馬教授認為請求權來源於「action」,即「訴」。這個詞本身是古羅馬法發展過程中形成的。當時沒有民法,「訴」的整個過程分為三個階段:一是法律訴訟時期,當時訴的本質上就是特定的儀式;二是程序訴訟時期,該時期讓利益被保護的範圍進一步擴大;三是非常訴訟時期,程序逐漸消除並統一化。非常訴訟時期開始後,整個民法體系逐漸建立起來。在這個變化過程中,真正的變化與兩個人有關,一個是德國偉大的法學家薩維尼,他歸納出民事權利義務關係;另一個是學者溫德沙伊德,他歸納出請求權體系。訴權由原本的程序性權利變為向對方要求民事利益的權利。所以,民事訴訟法的「訴」在無形中被民法人「竊取」。
馬教授通過「甲借10萬元給乙,還款後確認還欠款3.5萬元」的經典案例引入證明責任的講解。在民法的請求權體系下有三個要件,我們必須對這三個要件全面證明,如果某一個無法證明就無法歸入,法律效果權利就不存在。因此,民法體系是十分重要的。2015年《最高人民法院關於適用<民事訴訟法法>的解釋》第91條規定了民事訴訟的證明規則,但是新的《最高人民法院關於修改<關於民事訴訟證據的若干規定>的決定》卻把證明規則刪除了。權利產生要件、消滅要件、妨害要件在《民法典》中有規定,所以《民法典》必須要有證明責任的規則意識。
在德國法體制下,倡導請求權基礎的結構事實分析法,這樣的分析法使得庭審高效化。但我國仍然殘存著從生活事實出發的邏輯,導致法律要件事實或者請求權基礎為特徵的審理模式失效。比如《民法典》第1245條與第1246條、正當防衛、時效等。
馬教授在這部分提出了幾點困惑。一是在「房屋返還請求權」這個詞上要不要加個原因,比如「合同的房屋返還請求權」「所有物的房屋返還請求權」,加和不加有無區別?二是合同請求權,在一個合同中有幾十項義務,一個合同請求權是否足以涵蓋?是全部違約才能告還是違約一項就告一項?如果不能區分,合同請求權價值意義何在?僅僅是學理上分析的概念麼?三是同一個名詞,有時候是請求權下屬的權利義務,有時候變成了獨立的請求權。比如《民法典》236條規定的「排除妨害請求權」在《民法典》286條變成了侵權損害賠償請求權下面的一項權利。「排除妨害請求權」到底是一個請求權還是一項權利?是什麼邏輯關係?
在這部分,馬教授指出,《民法典》第997條規定的「人格權行為禁令」制度來源於英美法系,該制度存在以下幾個問題:一是「四不像」,英美法系中並不僅僅指他人對你造成損害可向法院申請禁令,也指可能的侵權人是誰都不知道;二是若有正在實施的侵害,可採取行為保全;三是若別人正準備實施侵權行為,原告如何證明?向誰提出?要件是什麼?我們整個請求權體系是以大陸法系基礎邏輯為前提思考的,而在根本沒有考慮到如何對接和貫徹就移植了英美法系的語言體系。馬教授進一步指出,針對世界各地的文化精華,我們應該堅持開放的態度,但是要進行語言轉化和制度對接。馬登科教授最後提出三點願景和期盼。一是如果施行請求權這樣一個規則體系,請遵守法規出發前的審判邏輯;二是如果實行請求權規則體系,裁判規範和行為規範是可以合一的,完全可以把行為規範刪除;三是對世界各地的法律文化進行移植時,請及時轉化成請求權體系下的語言。
在評議環節,主持人和六位評議嘉賓各抒己見,對馬教授的觀點做出了精彩的點評與回應。
侯國躍教授首先指出《民法典》是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律,在2020年5月28日之後我們就不應該對它進行批判,而要熱愛它、宣傳它、遵守它、適用它。我們在解釋和適用《民法典》過程中,可以研究《民法典》的缺陷和問題,但目的是為了更好地解釋和適用。其次,侯國躍教授歸納了「馬教授的發現」:一是《民法典》確實存在一些問題;二是《民法典》的體系結構提出了適用的技術和方法;三是馬教授太熱愛民訴法,以致可能對《民法典》有些偏見。比如說法律效力問題,《民法典》第143條和第144條不存在馬教授所說的兩者之間矛盾的問題,第143條是行為規範,第144條是裁判規範。最後,侯國躍教授認為從程序法的角度解讀《民法典》是非常重要的。範雪飛教授認同馬教授關於《民法典》很少從請求權證明責任的角度對請求權進行構造的觀點。但是對馬教授其餘觀點持反向意見。比如請求權發展歷史,範教授認為請求權從「訴」中分離出來主要是因為社會的發展。而關於確認請求權,範雪飛教授認為確認請求權在民法裡不是實體法意義的請求權,而是程序性權利;關於請求權基礎的審判案件方法,範雪飛教授認為這不符合我們司法領域的理念,立法中用請求權方法進行制度構建和規定構建有些可行,有些是不可行的。關於請求權體系與民事責任體系,範雪飛教授認為兩者經常出現交叉,但是怎麼把請求權和民事責任進行協調,這在立法中沒有妥善解決。張忠民教授認為馬教授整體的邏輯和想法不夠立體,過於平面,專挑相互的情形來說,即那些屬於實體法裡面程序法問題和程序法裡面的實體法問題。此外,關於民法與民訴法的淵源,張忠民教授不贊同馬教授提出的民事權利來源於民事訴訟的觀點。最後張忠民教授提出一點困惑,即如果是即將產生、即將實施的侵害行為,若要救濟,行為保全怎麼用?李喜燕教授和大家分享了幾點困惑:一是請求權本身從權利概念來說,用詞範圍是不是都是一樣的,是不是都是一個語境下的?二是在《民法典》條文中的「請求」這個詞與請求權是不是一個意義上的?三是希望馬教授解答妨害規範和發生規範的關係。 包冰鋒副教授認為馬教授今晚的主旨是民法和民訴要做到協調以及融合。關於證明責任的問題,包冰鋒副教授認為證明責任一定是實體法問題,不是程序法問題,其最大功能是實現實體法的取向,最高法在新的《最高人民法院關於修改<關於民事訴訟證據的若干規定>的決定》中應該重申《民訴法司法解釋》第91條的規定,而且可以再加以完善補充;關於釋明的問題,包冰鋒副教授認為在當事人主張的法律關係性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致時法官不能釋明。最後他提出一個問題,在《民法典》正式施行後,所有的司法解釋都失效了,與之相關的程序問題應怎麼解決?李俊副教授認為馬教授今晚的講座並沒有講請求權的程序法和實體法,也沒有講耦合,講的最多的是對《民法典》無情的批判,只不過選擇了請求權的角度。李俊副教授從歷史、現在、未來三個方面對馬教授的觀點提出了反駁。從歷史角度,民法不存在「竊取」民訴法「請求權」的概念,二是社會的發展使得「請求權」變成了民法的內容;從現在角度,多個請求權基礎需要當事人做出選擇,這是社會本身造成的,而非《民法典》規則缺失引發的;從未來的角度,李俊副教授不贊同馬教授關於生活事實出髮型的模式是無效的觀點,其認為它可能是效率不高的,但不是無效的。黃文教授首先感謝西南政法大學五位法學青年才俊給重慶工商大學的同學帶來一場精彩的講座。隨後他強調同學們要關注《民法典》,要深度研讀並宣講《民法典》。最後黃文教授希望西政與重慶工商大學法學與社會學學院多多交流,分享最新的研究成果,共同進步。
隨後,主講人馬登科教授對六位評議嘉賓的評議作了簡單的回應。第一是關於耦合的設計。馬教授指出首先把問題拋出,引起民法學者的反感,在思維的碰撞中就能把問題、共識和分歧點談出來。第二是關於共識,馬教授指出在座的各位教授有三點共識,一是沒有權利哪來的程序;二是關於主張抗辯、再抗辯、再再抗辯違反了請求權基礎;三是《民法典》存在問題,需要通過司法解釋、行為規範、學理等方法解決。第三是關於耦合的方法。馬教授認為,一是法律人不能只在自己的門戶裡,各學科之間要多交流;二是需要請求權體系與民事責任體系的協調;三是關於如何進行民事訴訟法的對應和耦合;四是要注意方向引導,法律要面向未來,而不是拘泥於過去。
本次講座內容詳實、準備充分,充滿思想的碰撞和觀點的交鋒,不僅使學生受益匪淺,亦使老師們互相切磋、有所進益。最終在同學們熱烈的掌聲中圓滿結束。
嘉賓合影
現場照片
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