近期剛完成了幾個施工單位的結算,今天摘其中案例一則,討論在非常規物價上漲的情況下,如何處理調價索賠的問題。
| 基本情況 |
1、樁基礎工程,泥漿護壁混凝土灌注樁,合同價約1.3億元,固定單價合同;
2、專用合同條款約定,物價變化可進行調價的範圍:鋼筋、混凝土;
3、風險幅度約定:價格漲跌幅度超過±5%時,調整±5%以外的部分。
4、調整方式:
漲跌幅度的確定:施工同期信息價/投標當期信息價*100%-1;
材料價差(漲價時):施工同期信息價 - 投標當期信息價*1.05;
信息價以《XX省工程造價管理信息(材料信息價)》為準。
5、選擇這種調價方式,基於兩種考慮:
一是操作簡便(不用認價、不用深入調查市場價格);
二是利用發包人在招標時的有利地位,佔點便宜(因該省混凝土信息價以往在價格波動上雖然基本與市場價一致,但其價格一般高於市場價100~130元/m 。如此,判斷漲跌幅的敏感度和調差額度就較有利於發包人)。
只要不出意外,一般承包人都能接受。
| 意外出現 |
合同執行期間,恰遇環保力度升級、國務院環保督查、省市主管部門的各項治汙減霾運動和藍天保衛戰,關停了大量的採石場和砂石廠,導致砂石料、水泥等原材料價格猛漲,進而商品混凝土的價格也是一路高歌,短短兩個月漲幅就達58.75%。
合同執行期間,信息價、市場價、投標價如下圖所示:
註:合同約定工期為6月11日-8月10日。
| 界定問題 |
問題很簡單:材料價漲幅過大,按合同約定調差比按市場實際調差少約850萬元,爭議巨大,承包人堅持按市場實際調差。如何處理?
| 原因剖析 |
1、外部的重大事件及政策性原因,是此項爭議的導火索;
2、主管部門發布的信息價與市場價嚴重滯後或脫節,是此項爭議的直接原因;
3、合同約定利用發包人優勢地位,未遵循合同價格形成和調整的基本原理,是此項爭議的本質原因。
物價變化引起合同價款調整的實質是應對物價變化的一種風險分擔方式,發包人不允許調價的後果往往是承包人偷工減料、降低質量標準、拖延工期、甚至撂挑子不幹,對工程造成損害,極大的損害了發包人的利益。
合理的風險分擔範圍與幅度約定有助於發承包雙方風險分擔均衡的實現。所謂合理,就是要匹配、均衡。如本合同中,投標報價為市場價自主報價,那麼調價的價格也應對應市場價;如某些政府工程,投標報價為套定額、信息價計價,那麼調價的價格也應對應信息價——而用已知不甚合理的信息價去對應市場價調價,恰遇市場價非正常暴漲,兜不住了則催生了這項重大爭議。
但必須說明的是,按照信息價調價也是筆者「吃裡扒外」爭取來的。公司以往此類合同,一般都是「總價包幹」「物價變化一律不予調價」「不因任何因素調整合同價格」等無限風險。筆者主要是考慮項目管理的需要(萬一發生物價上漲,不調價的話就失去對承包商的重要激勵,很難推進項目),遂向公司建議:採用無限風險約定對我們是不利的。因為目前13版的《清單計價規範》及省級一些條例和政令,都不支持無限風險的合同約定。一旦進入訴訟,很可能判決按清單計價規範或其他計價文件中的辦法進行合同價格的調整。而我們約定了調價範圍和調價方式,雖然調差方式不盡合理,但到哪都不會被判為「霸王條款」,從而可以「佔點便宜」。
| 爭議研判 |
1、發包人不佔「天理」
所謂「天理」,即發承包雙方的風險分擔之理。
無論合同或索賠如何複雜,若想要項目良性發展,一定是有合理、平衡的風險分擔規則作為基礎。其價款計算的底層規律一定是公平、公正、科學、講事實、講依據。
本案例中,發包人利用招標時的有利地位制定對自己略傾斜的材料調價機制,想達到節約成本、壓縮承包人利潤空間的目的。雖是立場使然,本無可厚非,但已失去了公平、科學的基礎。又遇市場價非正常暴漲,本已傾斜的天平就嚴重傾斜了,若按合同調價,承包人將面臨虧損。
是謂不佔天理。
2、發包人卻佔「道理」
所謂「道理」,即發承包雙方的契約精神之理。
其一,合法的合同,履約是硬道理。
我發包,你承包,期間各種補遺、答疑、澄清,給你充分的調研、考慮,並進行競爭報價。直到你我之間契約形成,一未脅迫二未強逼,平等自願、合法合規。嚴格執行合同,便是契約精神。市場的嚴酷性正體現於此,我國古時的大商人即便虧損也嚴格按照約定履約,才一步步做大生意,此所謂「誠信」也。
其二,訴諸公堂,也完全佔理。
13版《清單計價規範》第3.4.1條規定「建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其範圍,不得採用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及其範圍」,第3.4.3條「當合同中沒有約定,發承包雙方發生爭議時,應按本規範第9.8.1~9.8.3條的規定,調整合同價款」。本文先不討論約定優先還是規定優先,就算規定優先,我們也沒有違規操作,一是我們約定了風險內容及範圍,二是我們也明確了調整的具體方式。
承包人也許會搬出「情勢變更」,這裡不展開論述情勢變更的概念和適用,只擺結論:法院對情勢變更的認定是極為保守、嚴謹和審慎的(情勢變更須由高級人民法院審核,必要時要報請最高法院審核)。
其三,最樸素的認知道理。
如房價下跌時,買了房的人蜂擁去砸開發商的售樓部;為何不見房價上漲時,有一人去要求給開發商補差價?
如果本案例中是混凝土大幅跌價,我們要求承包人不按合同約定的信息價調差方式,而要求按市場價實際調差,承包人會同意麼?
| 制定對策 |
經過上面的分析,筆者給公司的建議對策就很簡單了:
在天理和道理之間,尋求一個平衡點,達到預期的效果。操作要點如下:
1、拉:表明曖昧之態度,做出積極研討的姿勢,並對異常漲價的材料進價格進行摸底,對漲價時點、價格進行三方籤字確認、備忘。同時督促其加快施工,讓其明白越早完工越少虧損。目的就是給其希望,不會因對此事預期太差而消極怠工,影響項目推進。
2、拖:一定不能立即確定調價規則。低於承包人預期則撂挑子,高於承包人預期則我們受損。事件的結果,是沒有標準答案的,過程也將是複雜和艱辛的,不能速戰速決,也不會一戰而勝。最終談判一定要「擇時」,在施工過程中則「勢」在彼,利於承包人;在施工結束則「勢」在我,利於我方。核心思想是「制人而不制於人」,所以必須要拖。
3、打:完工後,雙方談判。列事實、講道理、舉書證,各自核算。此時,我方則主打「道理」,適度考慮「天理」,雙方一步步討價還價,切忌一步到位。要牢記魯迅先生的話:「中國人性情是總喜歡調和、折中的。譬如你說,這屋子太暗,須在這裡開一個窗,大家一定不允許的。但如果你主張拆掉屋頂,他們就會來調和,願意開窗了。」
4、換:合同中的其他索賠,一併打包談判;用一次次的讓步,換取其他小陣地的收復。
5、嚇:如最終分歧仍較大,則不排除訴諸律法,當然,一般而言只是嚇唬而已。
6、和:亢龍有悔,居有利地位也要懂得進退,否則難以圓滿。對方也是長期和集團公司合作的單位,最終其高層出面,雙方的統帥三言兩語即可協商妥當。當然,前提是前戲我們也必須做足了才行。
| 費用測算 |
索賠結果的基礎是費用測算,測算準確方可供公司決策,因為不同數量級的爭議處理方式必然是區別對待。測算過程在文中省略,測算注意事項:
1、投標當時市場價格(基準價格)的認定:採購合同、支付憑證、市場調查,確保數據準確,謹防欺詐。
2、過程中實際採購價格的認定:採購合同、支付憑證、市場調查;分時段認定(精確到天);調差統一採用除稅價格。
3、調價工程量的確認:以計量資料(精確到天)為主,商混站供貨記錄憑證為輔,按使用量計算,損耗按投標報價的損耗率確定(比定額損耗少)。
4、工期延誤天數的確定:過程中記錄和確認,完工時會同技術部門核算工期應順延天數。調整合同工期=合同工期+非包商責任導致的延誤天數(應順延天數)。
| 原則及結果 |
我們根據以上費用測算和對策確定了調價原則,為方便閱讀,將最終結果列入下表:
其中1、2條不必多費口舌,承包人在談判初期的強烈堅持也屬於做戲而已,最終必然是放棄。第3、4條的過程複雜曲折、爭議激烈,我們也自然是早都有心理準備和預期。
第3條:之所以要協商承擔比例,是在「天理」上讓步,在「道理」上爭取。
讓步和爭取之間,是一個買菜賣菜的砍價過程,沒有什麼好談的。但業內有句老話:讓承包人不賺錢,可以;讓承包人賠錢,絕無可能。讓步,也就是一個探底的過程。最終由雙方高層敲定按65%的比例計取,砍掉約240萬元。
同時,換了其他幾個小索賠的放棄,約50萬元。
這其中有一點捎帶提一下,從投標原理和技術測算角度,也不應完全補償:
招標文件中明確按信息價調價,作為有經驗的承包人應進行調研和測算。本省信息價在投標當期高於市場價120元/m (歷史普遍高100~130元/m ),這個調價基準價投標人是接受了的(也就是接受發包人佔的這個便宜)。如果說後面的市場價暴漲和信息價的脫節無法合理預見,那麼每期的信息價高於市場價120元/m 總是可以預見的。所以,很簡單的一個測算模型如下:
也就是說,兩種調價方式之間,有約5%的差異,這個差異是合同原則,不應讓步。
第4條:因承包人原因導致的工期延誤,材料漲價價差自然不可調整。這是路人皆知的真理。
關於工期問題,以後有時間可以就這個案例專門寫一篇,這裡不展開講。本工程合同工期60天,實際工期96天。導致工期拖延的因素有很多,最終給承包人按較寬鬆的辦法核算了調整工期,順延的因素有:合理的施工準備期(中標通知書至正式開工的間隔)、政府主管部門政策性停工、圖紙提供不及時、工作面移交不及時、設計變更對關鍵線路工作的影響、村道未及時封閉、中雨及以上或大風、高溫天氣影響等。
最終順延了21天。還有15天算為承包人自身原因,此部分材料漲價一概不調整,涉及金額約160萬元。
跳出合同調價,當然還涉及公司內外部審計問題。這裡不做延伸,簡單說兩句:
如是民企,需事前和公司審計部門溝通,或者最好邀其一同參與,獲得支持和理解;如是國企或國資項目,一般來講外部審計對此類問題也會尊重事實。如實在怕存在審計風險,則可訴諸法律,然後調解。用法律文書做依據,審計沒招。
| 結 語 |
為什麼不是結論而是結語?
因為這種事情沒有結論。
不同的人、不同的公司、不同的環境和不同的數量級,處理方式皆不能一概而論。且這種事情是雙方都不願看到的,最終根本沒有誰勝誰負,承包人虧了,我們似乎也沒有好到哪裡。
作為成本合約工作者,只是盡人事罷了。但是整天在這種非常規索賠中消耗大量的精力,便不能有更多的精力去檢討內部因素(如設計管理、招採管理、施工管理、與成本的協同)產生的大量無效成本、去建立更優越的成本管理體系,更無法向更高層級的管理水平躍遷。我想,這也是大部分同行最大的困惑之一吧。
此時,只有那些不能再淺顯的道理響在耳邊:
1、只有合理的價格和合理的風險分擔規則,才有相對順利的項目管理;
2、有一個甲方領導能聽得進去上句話的,算我輸。