關注：賭博機認定的司法 「漏洞」 ！

來源：俗人海洋

轉自：法務之家

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根據大數據統計，2019-2020年度（截止全國兩會），全國處理2.6萬件開設賭場案件，具體涉賭人員及賭資數額無從查證，但賭資數額肯定是驚人的。

根據我國《刑法》第三百零三條之規定，開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

所謂開設賭場，一定是以盈利為目的，且以經營博彩業這種行為方式來盈利，「盈利」、「博彩業」屬於開設賭場罪必備的構成要件要素。如果僅僅是一般的生產經營行為，其中夾雜促銷抽獎遊戲，一般不宜認定為開設出場。否則，目前各大商場的娃娃機、棒棒糖機、盲盒、樂搖搖等就都成了開設賭場了！

（昆明南亞風情第一城四樓）

所謂「賭博機」，在涉賭案件中，標準的稱謂是「具有賭博功能的遊戲設備設施」。根據「兩高一部」《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第六條的規定：對於是否屬於賭博機難以確定的，司法機關可以委託地市級以上公安機關出具檢驗報告。司法機關根據檢驗報告，並結合案件具體情況作出認定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明。

據此，實踐中關於涉案機器是否為賭博機，通常由基層公安局治安大隊作出認定，對於有異議的，一般由設區的市級公安機關治安支隊作出認定。但是，根據筆者最近辦理的涉賭案件來看，賭博機的認定問題是一個「漏洞」，需要高度關注。

西南某省會城市，柏某等六人經營自動售賣機零售業，該企業的自動售賣機軟體作業系統中有一個促銷模塊--抽獎遊戲。公安機關認定該機器系「具有賭博功能的遊戲設備設施」。通過法庭調查及對鑑定人的交叉詢問，我們發現了賭博機的認定存在嚴重的問題，目前並無相關的程序、方法、技術標準。

（該視頻截取自庭審直播網，聲音信號做過濾、加強處理）

當下，全國公安機關仍然適用並據以做出賭博機認定的《文化部關於電子遊戲經營場所專項治理工作有關問題的通知》已於2011年8月10日廢止，「國辦發〔2000〕44號」於2016年6月27日廢止。可以這樣講，處理利用賭博機開設賭場的案件中，賭博機認定結論系核心證據，但自2011年8月10日《文化部關於電子遊戲經營場所專項治理工作有關問題的通知》廢止以來，以此做出的賭博機認定全都是無效的、違法的。

（圖為河北某公安機關賭博機認定結論）

另外，公安機關將《娛樂場所管理條例》做出賭博機認定的法律依據之一也是錯誤的，以我辦理的案件為例，自動售賣機通常鋪設在商場、酒店、汽車修配廠，都是生產經營場所而非娛樂場所，而《娛樂場所管理條例》第二條明確規定了適用範圍。自動售賣機的核心功能是賣商品，而非遊戲。何來的「遊戲設備設施」呢？

（西南某市公安機關賭博機認定結論）

我於2020年5月10日向公安部申請政府信息公開，幾經周折，最後公安部給出明確結論：關於賭博機認定，除匯同最高法、最高檢制定的《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》外，沒有出臺關於賭博機認定的「程序、方法、技術標準」方面的技術規範。也就是說，《意見》賦予了公安機關認定賭博機的權限，但目前如何認定賭博機，沒有相應規範。我在行政複議申請中，敦促公安部責成法制局、治安局儘快出臺相應規範，涉及剝奪人的自由、財產權利，這是大事兒！

眾所周知，法醫屍檢、交通事故責任認定、理化試驗、電子數據提取等刑事偵查行為均有明確的「程序、方法、技術標準」方面的規範性文件。然而司法實踐中，公安機關對賭博機的認定卻非常隨意，即民警說是，那就是了。涉及到我辦理的個案，我也向當地公安廳索要相關「程序、方法、技術標準」方面的規範性文件，但結果同樣是沒有。實踐中，認定人員僅憑扣押清單、物證照片、現場錄像、訊問筆錄就做出認定，不做偵查實驗，尤其涉及賭博軟體的認定，相關人員沒有「高等數學」「概率論與數理統計」相關知識背景，連機器實物都不查驗，認定/鑑定的科學性、合理性、合法性都存在嚴重問題。有些地市，民警的賭博機認定資格竟然是公安機關內部紅頭文件授予，專業程度無法保證。

我很難想像，一年2.6萬件開設賭場案件，要把至少2.6萬人送進監獄，賭資無數，但竟然沒有認定賭博機的「程序、方法、技術標準」方面的具有法律效力的規範性文件，然而我們的司法機關卻都定案了，把人送進監獄了，數額驚人的賭資沒收了！

2020年8月5日，我在西南某省會城市開庭，開庭之前檢察院、法院都認為這起案件是「鐵案」，但通過我對做出賭博機認定的民警進行交叉詢問，我發現做出賭博機認定的民警根本不具備相應的能力，沒有計算機軟體、算法方面的專業知識背景，對涉案機器的軟體作業系統一竅不通。

我辦理的案件，自動售賣機軟體算法很簡單：

每種商品的中獎概率計算方法都是一致的，假設商品的售價為m，每次投入的金額為x（x小於等於m）則：

用戶的中獎概率為x/m

所有用戶一共投注n次，則投注的總金額為s

s=x1+x2+…+xn

所有用戶獲得的獎品總金額為：p=x1/m+x2/m+…+xn/m

p=s/m

運營商收支狀況為：s/p=1 （商品正常除外）

在多次投注過程中系統是按照投入金額和商品的單價比值給付獎品的，系統沒有做預留和盈利設置（s/p=1），即促銷模塊的入口和出口是平衡的。

以上算法符合《概率論與數理統計》原理，即保證運營商不會因抽獎遊戲獲利，相關運營商的財務數據可以印證這一點。

沒有盈利，怎麼就成開設賭場了？然而這一切，面對不懂軟體的法官、檢察官，他們根本不想聽，也聽不懂。他們只看「認定結論」，卻不關注認定書所謂的「功能」是如何實現的，會導致什麼樣的客觀後果。軟體功能當然是通過算法實現的，但不懂軟體算法的人卻可以把人送進監獄。

難以想像，自2011年以來，根據那個無效的文化部文件做出了多少違法的賭博機認定結論？不懂軟體算法的司法人員把多少人關進了監獄？九年間，沒收了多少賭資？這難道不是一個司法「漏洞」嗎？

就西南某省會城市的開設賭場案件，涉案機器已經做了兩次賭博機認定，第二次認定結論在法庭上被我推翻了。現在，法院給檢察院發出補充/重新鑑定的函件。我也不明白，法庭上重新鑑定是被告人的四大權利之一，法庭主動啟動重新鑑定程序的法律依據何在？該省會城市公安局治安支隊自己出臺的文件明確：賭博機重新鑑定以一次為限，可法院為何以定罪為目標搞第三次鑑定呢？

（西南某市公安機關賭博機認定結論）

據說，第三次鑑定要委託該省公安廳進行鑑定，公安部都沒有相應的規範，你省公安廳就有了？該省公安廳給我的【2020第15號答覆】已經明確其沒有相關規範。

但你提出的一切異議，在法官面前都是有辦法對付你。案件辦不下去，六名被告被羈押十七個月，一定會有人承擔責任。為了避免這個責任，不惜破壞司法程序，第一次鑑定不行就來第二次，第二次不行就來第三次，不知道後面還會不會有第四次、第五次，總之，一定要給你整出來個「行」的。法律的確沒有明確規定來限制這種沒完沒了的鑑定，但刑事法律沒有明確規定的，也要遵循合理性原則。

這裡可能存在認知問題，我說被告人沒有申請，法庭啟動第三次鑑定程序沒有依據，但法庭也卻有核實證據的義務或曰權力。問題是，這種以定罪結果為導向的鑑定大行其道，無罪推定還要不要？認識問題無法責難，法官也需要有自己的自由心證，但二審能否支持是個需要思考的問題。

如此刑事司法，其實檢察院、法院都沒有存在的必要，只要公安機關抓了人，法院就一定定罪，那公安機關直接判了就算了，後面檢察院、法院的「形式審判」已經沒有必要了。

本來，我在於某省公安廳打行政複議官司，但該省政府也是玩兒「套路」的高手，怕我拉他去最高行政機關裁決，把複議案件給我中止了。

中國的刑事司法，一些不科學、不合理的考核指標確實需要取締了。類似鑑定意見這類需要專業知識才能確認證據出現問題，與檢察官、法官有什麼關係？這種所謂的追責是沒有任何道理的。

我特別希望，當事檢察官、法官能有點擔當，不忘法律人的初心，不要忘記法學院課堂上的那些司法理念！司法權柄乃國之重器，執掌法律之劍者當如履薄冰，慎之又慎，因為你的劍下是他們的自由乃至生命！

當前，今天司法制度、政策的創新可以約束昨天的事兒，誰能說好明年全面鋪開的「刀刃向內、刮骨療毒」風暴會不會約束今天的司法審判呢？