而無需思考既未遂標準問題。
顯然,當下單憑「情節嚴重的」的表述,在理論上甚至不排除以上兩種情形可以並存的規範安排。
(三)證據標準的探討:結果證明,抑或行為證明
顯然,基於前文有關情節犯的闡述,在實在法規範層面,現行的刑法第二百八十八條暫時為結果犯和行為犯都留下了解釋認定的餘地和空間。
那麼,在司法實務層面需要考慮的問題便是如何合理地應對證據標準,換而言之,立法規範的制度安排需要考慮實務操作的現實性與可行性,具體到涉偽基站犯罪而言:
一方面,如果以「造成1萬以上用戶通信中斷不滿一小時」、「發送1萬條簡訊」等類似結果情狀為證明標準,就會面臨前述的作案時間難以確定、系統時間存在誤差、日誌瑕疵、用戶數量的確定、電子數據恢復與開機檢測間的矛盾等一系列難以克服的操作性障礙,給追訴工作帶來很大的困難,在實務中存在放縱犯罪分子的極大風險。
另一方面,如前文所指出的,涉偽基站犯罪日益呈現流動性強、技術隱蔽性高、產業化分工升級、行為覆蓋範圍廣、受害人眾多等趨向,給偵查、取證和抓捕打擊等工作帶來巨大的挑戰。
而且在新的安全形勢下,由於其發送的簡訊內容容易逃避監控,易被不法分子利用傳播嚴重不良信息,給國家安全和社會穩定帶來重大隱患。這本身也是刑法修正案(九)引入該條規範改革以求提升懲處力度的動因之一。
因此,結合現階段技術與程序的實際情況,為了統一合理、務實的證據標準以有效促進涉偽基站犯罪的懲處工作,確保在無可挽回的嚴重結果實際發生之前及時啟動刑法保護機制,可以考慮將刑法第二百八十八條規定的「情節嚴重」做偏於犯罪行為客觀情狀(而非犯罪結果情形)的解釋處理,以行為犯的設罪思路解讀該罪的構成要件。換而言之,工作焦點不是對某種犯罪結果的證明,而是以犯罪行為和犯罪行為相關的客觀情狀為中心的證明。
在此意義上,鑑於目前偽基站設備基本只用於非法目的的現實和涉偽基站犯罪行為數量增多、影響範圍明顯擴大、危害程度顯著加大的客觀態勢。一方面,可以主張「非法使用偽基站發送非法信息」的行為即構成擾亂無線管理秩序罪的「情節嚴重」,從而將證明標準定位為證明行為即「通過偽基站發送非法信息」這一事實的存在。另一方面,考慮到實踐中涉偽基站犯罪的表現形態多樣,社會危害性各異,需要對實務中常發常見的嚴重情形適用刑法第二百八十八條有關「情節特別嚴重」的處罰規定,為此應當將這些情境下的證明標準拓展及於證明進一步的事實狀態的存在,例如發送的非法信息內容構成違法(如招嫖等)或者犯罪(如盜竊等)。
(四)罪名競合的探討:牽連犯與擇一重罪
如前文所述,在處理涉偽基站犯罪的案件時,一個不容忽視的特殊現象是,非法使用偽基站設備發送非法信息的行為往往與其他違法行為(例如假發票等)甚至刑事犯罪(例如詐騙等)有著極為密切的聯繫。
申言之,司法實務中往往存在的情況是,行為人出於某一特定的犯罪目的,實施數個犯罪行為,而其中涉偽基站犯罪行為與其他行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關係,分別觸犯了數個罪名。作為示例:
情形一:行為人基於非法獲取錢財的目的,通過偽基站大範圍發送詐騙信息,此時發送信息的行為(刑法第二百八十八條)與詐騙行為(刑法第二百六十六條)之間即成立手段與目的的關係。
情形二:行為人在目的同一主觀目的的支配下,編造並通過偽基站大範圍發送爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息,造成社會秩序嚴重混亂的,此時發送信息的行為(刑法第二百八十八條)與編造、故意傳播虛假恐怖信息行為(刑法第二百九十一條之一)之間即存在原因與結果的關係。
關於上述這種學理概括為牽連犯的情況,如何妥善處理是司法實務必須面對的命題:對此我國刑法總則條文中並沒有明文規定其一般的處罰原則,而分則條文中既有適用從一重處斷的規範設計,又存在適用數罪併罰的制度安排。
對於有刑法明文規定的牽連犯特例,法官在具體定罪量刑時可以直接適用,一般不會產生爭議,但對於涉偽基站犯罪等刑法條文未提到的牽連關係,該適用什麼處罰原則就是一個需要具體權衡的問題。
由於涉偽基站犯罪的特殊性,它可能與眾多其他犯罪行為產生牽連關係,為此較為現實、可行的處理方案可以是:
(一)法律明文規定了處罰原則的,遵從法律規定。更具體而言,應堅持「上位法優於下位法」以及「特別法優於普通法」的操作原則;
(二)在法律沒有明文規定處罰原則的情況下,堅持「重法優於輕法」, 按數罪中最重的一個罪定罪,並且在該罪的法定刑內從重處罰,也即「從一重處斷」。
為比較法定刑的輕重,可以以具體犯罪構成類型的法定刑作為衡量標準,根據刑法對刑罰種類由輕到重順序排列,並適用以下操作規則:(1)上限相同的,以下限高者為重;(2)下限相同的,以上限高者為重;(3)上下限相同的,以由高到低排列或並處附加刑為重;(4)上下限都不相同的,以上限高者為重。
五、偽基站犯罪的防治策略——基於規範與技術的探究
要全面遏制偽基站犯罪,既要加強法律規範的研究,也要加強偵查執法技術的應對。前者如,加強網絡犯罪的刑事立法研究,加快偽基站犯罪的司法解釋出臺。後者如,加強涉偽基站的網絡安全執法監管,完善打擊偽基站的偵查執法機制與手段。
(一)加強網絡犯罪的刑事立法研究
就偽基站犯罪而言,它首先是破壞手機與運營商之間的通信信道,並進行劫持。劫持通信信道之後,再強制性地向受害手機終端發送信息。而這些信息,既可以是騷擾或欺騙性質的文字信息,也可以是含有各種病毒、木馬或釣魚連結的信息。而這些行為的背後往往還具有詐騙、盜竊等傳統目的。
然而,偽基站作為一種犯罪工具和犯罪手段,它往往存在觸犯多個罪名的情形。一方面,偽基站作為犯罪手段會與犯罪目的形成牽連。另一方面,偽基站還會與相關手段之間形成牽連關係。而,不管其牽連性質有多複雜,涉及罪名多少,偽基站犯罪的共同特點是:最初從破壞無線網絡信道開始。
那麼,如何強加網絡信道安全的法律保護,如何正確看待網絡信道安全的法益,如何處理網絡信道安全與相關法益(如數據安全、系統安全、主體安全管理責任等)之間的關係,如何確立侵犯信道安全犯罪的定罪量刑標準,這些都需要我們加強網絡犯罪刑事立法的研究。
就信道安全而言,目前我國現行刑法涉及的是第124條,即破壞公用電信設施罪。最高人民法院在2004年發布的《關於審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此進行具體說明,即:採用截斷通信線路、損壞通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程式等手段,故意破壞正在使用的公用電信設施,以破壞公用電信設施罪處罰。
然而,在網絡時代,破壞通信線路或通信設施的方法,顯然不應再僅限於傳統的「切斷電纜」等傳統方式。從理論上講,惡意佔用或堵塞網絡通道,屬於邏輯性破壞或者功能性破壞,也應屬於破壞公用電信設施。二者在功能或法益保護上是完全相同的。對此,刑事立法應當就破壞公用電信設施罪作擴大立法解釋,或者採用立法技術將類似偽基站犯罪的「功能性」公用電信設施犯罪歸入「破壞公用電信設施罪之一」,即破壞網絡信道安全罪。至於破壞網絡信道安全罪的量刑起點,可以適當降低。
此外,由於像偽基站這樣的信道安全犯罪,往往又同時觸及到「故意製作、傳播計算機病毒等破壞性程序犯罪」、「非法侵入計算機信息系統罪」、「非法控制計算機信息系統罪」、「非法獲取計算機信息系統數據罪」、「破壞計算機信息系統罪」、「侵犯公民個人信息罪」及「詐騙罪」、「盜竊罪」等傳統犯罪罪名。因此,有必須對這些犯罪競合作出妥善安排。
最後,結合對偽基站犯罪的犯罪客體分析及實務中打擊偽基站犯罪的現實困難,有必要確立以「行為犯」定性的新的定罪標準。如,在刑法修正案(九)將偽基站犯罪納入擾亂無線電管理秩序罪範疇的情況下,可以先行以「行為犯」對使用偽基站行為進行規制。在將來對涉網絡安全犯罪作統一制度安排的情況下,可否給非法使用偽基站設備賦予專門的「破壞網絡信道安全罪」予以規制,則是一個值得長遠考慮的問題。
(二)加快偽基站犯罪的司法解釋出臺
如上文所述,涉偽基站犯罪在司法實務中呈現諸多特殊之處,就目前而言,司法判例中針對非法使用偽基站設備案件有以破壞公用電信設施罪定罪量刑的,有以擾亂無線電管理秩序罪定罪量刑的,而且用前一罪名的量刑幅度要大大地高於用後一罪名的量刑幅度,這是典型的同案不同判。因此,亟需對該類行為適用的罪名及其入罪標準進行明確。
經刑法修正案(九)修改後的刑法第二百八十八條擾亂無線電管理秩序罪,雖然在罪名適用上很大程度上為司法實務正確處理相關案件提供了當下相對更為合理的法律依據。然而,對於該罪名的入罪標準、證據把握,目前的刑法規範設計,並不足以合理解答諸多實際操作問題,因此,需要通過及時出臺司法解釋等手段提供更為精密的司法規則。
首先,建議在司法解釋中將非法使用偽基站設備的行為明確規定為適用擾亂無線電管理秩序罪,並且有必要在今後一段時期內堅持這一思維方向。
此外,考慮到偽基站設備功率強大、覆蓋面廣,可以同時影響到為數眾多的用戶,涉偽基站犯罪在擾亂無線電管理秩序的同時還呈現危及公共安全的色彩,為有助於司法實務查處工作、前推刑法介入時間點從而有效提升刑法保護水平,有必要以行為犯而不是結果犯的規範模式解讀刑法第二百八十八條的條文規定,在司法解釋中明確規定:「非法使用偽基站發送非法信息屬於刑法第二百八十八條規定的?情節嚴重?的情形」。
同時,「情節特別嚴重」則可以考慮對非法使用偽基站設備發送簡訊的內容進行區分,如發送涉嫌違法(如招嫖、假發票等)或犯罪(如詐騙、盜竊等)的簡訊的就通過司法解釋明確規定為屬於「情節特別嚴重」,在三年到七年有期徒刑的刑罰幅度內定罪量刑。
當然,如果犯罪嫌疑人使用偽基站設備發送簡訊的行為同時觸犯其他罪名,如刑法分則第一章規定的煽動、顛覆類犯罪、刑法分則第五章規定的盜竊、詐騙類犯罪,則可按照牽連犯等情形的處斷原則擇一重罪從重處罰,在司法解釋中明確規定:「除法律另有規定以外,行為人使用偽基站設備發送信息,同時又構成其他罪名的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」
最後,在此基礎上,為了實現更為全面、合理的刑法保護,可以考慮引入結果加重犯的立法技巧,由司法解釋規定在產生特定結果情形的情況下,依照「情節特別嚴重」論,在三年到七年有期徒刑的刑罰幅度內裁量刑罰,其具體標準可以多元化,例如參照所涉金額或者受影響的群體人數等等。
(三)加強涉偽基站的網絡安全監管
根據現行法律規定,工業和信息化部具有管理通信業、指導推進信息化建設的職能。工業和信息化部有責任推進工業、通信業體制改革和管理創新,提高行業綜合素質和核心競爭力,指導相關行業加強安全生產管理。
偽基站犯罪,從技術上講是由於2G無線網絡通信技術的缺陷而產生的。工業和信息化部應當指導通信行業加快對2G網絡技術的淘汰,推動2G網絡向3G、4G、5G網絡技術轉型。在2G網絡技術還沒有完全退出中國市場的情況下,工業和信息化部應當加強對網絡運營商在偽基站等網絡安全管理責任方面的監管。
就現階段犯罪猖獗的偽基站犯罪為而言,公安機關忙於四處奔走、大海撈針,警力投入巨大而收效甚微。如果移動電信聯通能夠擔負一定的「網絡安全責任」,通過技術監測特定區域的「集中掉網」現象,就可以鎖定犯罪分子,隨後通過與公安機關聯動進行抓捕,則勢必事半功倍。
除此以外,行政主管部門應當對於具有偽基站功能的「軟體代碼」進行必要的監管,不應隨便在公開網絡上能夠隨意下載和利用。同時,加強惡意手機APP軟體的監管與防控。
(四)完善打擊偽基站的偵查執法機制與手段
違法犯罪與偵查執法具有對稱性,隨著違法犯罪手段的升級,我們的偵查執法機制與偵查執法手段也必須作相應升級。
一方面,打擊網絡違法犯罪應當建立「公公合作」與「公私合作」的機制。前者是指,公安機關內部、公安機關與檢察機關、公安機關與其他行政執法部門之間應當能形成信息共享與偵查執法合作機制,解決因技術帶來的體制性障礙。後者是指,公安機關與行政執法部門應當與移動運營商、網際網路企業等私營機構之間形成政企聯手的合作機構。在涉及網絡違法犯罪調查時,移動運營商、網際網路企業所掌握的線索、證據資源比執法機關、司法機關更豐富,移動運營商、網際網路企業所掌握的技術、能力比執法機關、司法機關更高超。就以偽基站犯罪而言,移動、聯通、電信若主動幫助查處用戶的違法犯罪行為,這要比執法部門、司法部門單獨偵查執法更有優勢。
另一方面,網絡違法犯罪的偵查執法手段急需升級。偵查執法手段是發現違法犯罪的關鍵性武器。就涉偽基站案件而言,如果能在網絡運營商配合的基礎上,在網際網路企業的幫助下,利用雲技術、LBS定位技術、大數據分析技術等現代偵查技術,開發並使用專門的偽基站監測設備,這無疑能極大地提升偵查執法的效率和效果。同時,這也有利於將偽基站犯罪由事後打擊轉化為實時打擊,有效解決「線上作案線下逃竄」的問題。如果仍然沿用傳統方式開展偵查執法,顯然已不能滿足司法實踐的要求,也不符合偵查執法的客觀規律。
六、結語
偽基站犯罪從保護法益上講具有公共安全犯罪的特徵,有必要以行為犯形式進行規制。偽基站犯罪的入罪標準有必要從犯罪結果的證明轉換為犯罪行為的證明。偽基站犯罪是一種典型的「工具」性質的犯罪形態,它經常與其他罪名形成競合,應當按照想像競合犯或牽連犯進行從一重處置。
就當前而言,應當儘快出臺擾亂無線電管理秩序罪的司法解釋。該司法解釋的基本原則是:(1)將偽基站犯罪定性為行為犯,即「非法使用偽基站發送非法信息的,屬於擾亂無線電管理秩序罪所規定的情節嚴重,處三年以下有期徒刑;(2)規定偽基站犯罪的「情節特別嚴重」情形,即「非法使用偽基站設備發送特定的違法(如招嫖、假發票等)或犯罪(如詐騙、盜竊等)的簡訊內容。」情節特別嚴重的,在三年到七年有期徒刑的刑罰幅度內定罪量刑;(3)同時,引入結果加重犯的立法技巧,即在符合所涉金額或者受影響的群體人數等標準的情況下,以「情節特別嚴重」論;(4)明確競合情況下的從一重處斷原則,即「使用偽基站設備發送信息構成本罪,同時又構成其他罪名的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」
在未來加強網絡信道安全研究的基礎上,在刑法統一安排涉網絡安全犯罪的布局下,可以研究並考慮給非法使用偽基站設備等破壞網絡通信信道的犯罪賦予專門的「破壞網絡信道安全罪」。
除此以外,在當前移動運營商暫時未能淘汰2G網絡通信標準完成技術升級的情況下,應當加強網絡信道安全的執法監管,包括積極落實移動運營商的網絡安全管理責任,有效監管偽基站的軟體代碼,加強惡意手機APP軟體的防控等。同時,有必要利用雲技術、LBS定位技術、大數據分析技術等現代偵查技術,開發並使用專門的偽基站監測設備,提升偽基站偵查執法的效率和效果。
本報告由中國人民大學網絡犯罪與安全研究中心和騰訊研究院犯罪研究中心合作研究發布。主要執筆人:謝君澤,中國人民大學法學院;吳沈括,北京師範大學刑事法律科學研究院;陳琴,騰訊研究院犯罪研究中心;張楊楊,中國人民大學法學院;馬瑞凱,騰訊公司安全管理部。