作者：王勇、付強
疫情防控期間，本來陌生的口罩成為熱詞。
3M口罩與N95口罩、KN95口罩什麼關係？
一次性醫用口罩與一次性醫用外科口罩什麼關係？
醫用口罩標準是否高於防塵口罩？
沒有強制性標準是否不屬於偽劣產品？
如何對應口罩的鑑定標準？
不僅非專業人士一時很難區分，我們辦案人員剛剛遇到也是一頭霧水。
普通群眾的認知錯誤只會影響佩戴口罩的選擇，但辦案人員對鑑定標準的選擇錯誤，則可能影響罪與非罪。
如當前鑑定中，有人認為，三無產品按照《呼吸防護用品自吸過濾式防顆粒物呼吸器》（GB2626-2006）鑑定，達不到這個標準就是不合格產品。
也有人認為三無產品就不能鑑定。甚至時有媒體用《防塵口罩當醫用口罩賣》之類的標題，報導各類銷售偽劣口罩的案件。
其實，口罩包含醫用口罩、保暖口罩、防顆粒口罩、普通無紡布口罩等幾個大類。每個種類下，又有不同標準的多種口罩。
就如同飲料是泛指是供人飲用的液體，具有解渴、補充能量等功能。但可分為礦泉水、純淨水、可樂、果汁等。鑑定時，不能用純淨水的標準要求礦泉水中含有礦物質，也不能用礦泉水的標準指責純淨水沒有礦物質。
一、醫用口罩標準是否高於防塵口罩？
首先需要明確，根據國家標準，工業防塵口罩中的「塵」有明確的定義，是指0.075微米（75納米）以上的非油性顆粒物。大部分病毒在50納米到100納米之間，因此，防塵口罩能夠防範病毒。
一次性醫用口罩的推薦性行業標準，只要求過濾95%的3微米以上的細菌（一般在0.5微米到5微米之間），達不到「防塵」效果，更難以過濾病毒。但病毒是依附在飛沫（一般大於5微米）上傳播，一次性醫用口罩可防飛沫傳播。
醫用外科口罩除過濾細菌外，還可以過濾30%以上的0.075微米顆粒。醫用防護口罩及KN95口罩都能過濾95%以上的0.075微米顆粒物——KN95就是對0.075微米顆粒過濾95%的意思。
國家《醫療器械監督管理條例》第四條規定，「對保障人體健康和生命安全的技術要求，應當制定為醫療器械強制性國家標準和提強制性行業標準」。因此，醫用外科口罩以上等級的三種口罩，都是國家強制性標準。KN95\N95及以上顆粒物防護口罩不屬於醫療器械，但有國家強制性標準，其過濾效能與醫用防護口罩基本相當。
由以上標準可看出，目前疫情中，最高等級的是醫用防護口罩，這種口罩與KN95\N95口罩最大區別是增加了防濺層，可以在有創操作時避免血液及其他體液的感染。
易言之，佩戴KN95\N95口罩只要避免口水等體液感染，防護性能接近醫用防護口罩水準，一般場景下佩戴足以抵禦病毒。當前口碑較好的3M是一種商標，不是防護標準。該公司生產醫用口罩、保暖口罩、防顆粒口罩等多種口罩。
綜上，3M口罩是商標，N95口罩、KN95口罩是防護標準，3M商標中有部分口罩符合N95、KN95標準。N95、KN95不是醫療器械標準，但最好的醫用防護口罩需要達到這個過濾效能，但同時還需有防濺層。
從對病毒的過濾效能上看，大約可以認為一次性醫用口罩（不能過濾病毒，但可以防飛沫）＜醫用外科口罩＜KN95\N95及以上顆粒物防護口罩＜醫用防護口罩。
二、達不到推薦性行業標準是否屬於偽劣產品？
2017年修訂的標準化法將標準劃分為國家標準、行業標準、地方標準和團體標準，又將國家標準劃分為強制性標準、推薦性標準，將行業標準、地方性標準一律認定為推薦性標準，同時明確規定，「強制性標準必須執行。國家鼓勵採用推薦性標準」。
據不完全統計，口罩對應的強制性標準只有GB19083—2010《醫用防護口罩技術要求》、GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》、GB2626—2006《呼吸防護用品——自吸過濾式防顆粒物呼吸器》、YY0469—2011《醫用外科口罩行業標準》（修改前標準化法規定的強制性推薦標準）。
其他基本都是行業標準、團體標準等。如GB/T32610—2016《日常防護型口罩技術規範》、YYT0969—2013 《一次性使用醫用口罩行業標準》、AQ1114—2014《煤礦用自吸過濾式防塵口罩》（安全生產行業）；TAJ1001—2015 《PM2.5防護口罩》、T/CTCA7—2019《普通防護口罩》、FZ/T73049-2014《針織口罩》等。
地方標準和企業標準更是五花八門。
如果僅考慮標準化法，則認定是否構成偽劣產品罪可能會存在爭議。但偽劣產品的認定，除參照標準化法外，主要應對照《中華人民共和國產品質量法》。
該法第二十六條第二款規定：「產品質量應當符合下列要求：……（三）符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況」。
這是法律規定的生產者責任和義務。生產銷售者明示相關推薦性標準，並同買方進行口頭約定，應該視為採用推薦性標準向買方作出質量承諾。企業生產、銷售的產品，應當具備其許諾的使用性能。如果不具有生產者、銷售者所許諾的性能，屬於《中華人民共和國產品質量法》第三十二條中「以不合格產品冒充合格產品」的行為。
根據《產品質量法》、兩高《偽劣商品解釋》等法律、司法解釋的精神，可簡單歸納類似案件的鑑定方式：
若有涉案口罩明示的質量要求不低於強制性標準時，則應當按照其明示的質量要求進行鑑定；若明示的質量低於強制性的標準，則應當按照強制性的標準進行鑑定；若缺失明示質量要求，則應當依據相應的強制性標準進行鑑定。
三、三無口罩等沒有標準口罩的鑑定問題
實務中比較棘手的是，三無口罩及部分口罩全是外文，無漢語明示標準甚至無明示標準，對應何種標準？
《產品質量法》第二十六條第二款第（二）項規定，產品質量應當「具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外」。若購買者明確自己的購買標準，銷售者銷售沒有該性能的產品，其屬於銷售不具備產品應當具備的使用性能。即，生產、銷售行為應當是基於建立在經濟活動中購買者的需求。
若在此階段，銷售者收取對價後提供了不符合對方要求性能標準的用品，或者說明知對方用於防護新冠肺炎病毒仍向其提供不符合性能標準的產品，就屬於銷售偽劣產品行為。
對此應綜合犯罪嫌疑人進貨情況，銷售的慣常習慣，銷售時的包裝、宣傳、推薦、介紹等綜合判斷，只要足以讓消費者感知並做出判斷的，都在此列。
比如在疫情期間大量銷售三無口罩，且價格上漲，儘管銷售者未進行防範病毒的宣傳、推廣，但雙方實質上對此類口罩用於防範新冠肺炎病毒的銷售場景達成共識。此類情形應按照有利於被告人原則，在能夠預防新冠肺炎口罩的口罩中選擇最低檔的進行鑑定。
1月31日，國家衛健委發布的《預防新冠肺炎口罩使用指南》（以下簡稱《指南》），推薦使用的口罩共4種，分別是：一次性使用醫用口罩、醫用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護口罩、醫用防護口罩。根據上文可以得知，上述口罩中，一次性醫用口罩的性能最低，可按照YYT0969—2013 《一次性使用醫用口罩行業標準》進行鑑定。
但在疫情前銷售的產品及疫情期間銷售產品明示自己不具備防護功能的（屬於法律規定的「對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外」情形），則對應其宣傳、介紹的產品進行鑑定。
如：若嫌疑人宣傳的是普通脫脂紗布口罩，則以GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》作為標準鑑定；如果介紹是紡織口罩，則以FZ/T73049-2014《針織口罩》作為標準鑑定。
若嫌疑人未進行宣傳且口罩無任何名稱、標準，甚至明示無防範新冠肺炎病毒的效能，只能用《一次性使用衛生用品衛生標準(GB15979-2002)》（以下簡稱《衛生標準》鑑定。如不符合上述標準，可構成生產、銷售偽劣產品罪。
主要理由是：一是該類口罩的外形與一次性護理口罩、一次性醫用口罩等基本一致，以一次性衛生用品衛生標準作為其標準並不超出一般認知；二是根據對目前掌握的口罩標準進行研究，不管醫用口罩還是民用口罩、普通口罩，其標準中都必須符合《衛生標準》。也就是說，口罩作為緊密貼合口鼻使用的用品，衛生標準是最基本的標準；三是根據《衛生標準》第三條規定，要求一次性使用的口罩適用該標準。
來源法律讀庫