網絡賭博類犯罪研究系列（二十一）
程式設計師開發和維護合法棋牌類娛樂遊戲app而非賭博類app的法律論證路徑
作者：車衝律師
在網絡賭博類刑事案件中，為網絡賭博平臺提供技術支持的程式設計師是偵查機關重點調查對象之一。那麼是否所有的涉案的程式設計師均需要承擔刑事責任？按照法律規定並非如此。偵查機關之所以「揪住」程式設計師不放的直接原因在於，目前有比較明確地法律法規要求追究程式設計師的刑事責任。
具體而言，主要是根據《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中關於「共同犯罪」的規定：「明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪……（一）為賭博網站提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟體開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的」。當然也不排除按照非法經營罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名追究刑事責任的情形，此處不再贅述。
那麼程式設計師如果因為開發和維護軟體等工作涉嫌刑事犯罪，有沒有不構成刑事犯罪的理由的，按照法律規定是有的，下面從兩個方面進行闡述。
在該類案件中，很多技術人員通常會主張「技術無罪」、「技術中立」，但是事實上，程式設計師無罪的理由不是技術，而是技術是否被用於違法犯罪，而這一點並不是僅僅考慮技術。此時更多是審查涉案人員本身所開發和維護的軟體是否涉嫌違法犯罪以及程式設計師主觀上是否具有「明知」。
第一，棋牌類娛樂app和賭博類app的功能相同部分不是確定開發和維護工作的關鍵
刑事案件偵查過程中存在容易被偵查人員忽視的一點，正常合法的棋牌娛樂類app的功能和用於賭博等違法犯罪的app在功能上存在很多相同的功能，這意味著兩者的不同之處才是認定app是否涉嫌違法犯罪的關鍵。但是實務中的偵查人員，容易出現只要看到棋牌類app就直接認定該軟體涉嫌賭博、開設賭場等違法犯罪的情形。
因此，如果想要涉案的程式設計師「脫罪」，就需要讓辦案人員理解和接受程式設計師所開發和維護的棋牌類遊戲app與賭博類app的相同和不同之處，才有可能得出與違法犯罪活動無關的結論。
正常的棋牌類娛樂遊戲app和賭博類app兩者是不同類型的軟體，圍繞不同性質軟體的功能開發和維護工作存在相同部分也存在不同部分，不能僅僅因為兩者開發和維護過程中的相同部分就認定所開發和維護的APP屬於賭博軟體。
無論是正常的棋牌類娛樂遊戲app還是賭博類app，在棋牌方面均存在部分相同的設計，這些設計主要集中在玩家註冊、玩家形象、帳戶信息、棋牌玩法、遊戲幣的輸贏結算、充值等方面。
以鬥地主遊戲為例，在正常的棋牌類娛樂遊戲app中，必然需要開發與鬥地主相關的遊戲玩法等功能，如：發牌的功能，玩家出牌的功能，輸贏的功能，輸贏結算的規則和功能等，如果玩家需要購買遊戲幣或者虛擬道具如更換虛擬形象（換皮膚、換衣服等），還需要開發充值購買遊戲內遊戲幣或者虛擬道具的功能。這些功能都是正常的棋牌類娛樂遊戲app開發過程中正常的開發需求。
這也意味著並非所有的開發充值接口的行為均涉嫌違法犯罪，因為正常的遊戲中也有充值需求，也需要開發充值接口。
而在賭博類遊戲app中，因為賭博類遊戲的「棋牌遊戲」設定，也需要通過玩家藉助「棋牌」功能來實現賭博目的，這就意味著在賭博類遊戲app中，同樣需要開發遊戲功能，以鬥地主遊戲為例，同樣需要開發前面正常的棋牌類遊戲app開發的功能，如發牌的功能，玩家出牌的功能，輸贏的功能，輸贏結算功能、充值功能等。
從以上內容可以看出，開發和維護不同性質類型的app軟體，在棋牌遊戲的玩法等方面是存在相同部分的。
但是決定一個app軟體是否涉嫌開設賭場或者賭博的違法犯罪並不是僅僅由該部分如遊戲玩法、充值等功能決定的，而是應從app軟體的整體功能予以區分和認定。
第二，程式設計師的開發和維護的功能是否包含與賭博等違法犯罪相關內容決定了兩類軟體的法律定性
在賭博類遊戲app中，為了實現賭博的目的，往往需要圍繞賭資的充值、結算等環節開發相對應的功能。
在充值環節中，賭客為了能夠獲得參與賭博的資格，需要將賭資充入賭博類遊戲app中，對於賭客而言表面上所獲取的是遊戲幣等形式的「籌碼」，該環節可能與正常的棋牌類遊戲app的「充值」並無不同，但是兩者不同的部分在於，正常棋牌娛樂app中，玩家所充值的款項是按照正規流程進入app軟體的經營者帳戶中，作為營業收入。而賭博類app，賭博平臺經營者會要求直接或間接的實現對該部分充值金額的控制，體現在app開發和維護工作中，需要開發和維護人員藉助第三方、第四方支付平臺將非法的支付接口等植入軟體之中。
在結算環節，無論是通過賭博平臺結算還是賭客之間相互結算，均需要開發和維護人員針對遊戲幣和法定貨幣之間的「兌換」（遊戲幣→法定貨幣）渠道進行開發和維護。
綜上所述，在兩類不同的遊戲軟體開發和維護過程中，會存在玩法相關的等功能的開發工作，但是該部分內容與認定軟體是否為賭博軟體無關，本案中，程式設計師如果只是負責該部分與認定是否屬於賭博軟體無關的功能的開發和維護工作，程式設計師從事的遊戲app開發和維護工作，屬於對棋牌娛樂遊戲app的開發和維護，並非開發和維護賭博類遊戲app軟體。
司法實踐中，證明行為人主觀上存在「明知」，主要是兩個角度，一個是有證據直接證明行為人知道或者因為他人告知而知道；一個是基於行為人的特定身份、職業、經驗、工作環境、待遇等特點推定其知道。
主觀上是否明知的情形，需要區分兩個情況。
第一個是所開發和維護的功能與賭博違法犯罪無關。
第二個是所開發的維護的功能與賭博違法犯罪有關。
在第二種情形中，在所開發的app中存在與賭博等違法犯罪相關的功能的情況下，基於程式設計師的特定身份、職業、經驗等情形是很難不發現所開發的功能會被用於賭博等違法犯罪活動的，因此此種情形不展開討論。
本文需要重點討論的是第一種情形。在app中並未參與開發和維護與賭博相關功能的情形下，該如何主張「不明知」。原因在於程式設計師在工作中並未開發和維護與賭博相關的遊戲軟體，但是如果其主觀上「明知」所開發的棋牌遊戲軟體被用於賭博活動，仍然可以認定其涉嫌犯罪。
本律師認為，結合證據材料無法得出程式設計師主觀上「明知」的理由主要有兩個：
第一，案件中是否有證據直接證明程式設計師知道或者因為他人告知而知道
程式設計師如果在接受偵查機關訊問時，一直在強調自己對於是否存在賭博活動或者為賭博活動提供幫助行為並不知情，那麼這些內容都是對自己有利的供述，但是並不意味著僅僅依靠該部分內容就可以得出結論，還需要結合其他證據內容加以證明。
實務中，如果涉案程式設計師在供述中提到自己曾經聽到他人講軟體被用於賭博活動或者有人曾經與其討論過軟體被用於賭博活動的內容。那麼會被偵查機關認定屬於有直接證據證明涉案程式設計師「知道或者因為他人告知而知道」。
第二，案件中是否可以從程式設計師特定身份、職業、經驗、工作環境、待遇等特點推定其主觀明知
程式設計師作為技術開發維護人員，其從事的是遊戲軟體的開發工作，對於所開發和維護的棋牌遊戲app是否涉嫌賭博等違法犯罪活動可以從其工作內容中得出基本判斷。
但是對於不負責具體的技術開發工作的「領導人員」能否通過身份、職業、經驗推定則至關重要。實務中存在部分主程人員不負責具體事項，只負責「大局」方向工作，那麼要審查其平日的工作內容是否具有明知的可能，此時工作郵件、工作記錄、審批記錄等均是重要證據。值得注意的一點是，很多人可能會認為是否需要承擔責任的關鍵是自己是否直接參與，如果沒有直接參與只是消極、不作為的「沉默」處理就可以規避風險。可以非常明確的告知，這種「沉默」處理是不正確的，因為主觀明知只是一方面，還要考察行為人是否具有「故意」，而故意又可以分為直接故意和間接故意，此時的「沉默」其實是一種縱容、放任的態度，屬於間接故意的範疇，仍然需要追究刑事責任。
另外根據程式設計師的工作環境、待遇等內容也可以作為推定的參考特徵。
因為很多程序人員都是在東南亞國家從事開發和維護工作，故此處一些特徵具有「海外」特色。
a.審查程式設計師是按照正常途徑出國的，不是偷渡，而且按照規定辦理了勞務籤證；
b.審查公司的辦公環境跟國內的正常遊戲公司是否一樣的，在一個比較高端的寫字樓裡面工作還是在偏僻的民房工作；
c.入職公司以後有是否有正常的工牌，有固定的上下班時間，是否有完備的規章制度；
d.公司是否會限制涉案人員的人身自由；
e.程式設計師在公司工作的工資待遇是否屬於遊戲研發行業的正常水平。
此處的工資待遇主要是包括工資和獎金，重點審查工資和獎金的性質。如果獎金名義上是所謂的「提成」，需要根據運營「業績」情況確定，但是如果所發放的獎金基本每月固定，就很難看出該獎金與運營「業績」存在事實上的關聯，即使該獎金與業績存在關聯，也不能直接認定程式設計師主觀上存在「明知」，因為依照運營「業績」給予部分或全部公司人員發放「獎金」是多數公司會採用的慣常做法，程式設計師基於自己的工作範圍也不能對所發放的工資或者獎金是否與賭博等違法活動相關存在主觀明知或者概括的違法認知。
本文是車衝律師結合辦理計算機/網絡賭博/網絡開設賭場案件中的實務經驗總結所得，希望對該類涉案人員的刑事辯護工作有所幫助。