【輔導資料】2015司考刑法必背法條

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編寫說明：這次推出的背誦版100條，系按照刑法考點的順序進行編寫，希望能夠對大家通過今年的司法考試有所幫助，祝大家考試順利。

一、2015年大綱新增考點

1、公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。

2、刑法第一百五十八條、第一百五十九條（虛報註冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪）的規定，只適用於依法實行註冊資本實繳登記制的公司。

3、以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬於刑法第二百六十六條規定的詐騙公私財物的行為，成立詐騙罪。

4、知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬於刑法第三百四十一條第一款規定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的行為。

5、實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為犯罪既遂：（1）在海關監管現場被查獲的；（2）以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的；（3）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的。

6、在走私的貨物、物品中藏匿刑法第一百五十一條（武器、彈藥、假幣、文物、貴重金屬、國家禁止進出口的貨物、物品）、第一百五十二條（淫穢物品）、第三百四十七條（毒品）、第三百五十條（製毒物品）規定的貨物、物品，構成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構成數罪的，實行數罪併罰。

7、銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害2不大的，不認為是犯罪。

8、如下四種行為，都應認定為非法經營罪：（1）違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，情節嚴重的；（2）違反國家藥品管理法律法規，（3）以提供給他人生產、銷售藥品為目的，違反國家規定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節嚴重的；（4）以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施設備或者其專用軟體，情節嚴重的。

二、刑法解釋的考點

1、刑法中的解釋性規定本身就是刑法文本的組成部分，而立法解釋則是對法律文本的解釋。所以，不應將刑法中的解釋性規定視為立法解釋。例如，《刑法》第14 條對故意犯罪的規定，就是解釋性規定，而這並不是立法解釋，務請注意這一點。

2、當然解釋，是指刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規範目的以及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用範圍之內的解釋方法。當然解釋，其實是體系解釋的需要，是一種目的性推論，而不是演繹性推論。在根據當然解釋原理試圖得出某種解釋結論時，必須使案件事實與刑法規範相對應。

3、刑法理論上不能得出的結論，立法解釋和司法解釋也不可能得出，因為立法解釋和司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規定，使得某種行為即使不符合某條款的要件，也可以按照該條款論處。

但是，立法解釋則不能，因為解釋是對現有條文的說明，並不是制定法律。

4、所以，立法解釋只能在現有條文用語可能具有的含義範圍內進行解釋，但絕不能進行類推解釋，否則就損害了國民的預測可能性，侵犯了國民的行動自由。例如，雖然立法機關可以做出「攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處」的解釋結論，但絕不能做出「攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處」的解釋結論。

5、平義解釋一般是針對法律中的日常用語而言，即按照該用語最平白的字義進行解釋。對專門的法律術語不會採取平義解釋。例如，對於「戰時」、「故意」等概念，只能按照刑法的解釋性規定作出相應解釋。如果單純以解釋是否符合罪刑法定原則為標準，平義解釋似乎不可能違反罪刑法定原則，但也須進行各種改進。

6、刑法以保護法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為，類型化為構成要件。所以，刑法理論應當以法益保護原則為指導，準確把握、正確解釋各種犯罪的構成要件。只要行為所侵害的法益處於刑法條文的保護範圍內，只要行為、3結果等處於刑法條文用語可能具有的含義內，就應將該行為解釋為符合構成要件的行為。

7、補正解釋必須符合刑法目的，符合刑法的整體規定。補正解釋的核心在於「正」，而非在於「補」。換言之，補正解釋的核心，在於糾正刑法的文字表述錯誤與體系安排錯誤，以闡明法條的真實含義，而不是將刑法沒有明文規定的「犯罪」補充解釋為犯罪，否則便違反了罪刑法定原則。

三、罪刑法定原則的考點

1、罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，具備社會主義法治理念的本質屬性。

2、罪刑法定原則既約束司法者，也約束立法者，符合依法治國理念的基本要求。

3、罪刑法定原則的核心是限制國家機關權力保障國民自由，與執法為民的理念相一致。

4、罪刑法定原則是依法治國理念在刑法領域的具體體現。

5、罪刑法定原則的四個派生原則分別是：（1）成文的罪刑法定：行政法規不得規定刑罰，習慣法和判例不得作為刑法的淵源；（2）嚴格的罪刑法定：

禁止類推解釋；（3）事前的罪刑法定：禁止刑法溯及既往；（4）確定的罪刑法定：刑罰法規的適當。

6、凡是有利於被告人的擴大解釋、類推解釋、溯及既往，都是允許存在的，這與罪刑法定原則並不衝突，相反，與罪刑法定原則所蘊含的「尊重人權和保障國民自由」的內在理念相契合。

四、刑法的空間效力的考點

1、屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄這四種管轄原則，應該依次適用，換言之，能適用前者就不能適用後者，可參見2012-2-86 之C 項。

2、保護管轄和普遍管轄都要求「雙重犯罪原則」，即按照中國刑法和犯罪地的法律都認為是犯罪。

3、普遍管轄適用的前提是實施國際性犯罪的外國人出現在中國。

4、中國法院適用普遍管轄原則審理案件時，定罪量刑的依據是中國刑法，而非中國締結或者參加的國際條約，可參見2007-2-51 之C 項。

5、外國駐華使領館內，在管轄權問題上，是屬地管轄原則的「領域」，應當適用屬地管轄原則，但在叛逃罪問題上，則又是「境外」。

6、中國駐外使領館內，不是屬地管轄原則的「領域」，不能適用屬地管轄，但在叛逃罪問題上，則是「境外」。

7、中國的國家工作人員和現役軍人在中國領域外犯罪，應適屬人管轄原則。

4請注意，是「現役軍人」而非所有軍人。

8、屬地管轄的「地」，只能擴大解釋為船舶和航空器，不包括中國的汽車。

五、刑法的時間效力（從舊兼從輕原則）的考點

1、首先應考慮適用舊法即行為時的法律規定。

2、當新舊法規定不同時，適用新法的基本條件是新法不認為是犯罪，或新法雖認為是犯罪，但新法處刑較輕。這表明「從舊兼從輕」原則實際上體現了「有利於被告人」的準則。

3、刑法溯及力的適用對象只能是未決犯，即未決的案件，包括一審裁判的上訴和抗訴案件。

4、跨法連續犯和繼續犯的刑法適用。根據相關司法解釋的規定，如果犯罪行為由新法生效前持續到新法生效後，或者犯罪行為由新法生效前連續到新法生效後，新舊刑法均認為是犯罪的，則一律適用新法，即使新法處罰較重也應適用新法，但在量刑上可以酌定從輕處罰。

5、如果當時的法律不認為是犯罪，但行為繼續或者連續到新法生效後，且新法認為該行為成立犯罪的，則對新法生效以後的行為依新法追究其刑事責任。

六、構成要件要素的考點

1、常見的規範的構成要件要素：國家工作人員、國家機關工作人員、司法工作人員、公私財物、他人佔有的財物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的「戶」、數額較大、數額巨大、嚴重殘疾、洩憤報復、情節嚴重、情節惡劣、依法、不正當利益。

2、在規範的構成要件要素的場合，不要求行為人了解規範概念的法律定義，只要求行為人認識到刑法規範的保護所涉及的事實關係即可，或者說，行為人以自己的認識水平理解了具體化在規範概念中的立法者的評價即可。總之，對規範的構成要件要素的認識，只需概括性認識即可，無須達到具體性認識的程度。

3、就規範的構成要件要素而言，對法律事實本身的錯誤，屬於事實認識錯誤，對自己行為的規範評價則屬於法律認識錯誤。例如，行為人認識到自己的所有物處於國家機關管理之中，但其認為可以隨時擅自取回該財物，便擅自取回了該財物，行為人沒有事實認識錯誤，具有盜竊罪故意。對此，可參見2008/2/2之A 項。

七、二階層犯罪論體系的考點

1、按照命題人張明楷教授的觀點，犯罪構成應採取二階層體系，即違法性構成要件和責任性構成要件。認定犯罪時，要堅持從客觀到主觀的路徑。亦即，首先要判斷客觀行為是否符合客觀構成要件，如果不符合，就不需要進一步判斷主觀要素；如果符合客觀構成要件並且不具有違法阻卻事由，才需要進一步判斷5主觀要素。

2、犯罪構成，應採二階層理論，即違法性構成要件與責任要件，前者主要講解兩個問題，即構成要件符合性和違法性阻卻事由，後者也講解兩個問題，即主觀構成要件符合性和有責性阻卻事由。通常來講，所謂違法，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值、反價值的；有責，是指對行為人的非難可能性。

3、構成要件符合性是二階層犯罪論體系第一層客觀違法要件的內容。在解釋構成要件時，必須使符合構成要件的行為具有違法性，而且是值得科處刑罰的違法性。但是，這並不意味著凡是具有可罰的違法性的行為，都必須被解釋到構成要件中去。畢竟，刑法並非處罰任何違法行為，而是只處罰符合構成要件的行為。

4、在犯罪構成理論上，命題人的觀點是二階層理論。符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險、被害人承諾等行為不是所謂形式上符合構成要件，但實質上沒有法益侵害性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體地判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。

5、對構成要件必須做實質的解釋。犯罪的實體是違法與責任。所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。易言之，必須將字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為排除於構成要件之外。學法網微信號（xuefa5）司考必備！

6、違法和有責，是犯罪論體系的兩大支柱。違法是客觀歸責問題，責任則是主觀歸責問題。凡是為刑罰提供根據的要素，必然也是限制刑罰的要素，反之亦然。如同構成要件既為違法性提供基礎又限制了處罰範圍一樣，責任並不只是限制犯罪的成立，同樣也為犯罪的成立提供非難可能性的根據。

八、實行行為的考點

1、實行行為不僅是形式上符合客觀構成要件的行為，而且是具有法益侵害的緊迫危險的行為。至於某種行為是否具有法益侵害的緊迫的危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，並對客觀事實進行一定程度的抽象，同時站在行為當時的立場，按照客觀的因果法則進行判斷。

2、10 個常見的罪名的著手和既遂標準：

（1）盜竊罪

著手：以平和的方式物色、接觸他人財物；入戶盜竊的，進入戶內物色財物為著手，入戶只是預備行為；在開放性的場所，正要拿取財物時或者手伸進他人衣袋、提包內為著手。

既遂標準：小件物品採取「控制說」，大件物品採取「失控說」。另外，入戶盜竊的既遂標準也是獲得財物，而非入戶本身。

6（2）搶劫罪

著手：為取財而實施暴力、脅迫或者其它行為。

既遂標準：造成對方輕傷以上或者取得財物二者之一。

（3）詐騙罪

著手：開始實施虛構事實、隱瞞真相的行為。

既遂標準：獲得了財物。但請注意：雖獲得財物，但如果被害人不是基於錯誤認識而交付的，只能成立本罪的未遂。換言之，詐騙罪的手段行為與目的行為之間，必須具有因果關係。搶劫罪、敲詐勒索罪（其著手是提出索財請求，既遂標準是獲得財物）也同樣如此。

（4）綁架罪

著手：開始實施暴力控制被害人人身的行為。

既遂標準：實際控制住被害人，不要求實施勒索行為。

（5）故意殺人罪

著手：舉槍、舉刀等殺害行為。在通過投毒方式殺人的情況下，端毒才是著手，至於下毒，則只是預備行為既遂標準：造成死亡結果。

（6）拐賣婦女、兒童罪

著手：開始實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一。

既遂標準：前述行為之一完成，即控制住了婦女、兒童，不以實際賣出或獲利為必要。但在出賣親生子女、撿拾兒童、收買後又出賣的場合，則以實際賣出了被害人為既遂標準，而且主觀上必須具有營利的目的。

（7）誣告陷害罪

著手：把捏造的犯罪事實告發給有關機關，至於捏造，則只是本罪的預備行為。

既遂標準：告發行為完成，不以使他人真正受到刑事追究為必要。

（8）放火罪

著手：開始點火。

既遂標準：「獨立燃燒說」。

（9）破壞交通工具罪、破壞交通設施罪

著手：開始實施破壞行為。

既遂標準：足以使交通工具發生傾覆、毀壞的具體危險。

（10）保險詐騙罪

著手：向保險公司提出索賠行為。至於虛構保險標的、製造保險事故，則只7是本罪的預備行為。

既遂標準：獲得了保險賠償。

九、不作為的考點

1、作為與不作為可能結合為一個犯罪行為。例如，抗稅是逃避繳納義務的行為，在此意義上說，抗稅行為包括了不作為。但從另一個角度，抗稅罪並非單純的不履行納稅義務，還要求行為人實施了「抗」稅的行為，即以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款，而上述行為只能表現為作為，故抗稅行為同時包含了作為與不作為。

2、作為犯不等於故意犯，不作為犯也不等於過失犯。

3、不純正不作為犯的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。

4、不作為的義務來源主要是三種：（1）基於對危險源的支配產生的監督義務；（2）基於與法益的無助脆弱狀態的特殊關係產生的保護義務；（3）基於對法益的危險發生的領域的支配產生的阻止義務。

5、先行行為能否成為不作為的義務來源，關鍵不在於其本身是合法行為還是違法行為，而在於其所產生的結果是否超出了合理範圍進而增加了行為之外的危險，因而要求行為人對其加以防止。行為雖然合法，但其所產生的結果屬於行為人必須加以防止的危險結果，該先行行為就可能成為不作為的義務來源。

6、常見的純正不作為犯總結如下：（1）遺棄罪；（2）拒不執行判決、裁定罪；（3）不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪；（4）丟失槍枝不報罪；（5）拒絕提供間諜犯罪證據罪。

7、承認故意犯罪可以成為作為義務的來源，面臨罪數問題：（1）如果案件事實中的作為與不作為應當評價為兩個行為，侵犯了兩個法益，且行為人對兩個法益侵害事實都具有責任時，應數罪併罰；（2）當前階段的作為與後階段的不作為侵害的是同一個法益，或者兩個行為所侵害的法益具有包容關係時，僅認定為一個重罪。

8、過失犯罪與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務的發生根據。

既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務的發生根據，那麼，就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的發生根據。例如，甲的過失行為造成乙輕傷，同時產生了生命危險，甲故意不救助因而導致乙死亡，成立不作為的故意殺人罪。

9、不真正不作為犯，是指刑法分則沒有規定保證人與不作為內容，但行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。刑法理論將基於保證人地位的作為義務，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負有防止結果發生的特別義務的人被稱為「保證人」，可見，不真正不作為犯實際上是身份犯。

810、關於不真正不作為犯的著手，應以不履行作為義務的行為導致了法益產生了緊迫危險（危險結果）為著手標準。換言之，遲延履行作為義務，給被害人造成直接危險或者使原來的危險增大時，才構成未遂，所以，在法益面臨緊迫並具體的危險時仍然不作為而導致結果可能發生時，就是不真正不作為犯的著手。

11、不真正不作為犯存在未遂犯。例如，以不作為方式殺害被害人而未得逞的，成立故意殺人罪未遂。真正不作為犯是否存在未遂，在刑法理論上存在爭議。

對此，命題人的觀點是：真正不作為犯，也可以存在未遂。畢竟，我國刑法規定的某些真正不作為犯，以發生侵害結果為要件，例如，第429 條的拒不救援友鄰部隊罪。

十、因果關係的考點

1、因果關係理論所要探討的是能否將某種危害結果歸屬於某種實行行為，換言之，因果關係是實行行為與危害結果之間的引起與被引起的關係，而不是預備行為與危害結果之間的因果關係。此外，合法行為也根本談不上因果關係的問題，可參見2010/2/3 之B 項、2007/2/1 之C 項。

2、有因果關係的，不一定具有刑事責任，但有刑事責任的，肯定具有因果關係。換言之，因果關係只是認定犯罪的一個客觀條件，即使因果關係成立，具體什麼刑事責任也需另當別論。因為，刑事責任的認定需＂主客觀相統一＂。這裡的＂主＂，就是行為人的罪過。

3、在存在介入因素的場合，判斷因果關係是否存在，關鍵是看先前的犯罪行為與介入因素哪一個對結果的發生的作用力大。如果前者大，因果關係依然存在，否則被中斷從而不再具有因果關係；4、 假定的因果關係，是指雖然某個行為導致結果發生，但即使沒有該行為，由於其他情況也會產生同樣的結果。在這種條件下，應當認為行為與結果之間存在因果關係。

5、二重的因果關係，是指兩個以上的行為分別都能導致結果的發生，但在行為人沒有意思聯絡的情況下，競合在一起導致了結果的發生。在這種情況下，各個行為人的行為與結果之間，都存在因果關係。

6、重疊的因果關係，是指兩個以上相互獨立的行為，單獨都不能導致結果的發生，但合併在一起造成了結果。在這種情況下，各個獨立的行為與危害結果之間，均具有因果關係。

十一、刑法中的身份的考點

1、特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的、行為人在社會關係上的特殊地位或者狀態；2、由於特殊身份必須與一定的犯罪行為有關，所以，性別、國籍等都是特9殊身份，但首要分子則不是特殊身份；3、挪用公款罪是真正身份犯，只有國家工作人員可以構成挪用公款罪，但非國家工作人員可以成為挪用公款罪的共犯；4、根據《刑法》第三百零七條的規定，司法工作人員犯幫助毀滅、偽造證據罪的，從重處罰。這種情形稱為不真正身份犯。請注意，「不真正身份犯」中的「身份」，是指量刑身份。

十二、單位犯罪的考點

1、單位犯罪的兩個核心特徵是：單位集體研究決定、為單位謀取利益，二者缺一不可，否則都是自然人犯罪。

2、單位犯罪的罪過形式，既可以是故意，也可以是過失。單位犯罪的行為方式，既可以是作為，也可以是不作為。

3、只有獨資、私營企業，才必須具有法人資格。其他單位，如單位的內設機構和分支機構，即使不具有法人資格，亦可成為單位犯罪的主體。

4、只有合作經營企業、合資經營企業，才必須依法設立。換言之，其他單位，即使是非法設立，依然可以成為單位犯罪的主體。

5、刑法分則規定的只能由單位構成的犯罪，不可能由自然人單獨實施。

6、單位犯罪時，單位本身與直接負責的主管人員、直接責任人員不成立共同犯罪；單位犯罪時，直接負責的主管人員、直接責任人員之間，無須再區分主犯、從犯。

7、對單位犯罪的處罰，原則上是雙罰制，例外是單罰制。前者是指對單位判處罰金，並處罰相關自然人，後者則是指只處罰相關自然人，無須處罰單位。

8、如下幾種情形，都不是單位，而是自然人犯罪：（1）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位的；（2）公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動內容的；（3）盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的；（4）法律沒有規定可以由單位構成的犯罪。

9、不但自然人可以成立自首，犯罪的單位也能成立自首。刑法總則關於自首的規定，並沒有將單位犯罪排除在外。從認定自首的實質理由來說，單位犯罪的自首，也具備自首的實質根據：一方面，單位本身再犯罪的可能性減少，特殊預防的必要性減少；另一方面，使單位犯罪案件得以及時查處和審判。

10、但是，對單位犯罪不可能適用累犯制度。因為刑法總則規定的累犯以前罪被判處有期徒徒刑以上刑罰、後者應當判處有期徒刑以上刑罰為前提，而對單位犯罪只能判處罰金。因而不可能符合累犯的成立條件。此外，累犯要求前罪的刑罰執行完畢，犯罪的單位也不具有這一特徵，因而其不可能成立累犯。

十三、正當防衛的考點

1、在犯罪構成理論上，命題人的觀點是二階層理論。符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險、被害人承諾等行為不是所謂形式上符合構成要件，但實質上沒有法益侵害性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體地判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。

2、制服不法侵害人後繼續實施加害行為，不是防衛過當而是故意犯罪。動物被主人唆使侵害他人的，其侵害屬於不法侵害。此時，既可以對動物也可以對主人進行正當防衛。但動物對人的自發侵害，則不屬於不法侵害，此時不得進行正當防衛。

3、基於過失實施的不法侵害，依然屬於不法侵害，可以進行正當防衛。

4、作為正當防衛對象的不法侵害，不一定都是作為的不法侵害。對於不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務的，也可以進行正當防衛。例如，乙強行進入甲家，甲要求乙退出但乙仍不退出，甲使用強力將其推出門外，即使乙因此而遭受輕傷，甲的行為依然成立正當防衛。

5、對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害進行防衛，造成不法侵害人死亡的，並非都屬於防衛過當。

6、雖然武裝叛亂、暴亂罪屬於危害國家安全罪，而非危害人身安全犯罪，但是，對於武裝叛亂、暴亂犯罪依然可以實行特殊正當防衛。

7、搶劫犯使用暴力取得財物後，對搶劫犯立即進行追擊的，由於不法侵害尚未結束，屬於合法行為。

8、在偶然防衛的場合，行為人雖然沒有保護合法法益的意願，即雖不具備正當防衛的意志因素，但由於在客觀上起到了保護合法法益的後果，因此，依然成立正當防衛，參見2011/2/7。

十四、緊急避險的考點

1、緊急避險的對象是無辜的第三者，這是其與正當防衛的最根本區別，由此決定：（1）造成的損害必須小於所保護的法益，不能等於更不能大於；（2）只有在迫不得已時才能實施，即只有在用盡了全部自救手段之後才能進行緊急避險；（3）待危險消除後，對無辜第三者具有救助義務或返還財產義務，否則成立不作為犯罪。

2、行為人有意識地製造自己與他人法益之間的衝突，引起緊急避險狀態的，可以認為製造者放棄了自己的法益，既然如此，就不存在對自己「法益」的緊迫狀態，因而不能允許製造者實施緊急避險。至於對自己招致的他人的危險，則允許進行緊急避險。例如，甲的行為導致對乙的生命產生危險，甲可以對丙進行緊急避險。

3、緊急避險者，待危險消除後，對遭受損害的無辜第三者具有救助或返還11財產的義務，否則成立不作為犯罪.而正當防衛者，對於不法侵害人原則上沒有救助義務，但如果因不救助而導致不應有的後果發生的，成立防衛過當。對此，可參見2013／2／7。

4、幾個總結：（1）在野生動物侵害法益時，對該野生動物的反擊，成立緊急避險；（2）在飼主唆使其飼養的動物侵害他人時，動物是飼主進行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬於以造成不法侵害人財產損失的方法進行的正當防衛；（3）由於飼主的過失行為導致動物侵害他人，打死打傷該動物的行為，也成立正當防衛。

5、在權衡法益時，不必考慮倫理因素。例如，一名醫生面臨兩個受傷者，甲是事故的被害人，乙是事後的製造者，在兩個受傷者的受傷程度相同而醫生只能搶救其中一人的情況下，醫生沒有義務考慮誰對緊急狀態有過錯。換言之，即使醫生搶救了事故的製造者，醫生的行為也阻卻違法，不是犯罪。

十五、被害人承諾的考點

1、承諾者對被侵害的法益具有處分權限。

2、承諾者必須對所承諾的事項、範圍具有理解能力。因此，兒童、高度精神病患者的承諾絕對無效。

3、承諾必須出於被害人的真實意志。戲言性的承諾、基於強制或脅迫做出的承諾，不排除犯罪的成立。

4、必須存在現實的承諾。現實中沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實真相後當然會承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實施的行為，就是基於推定的承諾。

5、承諾最遲必須存在於結果發生之時。被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事後的承諾不影響行為成立犯罪。

6、經承諾所實施的行為不得超出承諾的範圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個小手指，但乙砍掉了甲的兩個手指或大拇指。此時，乙成立故意傷害罪。

7、如果僅僅是關於承諾動機的錯誤，則應認為該承諾具有效力，排除犯罪的成立。例如，婦女以為與男子發生性關係，該男子就可以將其丈夫從監獄釋放。

但發生性關係後，該男子「違背諾言」，並沒有釋放其丈夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機有關，故不影響其效力，該男子的行為不成立強姦罪。

但是，如果因為受騙而對所放棄的法益的種類、範圍或者危險性發生了錯誤認識，即發生了事實的認識錯誤，則其所做出的承諾則無效。例如，行為人冒充婦女的丈夫實施姦淫，黑夜中該婦女以為對方是自己的丈夫而同意發生性關係的，該婦女的承諾無效，該男子構成強姦罪。

十六、故意犯罪的考點

1、刑法第14 條第2 款規定：故意犯罪，應當負刑事責任。刑法第15 條第2 款規定：過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。刑法分則條文僅描述客觀構成要件、沒有規定責任形式的犯罪，只能由故意構成。只有當法律對過失犯罪有規定時，才能將該犯罪確定為過失犯罪。

2、我國刑法中的故意是一種實質的故意概念，即並不是只要認識到行為與結果的單純事實（外部形態）就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與結果的危害性質。換言之，成立故意犯罪，要求行為人認識到法益侵害性，即實質的違法性，但無須認識到形式的違法性。對此，可參見2011/2/5 之A 項。

3、責任是對符合構成要件的違法行為的非難可能性。進行非難的根據，是行為人具有他行為的可能性，這便要求行為人具有故意、過失、違法性認識的可能性以及期待可能性。非難可能性的大小，主要取決於行為人是故意還是過失。

與過失相比，在認識到法益侵害結果的前提下，實施故意犯罪的行為人，更值得非難。

4、有一些犯罪看似是故意犯罪，實則是過失犯罪，必須引起重視，因為這關係到能否成立累犯的問題。包括：妨害傳染病防治罪；傳染病菌種、毒種擴散罪；妨害國境衛生檢疫罪；為他人提供書號出版淫穢書刊罪。此外，事故類犯罪、失職類犯罪，均屬過失犯罪。

十七、過失犯罪的考點

1、沒有犯罪的未完成形態。換言之，過失犯要麼既遂，要麼無罪，不存在預備、未遂和中止形態。

2、只能是結果犯。換言之，無結果則無犯罪。

3、按照責任主義原理，將某種犯罪確定為過失犯罪時，應以存在相對應的故意犯罪為前提。換言之，如果將某種犯罪確定為過失犯罪時，並無相對應的故意犯罪，那麼，這種確定結論就是錯誤的。故意犯罪和過失犯罪的非難可能性完全不同，因此，一般情況下，對過失犯罪的處罰都輕於與之相對應的故意犯罪。

4、具有法定性。換言之，只有法律有規定的才負刑事責任。請注意：這裡的「法律」，只限於刑法。

5、間接故意犯罪和過失犯罪有三個共同點：（1）都沒有犯罪的停止形態。

意即，要麼既遂要麼無罪；（2）都沒有犯罪目的和動機。意即，犯罪目的和動機只能出現在直接故意犯罪中；（3）都只能是結果犯。意即，如無犯罪結果，間接故意和過失犯罪本身不能成立。

十八、具體的事實認識錯誤的考點

1、具體的事實認識錯誤，是指行為人認識到的事實與實際發生的事實雖然13不一致，但沒有超出同一犯罪構成的範圍，即行為人只是在某個犯罪構成的範圍內發生了對事實的認識錯誤，因此也可以被稱為同一犯罪構成內的錯誤。具體的事實認識錯誤又可以分為對象錯誤、打擊錯誤和因果關係的錯誤。其中，因果關係的錯誤又包括三種：（1）狹義的因果關係錯誤；（2）事前故意（結果推後實現）；（3）犯罪構成的提前實現。

2、對於具體的事實錯誤，存在具體的符合說與法定的符合說之爭。前者認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實具體地一致時，才成立故意的既遂犯；後者則認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實，只要在犯罪構成範圍內是一致的，就成立故意的既遂犯。目前的通說是採取法定符合說。

3、法定符合說的核心特徵在於：認識到的事實與實際發生的事實，只要是同一種法益，就成立故意的既遂犯。

4、在具體的事實認識錯誤的對象認識錯誤那裡，具體符合說與法定符合說的結論是一樣的，都成立犯罪既遂，但在打擊錯誤那裡，結論則完全不同，可參見2011/2/53 之D 項。

5、甲本欲電話詐騙乙，但撥錯了號碼，對接聽電話的丙實施了詐騙，騙取丙大量財物。甲的行為屬於對象錯誤，成立詐騙既遂。解析：甲在實施詐騙行為時，自認為對方就是自己所欲欺騙的對象。而且，撥打電話號碼本身並不是詐騙罪的行為方式，其撥錯了號碼的行為並非方法錯誤。根據法定符合說，甲成立詐騙罪既遂。

6、甲將吳某的照片交給乙，讓乙殺吳，但乙誤將王某當成吳某予以殺害。

本案中，實行犯乙誤將王某當成吳某予以殺害，是對象錯誤。在共同犯罪中，根據共犯從屬性理論，教唆犯從屬於實行犯，但在本案中，教唆犯並沒有發生對象認識錯誤，實行犯乙發生對象錯誤這一事實，對於教唆犯而言，是一種打擊錯誤。

十九、抽象的事實認識錯誤的考點

1、抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬於不同的犯罪構成。或者說，行為人所認識的事實與所發生的事實跨越了不同的犯罪構成，因而也被稱為不同犯罪構成間的錯誤。抽象的事實錯誤只有對象錯誤和打擊錯誤兩種，同樣採取法定符合說。

2、對於抽象的事實認識錯誤，根據法定符合說，應當在主客觀相統一的範圍內認定犯罪。換言之，不能僅根據行為人的故意內容或僅根據行為的客觀事實認定犯罪，而應在故意內容與客觀事實相符合的範圍內認定犯罪。在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂重於重罪的未遂的情況下，如果重罪與輕罪同質，則應在重合的限度內成立輕罪的既遂。具體言之：原則上就低不就高，但如果重罪的未遂處罰更重的，應認定為重罪的未遂。即，原則上應認定為輕罪14的既遂犯，但如果重罪的未遂犯處罰更高的，則應認定為重罪的未遂。

3、抽象的事實認識錯誤的三個案例：（1）A 出於盜竊財物（輕罪）的故意實際上卻盜竊了槍枝（重罪），成立盜竊罪既遂。但若在發現是槍枝後仍予以私藏的，則另行成立非法持有槍枝罪，並與盜竊罪實行數罪併罰；（2）B 將他人佔有的財物誤以為是遺忘物而據為己有，成立侵佔罪；（3）C 以為是屍體而實施姦淫行為，但事實上被害人並未死亡，成立侮辱屍體罪既遂。

二十、結果無價值論的考點

1、大體而言，對於與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價，即為行為無價值。其認為，行為本身惡、行為人的內心惡是違法性的根據。對於行為現實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價，即為結果無價值。其認為，違法性的根據在於行為造成了法益侵害或者危險結果，即結果惡才是違法性的根據。學法網微信號（xuefa5）司考必備！

2、結果無價值論認為，違法評價以結果無價值為必要，故理當以結果迴避可能性為前提。亦即，如果行為人按照法的期待行事，結果就不會發生；倘若行為人按照法的期待行事，結果仍然會發生，那麼就不能將結果歸責於行為。在這種情況下，即使行為人履行義務也不能迴避結果，通過刑罰處罰這種行為就是沒有必要的3、行為無價值與結果無價值，並不只是分別說行為、結果沒有什麼價值或者價值中立，而是分別說行為、結果是惡的。行為無價值即行為「惡」，結果無價值即結果「惡」。那麼，違法性的根據究竟是行為惡還是結果惡，便成為行為無價值與結果無價值爭論的焦點問題。目前，命題人的觀點是結果無價值論。

4、結果無價值論認為，刑法在防止過度幹預、採取自由主義原則的同時，要將違反刑法目的的事態作為禁止的對象。刑法的目的是保護法益，所以，法益侵害危險及其危險就是刑法禁止的對象，違法性的實質就是結果無價值。由於行為是否引起了結果無價值是一種客觀現象，所以，主觀要素原則上不影響違法性的判斷。

二十一、危險犯的考點

1、侵害犯是指以對法益的現實侵害作為處罰根據的犯罪，危險犯則是指以對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。危險犯又分為具體的危險犯和抽象的危險犯。具體的危險犯中的「危險」，是在司法上以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的緊迫（高度）危險。

2、具體危險犯與抽象危險犯是以對事實的抽象程度為標準的：具體危險犯中的危險，是「在司法上」以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性；後者中的危險，則是「在司法上」以行為本身的一般情況為根15據或者說以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性。

3、對「危險」的判斷，結果無價值論的觀點一般是客觀的危險說（純粹客觀說）或者修正的客觀危險說。其認為，應以行為時的一切客觀的、具體的情況為基礎，並考慮事後判明的事實，再根據科學的因果法則（科學的一般人）進行判斷，如果具有危險，成立未遂犯，否則，成立不能犯。

4、行為無價值論對未遂犯的判斷採規範違反說，結果無價值論對未遂犯的判斷採危險結果說。該學說認為，作為未遂犯處罰根據的危險是「作為結果的危險」，即行為所造成的現實的、客觀的危險狀態。結果無價值所稱的結果，不僅包括侵害結果，而且包括危險結果。未遂犯也是危險犯，而且是具體的危險犯。

5、預備犯的危險，也可能被稱為抽象的危險，只不過這種危險是比較緩和的危險。請注意：雖然抽象的危險是不需要司法工作人員具體判斷的危險，但是如果具體案件中的特別情況導致行為根本不可能存在任何危險，則不能認定為抽象的危險犯。

6、在抽象的危險犯的場合，刑法鑑於法益的重大性等原因，用另一種侵害結果替代了抽象危險的認定。換言之，只有發生替代的侵害結果，才能認定為犯罪既遂，否則即為未遂。例如，盜竊槍枝、彈藥罪是公共危險犯，也是抽象的危險犯，只有發生了行為人控制槍枝、彈藥的侵害結果，才成立本罪的既遂。再如，危險駕駛罪中的在道路上醉酒駕駛機動車的行為，屬於抽象的危險犯。但是，如果行為人深夜醉酒後，在沒有車輛、行人通行的道路上駕駛機動車，由於該行為不可能造成任何危險，故不應認定為危險駕駛罪。

7、幾個常見的危險犯總結：（1）放火罪是具體的危險犯；（2）爆炸罪是具體的危險犯；（3）投放危險物質罪是具體的危險犯；（4）破壞交通工具罪是具體的危險犯；（5）破壞交通設施罪是具體的危險犯；（6）危險駕駛罪是抽象的危險犯；（7）生產、銷售有毒、有害食品罪是抽象的危險犯；（8）生產、銷售假藥罪是抽象的危險犯。

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