自「大眾創業、萬眾創新」的政策實施以來，我國持續推進科技成果轉化，鼓勵技術入股，尤其是在中興、華為制裁事件的影響下，人工智慧、雲計算、5G技術蓬勃發展，科技型企業群雄逐鹿。時下創業者一方出資、一方出技術的合作模式愈加普遍，但因技術入股引發的糾紛也屢見不鮮。
本文中，筆者首先梳理規制技術投資入股的相關規範性文件，以此界定可投資入股的「技術」的範圍；其次，明確技術入股的有效要件；最後，以案說法，歸納技術入股的法律風險所在和實踐解決方案。
-1-
技術入股制度的演變：從「嚴格限制」到「適度放寬」
從《公司法》的歷次修訂及修正來看，股東出資的要求經歷了從「嚴格限制」到「適度放寬」的轉變。
1993年《公司法》已經明確規定股東可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資，但非現金出資方式為列舉式規定而且必須遵守比例限制。隨著《公司法》的多次修訂與修正，該規定的內容也在不斷調整。
首先變化的是外延範圍，2005年修訂的《公司法》在原有的列舉式規定之後增加「等」字，並添加了「可以用貨幣估價並可以依法轉讓」的概括性條件。此後，《公司法》逐漸取消了現金出資的比例限制及驗資要求。
現行有效的《公司法》（2018年修正）第27條第1款規定：「股東可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。」
由此可見，隨著《公司法》對股東出資的限制越來越少，技術入股適用的空間也存在逐步擴大、條件逐漸放寬的趨勢。
-2-
可入股的技術範圍：「允許」與「禁止」
技術作為生產要素之一，屬於公司無形資產的範疇，財產性是其最基本的屬性之一，對於高科技公司而言，甚至是公司的核心資產，是公司增量財富創造的最主要來源。技術入股是指技術權利人以技術成果作為無形資產作為其向公司的出資的行為。開宗明義，概念先行，什麼是「技術」？
《公司法》及其司法解釋中並未予以說明。技術僅僅指智慧財產權嗎？顯然不是。我國智慧財產權法律體系主要由幾部單行法組成，亦未對智慧財產權的整體概念及相應外延範圍進行界定。
實務中，以技術作為股東出資，就存在著「專有技術出資」、「專利出資」、「技術秘密出資」、「技術出資」、「技術成果出資」等多種不同的表述，常常讓人感到迷惑。
結合我國智慧財產權法律體系以及加入的有關智慧財產權的國際組織和國際條約可以看出，商標、專利、版權屬於智慧財產權，這不難理解。但同樣作為人類智力成果的「技術」，我國法律並未明確其內涵。
2019年修訂的《技術進出口管理條例》適用的行為包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。專利是技術的典型表現，可以作價出資，這屬於大家的基本認知範圍，實際上非專利技術也可以作價入股。
具體到司法案例，在青島博新生物技術有限公司訴周春華等股東出資糾紛案中，法院作出（2011）青民二商初字第5號判決書，認為「專有技術屬於技術秘密的一種，具有專有的實用價值，能夠投入生產經營且能產生積極價值，可以用貨幣估價」。但非專利技術具體包括哪些內容？
2010年9月實施的《深圳市企業非專利技術出資登記辦法（試行）》第3條規定：「本辦法所稱的非專利技術是指處於未公開、未授予專利權、具有實用價值、所有人採取適當保密措施擁有的技術成果。包括技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅，如設計圖紙、資料、數據、技術規範、工藝流程、材料配方等。」雖然這只是地方性規定，但列舉範圍較為清晰，頗具參考意義。
另外需要明確的問題是技術權利和技術客體的區分，用以入股的技術應是技術權利。根據2004年底最高人民法院公布的《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定：「技術成果，是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟體、集成電路布圖設計、植物新品種等。」技術作價入股實際上應該是以附著於「技術成果」上的權利，即專利、專利申請、技術秘密、計算機軟體、集成電路布圖設計、植物新品種等之上的智慧財產權權利出資。
既然在我國法律體系內未明確列舉可作價入股的技術的種類和範圍，那麼原則上作價入股的技術只需要滿足有效要件即可，具體如下：
由於公司是獨立的法人主體，因此其擁有獨立的財產並能夠獨立承擔民事責任，這就一定程度上要求公司財產的確定性、連續性、穩定性。根據《公司法》第27條的規定，非貨幣性財產作價出資必須滿足可以用貨幣估價且可以依法轉讓這兩個要件。
《公司法》第27條在肯定技術出資入股的同時還規定了例外條款，即「法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。」根據《公司登記管理條例》第14條的規定：「股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。」
因此，技術可以出資入股，但應當評估作價，且技術出資方在以技術入股時，應當辦理權屬變更或交付手續。同時，對於技術資產的價值貶損問題，公司股東之間可以另行約定資本補充責任。
-3-
技術入股的有效要件：「評估作價」與「依法轉讓」
在明確技術入股的有效要件之後，隨之產生的問題是：首先，用以入股的技術是否必須評估以及評估方法是什麼？其次，技術入股時如何辦理轉讓手續？
（一）技術作為無形資產，其價值需要通過評估來確定
《公司法》第27條第2款也明確規定「對作為出資的非貨幣財產應當評估作價」。《公司法解釋（三）》第9條規定：「出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委託具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低於公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。」
雖然《公司法》未就非貨幣資產評估的程序及方法作出規定，但其評估價格應當合理，在公司、其他股東或債權人向法院請求認定技術入股的股東未履行出資義務時，人民法院將啟動強制評估，予以監督和糾正。在（2013）民申字第2479號裁定書中，最高人民法院持相同觀點。
在實踐中，技術入股的作價方式主要有三種：評估作價、協商作價以及兩種作價方式的結合。
評估作價，指的是由投資人和/或目標公司委託資產評估公司根據《資產評估基本準則-無形資產》以及其他相關法律文件（如《專利資產評估指導意見》）對擬用於出資的技術予以評估。目前，對於技術這類無形資產的評估方式有以下三種：
1.收益現值法：將評估對象剩餘壽命期間每年（或每月）的預期收益，用適當的折現率折現，累加得出評估基準日的現值，以此估算資產價值的方法。涉及三個重要參數：預期收益、折現率與預期收益期限。
2.重置成本法：現時條件下被評估資產全新狀態的重置成本減去該項資產的實體性貶值、功能性貶值和經濟性貶值，估算資產價值的方法。實體性貶值是由於使用磨損和自然損耗造成的貶值。功能性貶值是由於技術相對落後造成的貶值。經濟性貶值是由於外部經濟環境變化引起的貶值。該方法忽視了組織效應對企業價值的影響，貶值率的估計主觀因素較大。
3.現行市價法：通過市場調查，選擇一個或幾個與評估對象相同或類似的資產作為比較對象，分析比較對象的成交價格和交易條件，進行對比調整，估算出資產價值的方法。市場評估法有兩個前提：第一，存在充分活躍的資本市場，買者與賣者獲取信息充分，所有交易在自願、非強制的前提下進行；第二，資本市場上需要足夠多的交易案例。
協商作價，是指投資人與目標公司其他股東以協商方式確定擬用於出資的技術的價值。
中國註冊會計師協會《獨立審計實務公告第1號一驗資（95年版)》作為驗資行為的準則，其規定的評估作價方式明確包括了投資者協商一致。
最高人民法院「寧波大榭開發區大寸金經貿有限公司等與深圳皇族珠寶藝術有限公司聯營合同糾紛申請再審案」裁判要旨：公司法對如何「評估作價」未作規定，亦未排除投資者協商作價或價值鑑定的方法。[1]
因此，協商作價的方式並未違反法律法規禁止性規定，可以作為擬用於出資技術的評估方式。各地市場監督管理機構、稅務機構、智慧財產權管理機構對此手續要求略有不同，建議入股前諮詢當地相關部門。
（二）技術入股應當辦理權利轉移手續，應當將該技術權利轉移至目標公司名下，才屬於合法出資
依照《公司法》第28條的規定，「股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的帳戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。」
首先，應明確轉移的權利類別。作價入股的可以是所有權，也可以是使用權。以專利為例，河北省高級人民法院（2012）冀民三終字第91號民事判決書認為，延方研究所可以依據《專利技術合作合同》許可興達公司使用該專利權，同時延方研究所可以將涉案專利的使用權作為出資與興達公司以及他人合作建立新公司。出資協議或發起人協議中應明確辦理專利轉移登記及權屬資料移交的具體時間節點，由於專利自身特性，協議中還應約定以入股專利為基礎能否進行改進以及改進後的權利歸屬問題。
以非專利技術入股時，由於該技術方案尚未形成專利，因此必須嚴格明確技術方具體方案，同時考慮未來形成專利的可能性，應進一步明確技術入股後發明人、專利申請權及專利權歸屬問題。
其次，予以轉移的權利應權屬清晰，無任何糾紛和負擔。根據最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規定，「當事人以技術成果向企業出資但未明確約定權屬，接受出資的企業主張該技術成果歸其享有的，人民法院一般應當予以支持，但是該技術成果價值與該技術成果所佔出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外」。
由此可見，用於出資的專有技術在出資完成後原則上應歸屬於接受出資的企業，這也完全符合《公司法》對於股東履行出資義務的要求，即：股東通過將自己的財產權利讓渡給公司，履行出資義務，從而獲得公司股權。
至於該第16條中的例外規定，則通常適用於出資人與公司就技術成果是否作為出資沒有明確約定或約定不明，或者理解不一致的情況，此時，從技術成果價值與該技術成果所佔出資額比例的合理性角度判斷，出資人的真實意思可能只是轉讓或許可公司使用，並據此直接向公司收取轉讓費或許可費，而不以公司符合分配利潤條件為前提。
再次，出資協議或發起人協議中應明確權利轉移的「附隨義務」。因技術類別不同交付的資料也不同，籤訂出資協議或發起人協議時必須約定有關技術資料、技術文檔、代碼等配合智慧財產權產生效益的文件的交付標準。
通常來說，技術入股的股東通常負有三類義務：1.辦理權利轉移手續；2.提供相關的技術資料；3．提供相應的技術指導。非專利技術由於其保密性，資料往往無法充分展現全貌，因此以此類特殊技術投資入股的，需要明確約定技術方進行長期指導，提供相關的技術培訓。
另外，以技術入股的股東與以其他財產入股的股東之間最大的區別是人身依附性。一般來說，技術投資人不僅是目標公司的股東還會在目標公司任職，甚至組建研發團隊。此種情形下，目標公司、其他股東應與技術股東應當事前約定，明確區分原有出資技術作價與公司設立後新產生的職務技術成果的歸屬及報酬，同時，公司還應與相關主體籤訂保密協議、競業禁止/限制協議。
-4-
技術入股的實踐指引：「法律風險」與「防範方案」
（一）非專利技術權利轉移是否完成難以認定
對於非專利技術而言，多樣性、私密性較強，實踐中權利是否完全轉移認定缺乏明晰的標準。根據最高人民法院在「江蘇金本控股集團有限公司與殷建民間借貸糾紛一案」作出的（2018）最高法民申3419號裁定書，專有技術具有秘密性，根據現行規定，專有技術並無權屬登記機構，專有技術所有權的移轉不需要辦理權屬登記。
專有技術所有權是否移轉，可結合評估報告、驗資報告、是否達成協議並移交相關文件、其他股東是否認可以及工商登記情況等因素綜合判斷。
（二）瑕疵出資的風險防範
一方面，用以入股的技術權利本身可能存在問題。上海市第一中級人民法院審理的「曹勵華訴上海木牛流馬文化發展有限公司股東出資糾紛案」作出的（2017）滬01民終5961號判決書認為：木牛流馬非專利技術作為一項非物質文化遺產，曹勵華作為傳承人，有義務將其傳承下去，並對此展開相應工作，曹勵華難以確保木牛流馬非專利技術具有「可以依法轉讓的非貨幣財產」此一公司法上的出資特徵，從而不能實現被相關部門予以工商登記並認可。
因此，在考慮以技術作為出資時，要嚴格按照《公司法》規定的標準予以判斷，即：可以用貨幣估價並可以依法轉讓。
另一方面，技術權利存在不穩定性，即使是已經申請專利的技術未來同樣存在無效、侵權等風險，對於非專利技術而言此風險尤為明顯，評估價格過高或無法實現預期價值的可能性更大。而且，由於技術條件差異，在目標公司運營過程中，可能會出現因技術缺陷無法批量生產等問題，導致技術入股後可能存在「技術價值貶損」的潛在風險。
因此，為避免股東承擔《公司法解釋（三）》第13條所規定的瑕疵出資責任，建議公司委託具有合法資格的評估機構對擬出資的技術進行評估作價，公司或其他股東應在吸納技術股東進入時做好盡職調查，掌握目標技術的詳盡情況，對比市場上的類似技術，核驗樣品的基礎上予以確定；同時，出資協議或發起人協議中還應明確出現技術價值貶損或無法達到技術入股預期價值時技術股東相應的股權比例調整及資本補充責任。
（三）技術入股股東退出時的風險預防
基於《公司法》第71、137條的規定，原則上，以技術入股的股權轉讓條件與其他股權轉讓的條件並無不同規定，但由於股權轉讓完畢後，以技術入股的股東可能也不再繼續在公司中任職，其與公司利益會出現不一致甚至是矛盾，由此可能導致公司無法繼續使用該技術，但公司及其他股東具有以技術入股的股東與公司始終「綁定」的天然期望。
因此，各方應充分考慮以技術入股股東離開公司的可能性及其對公司經營的影響，事前約定以技術入股的股東退出方式。對此，上海市工商行政管理局於2006年10月26日發布並實施的《智慧財產權投資入股登記辦法》第4條規定，「股東以智慧財產權出資的，在公司章程中必須註明智慧財產權出資形成的股權退出方式。」
總而言之，技術入股相較於貨幣等其他出資方式而言不確定性較強，爭議出現後舉證困難，因此實踐中必須以預防為主，做好事前風險防範，明確約定各方權責，以期降低風險。
[1] 梁曙明、周星磊：《實物出資行為效力的認定與處理》，載最高人民法院立案庭編《立案工作指導》2010年第3輯，第98頁。
-END-
我是邱琳，每天在朋友圈為您
分享投融資爭議觀點，解讀爭議裁判思路
點擊在看，分享對賭實務