【來源：中法網學校】
《中法網課堂筆記》精選（六）（《刑法》）
第七章 罪數
第五節 法律、司法解釋和理輪中涉及罪數的情況
一、法律上把一個犯罪作為另一個犯罪的處罰的情節的情況(情形加重)
這種情況不要數罪併罰。
我國《刑法》中此類情形主要有：
1．綁架並殺害人質的(《刑法》第239條)。
2．拐賣婦女又姦淫被拐賣的婦女的(《刑法》第240條第1款第3項)。
3．拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣淫的(《刑法》第240條第1款第4項)。換句話說，這個強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣淫作為拐賣婦女的一個加重情況。
4．組織賣淫又有強迫賣淫的，以組織賣淫一罪進行處罰(《刑法》第358條)。
5．以強姦的手段迫使賣淫的(《刑法》第358條第1款第4項)。這種情況之下既有強迫賣淫的罪行又有強姦的罪行，但是依法只以強迫賣淫罪處罰，強姦作為適用重刑的依據。這個也有人用牽連犯的理論來解釋，認為強姦是強迫賣淫的手段。但是如果強姦與強迫賣淫沒有牽連，還是應當數罪併罰。
6．組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的(《刑法》第318條第1款第4項)。
7．組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒緝查的(《刑法》第318條第1款第5項)。
8．走私、製造、販賣、運輸毒品時，武裝掩護的；或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重的，這在理論上一般理解為牽連犯(《刑法》第347條第2款第3項、第4項)。
9．非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的，分別依照《刑法》第205條(虛開增值稅專用發票罪)、第206條(偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪)、第207條(出售增值稅專用發票罪)的規定定罪處罰(刑法第208條第2款)。
二、法定從一罪處罰不適用數罪併罰的情況
1．盜竊信用卡並冒用他人信用卡，以盜竊罪論處(《刑法》第196條第3款)。理論上一般解釋為，犯盜竊罪和信用卡詐騙罪，屬於牽連犯。但也有認為是吸收犯。
2．偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰(《刑法》第171條第3款)。一般解釋為牽連犯，也有解釋為吸收犯的。
3．私拆、毀棄郵件、電報從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯(《刑法》第253條第2款)。
4．因受賄而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、濫用執行判決裁定職權、執行判決裁定失職的，擇一重罪處罰，不實行數罪併罰(《刑法》第399條第4款、《刑法修正案（四）》)。也有人對這項法律規定從理論上解釋說，這是牽連犯，故不數罪併罰。
5．國家機關工作人員與被執行人、擔保人、協助執行義務人通謀，利用國家機關工作人員的職權妨害執行，致使判決、裁定無法執行的，以拒不執行判決、裁定罪的共犯追究刑事責任。國家機關工作人員收受賄賂或者濫用職權，有前述行為的，同時又構成《刑法》第385條(受賄罪)、第397條(濫用職權罪)規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
爭議問題：除立法、司法有特別規定者外，對於因為受賄而犯(《刑法》第九章)瀆職罪的如濫用職權、玩忽職守等，究竟應當數罪併罰還是擇一重罪處罰？存在不同觀點。
7—4(2002/二/10)稅務稽查員甲發現A公司欠稅80萬元，便私下與A公司有關人員聯繫，要求對方匯10萬元到自己存摺上以了結此事。A公司將10萬元匯到甲的存摺上以後，甲利用職務上的便利為A公司免交80萬元稅款辦理了手續。對甲的行為應如何處理？
A．認定為徇私舞弊不徵、少徵稅款罪，從重處罰
B．認定為受賄罪，從重處罰
C．認定為徇私舞弊不徵、少徵稅款罪與受賄罪的競合，從一重罪處罰
D．認定為徇私舞弊不徵、少徵稅款罪與受賄罪，實行並罰
——答案：D。也有人認為此答案不妥，應當是擇一重罪處罰。
6．為走私而騙購外匯的，為騙購外匯而偽造有關公文的，如果實行了走私罪的，以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的，以騙購外匯罪一罪處罰(《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條)，解釋為牽連犯。
7．犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰(《刑法》第329條第3款)。
8．犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰(《刑法》第329條第3款)。
三、法定的「轉化罪」不是數罪，不實行數罪併罰
1．非法拘禁他人，故意暴力毆打致被拘禁人造成傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處(《刑法》第238條)。
2．刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處(《刑法》第247條)。
3．虐待被監管人造成傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處(《刑法》第248條)。
4．聚眾鬥毆造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處(《刑法》第292條)。
5．非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處(《刑法》第333條第2款)。
6．在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉化為搶劫罪的(《刑法》第269條)。
7．攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處(是否屬於轉化罪尚未定論)(《刑法》第267條第2款)。
對上述情況，從自然的眼光、生活的眼光來看，似乎是數罪或者就是數罪，但在法律上不能實行數罪併罰。過去很多同志對數罪併罰問題，覺得學得很好，但是一做題就錯。其原因是我們太懂一罪一罰、數罪併罰，而沒有注意到數罪法律偏偏不讓並罰的情況。而考試的時候偏偏不考一般情況專考特殊情況，所以一定要注意。
四、理論和實踐(非法定的)中常見的不需要數罪併罰的情況
1．妨害公務、尋釁滋事、聚眾鬥毆、強姦、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監管人、綁架等侵犯人身的犯罪，造成輕傷後果的，仍是一罪，按相關犯罪定罪處罰。
2．妨害公務、尋釁滋事、聚眾鬥毆，造成重傷結果的，一般以故意傷害罪定罪處罰。
3．抗稅行為同時妨害公務或致人輕傷的，屬於《刑法》第202條規定的(抗稅)「情節嚴重」，以抗稅罪一罪處罰。
4．根據司法解釋，使用破壞的手段盜竊數額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。
5．根據學理解釋，組織賣淫又有強迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫的犯罪，以組織賣淫一罪進行處罰。
五、法定的「選擇罪名」，不數罪併罰
例如，《刑法》第312條規定的窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪。其中的「窩藏、轉移、收購、銷售」四種行為都是獨立的犯罪行為，都可以單獨成立犯罪。例如，甲某僅有窩藏贓物行為的，構成窩藏贓物罪，如果僅有銷售贓物行為的，構成銷售贓物罪。但是，如果甲某既有窩藏又有轉移又有代為銷售行為的，也僅成立一罪，不實行數罪併罰。這種情形，理論上一般稱為選擇的一罪。其實，相當於把窩藏、轉移、收購、銷售贓物的行為，視同同種數罪，只不過罪名不同而已。對於選擇的一罪，通常按照行為特點確定罪名，如果行為人僅有銷售贓物的行為的，認定為「銷售贓物罪」。如果既有窩藏又有銷售贓物行為的，定「窩贓、銷贓罪」。依此類推。刑法中規定的選擇的一罪還有拐賣婦女、兒童罪。如果行為人僅拐賣婦女的，定拐賣婦女罪，僅拐賣兒童的，定拐賣兒童罪，既拐賣婦女又拐賣兒童的，定拐賣婦女兒童罪，不實行數罪併罰。其他選擇一罪的情況還有：走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪，製造、運輸、販賣槍枝、彈藥、危險物質的犯罪，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的犯罪等。
注意：規定在同一條文中的未必都是選擇罪名。同一條文中也可能並列規定數個「單一罪名」，各罪名之間是並列關係而非選擇關係。例如《刑法》第247條規定：「司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處……」，該條確立了兩個罪名兩構成要件，其一是刑訊逼供罪；其二是暴力取證罪。如果行為人對不同的人分別實施暴力取證和刑訊逼供行為，應當數罪併罰。類似如《刑法》第246條規定之侮辱罪和誹謗罪。
六、法定或司法解釋應當數罪併罰的情況
1．組織他人偷越國(邊)境，運送他人偷越國(邊)境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強姦、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰(《刑法》第318條第2款)。
7—5(2003/二/36)下列哪些犯罪行為，應按數罪併罰的原則處理？
A．拐賣婦女又姦淫被拐賣婦女
B．司法工作人員枉法裁判又構成受賄罪
C．參加黑社會性質組織又殺人
D．組織他人偷越國邊境又強姦被組織人
——答案：CD
2．以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪，依照數罪併罰的規定處罰(《刑法》第157條第2款)。對此一般認為是牽連犯，但數罪併罰。
3．犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構成其他犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰(《刑法》第198條第2款)。
4．納稅人繳納稅款後，採取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰，並且要數罪併罰(《刑法》第204條第2款)，解釋為想像競合犯。
5．犯組織、領導、參加恐怖組織罪，並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰(《刑法》第120條第2款)。
6．收買被拐賣的婦女、兒童，又強姦被收買的婦女的，數罪併罰；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪併罰(《刑法》第241條第4款)。
注意，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，以拐賣婦女、兒童罪一罪處罰(《刑法》第241條第5款)。
7．組織、領導、參加黑社會性質的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員，又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰(《刑法》第294條第3款)。
8．挪用公款後又使用挪用的公款犯罪的，數罪併罰。(《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條解釋為牽連犯數罪併罰特例)
七、罪數小結
(一)標準一罪及其處罰
1．一行為、一結果、一法益、一犯意、一構成要件、一罪、一法律效果，這是常見情形，也是法律確定一罪最為普通的情況。
2．一罪一罰、數罪併罰，是最通常的做法。
掌握的要領：無需特別掌握。
(二)特殊情形1．酌情不數罪併罰的情形：想像競合犯、牽連犯等。
掌握要領：記住常見類型
2．因法律結構的緣故而生的特殊情形。
(1)法條內容重複交叉產生的觸犯數法條的情形(法條競合犯)。
(2)數行為或數結果被規定為一罪或適用一個法律效果的情形(法定一罪)。
(3)數關聯行為被規定於一條文視同一罪的情形(選擇一罪)。
掌握要領：熟悉法條的規定，記住特殊情形。
3．因司法習慣而產生的情形。
對同種數罪在一併審理時不數罪併罰。
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（編輯：黃月）