本文轉自：民事法律參考
來源：《法律適用》2020年第15期
原標題：《民法典》實施的若干理論與實踐問題
節選自該文章第五部分
《民法典》即將於2021年1月1日施行。根據《民法典》第1260條的規定，《民法典》施行後，現行《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》將同時廢止。正如全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨在「關於《中華人民共和國民法典 (草案)》的說明」中所言：「編纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律彙編，而是對現行的民事法律規範進行編訂纂修，對已經不適應現實情況的規定進行修改完善，對經濟社會生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定」，因此上述九部法律在《民法典》施行後廢止，並非是因為立法機關制定了全新的法律，而是因為立法機關在對這九部法律進行修改完善後將其編纂進了《民法典》。這就在一定程度上保持了法律的穩定性和延續性，從而避免了因《民法典》的實施而給司法實踐帶來過大的衝擊和不適。例如，由於《民法典》的編纂僅僅是對上述九部法律進行了適當修改，因此最高人民法院原來根據上述九部法律制定的司法解釋在《民法典》施行後並非當然失效，只要是不與《民法典》相衝突的規定，就仍然可以繼續適用。也正因為如此，不僅最高人民法院自己啟動了司法解釋和規範性文件的清理工作，也要求各高級人民法院抓緊時間清理各種指導意見、會議紀要等規範性文件，目的在於廢除與《民法典》不一致的規定，保留仍然可以適用的規定。當然，儘管《民法典》的施行不會給司法實踐帶來太大的震動，但《民法典》畢竟對原有的法律作出了不少修改，並增設了一些新的規定，因此新舊法的銜接及其適用問題仍然值得重視，其中主要涉及的是《民法典》的溯及力問題。
根據《立法法》第93條的規定，法律原則上沒有溯及既往的效力，但「為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外」，這在理論上被稱為「有利溯及」。此種所謂「有利溯及」在刑法的適用上表現為「從舊兼從輕」，但民法的適用上，則沒有一個統一的規則，需要根據具體情況進行分析，看適用《民法典》更有利於當事人合法權益的保護還是適用當時的法律更有利於當事人權益的保護。當然，最高人民法院對於一些常見的問題也制定了相關的司法解釋或者司法政策文件。例如，《合同法》通過並實施後，最高人民法院發布的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》在堅持「法不溯及既往」原則的同時，明確規定「人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法」(第3條)。之所以如此規定，就是考慮到認定合同有效更有利於保護當事人的合法權益，因為當事人訂立合同的目的，自然是希望合同效力能夠得到法律的承認從而得到履行。也正因為如此，《全國民商事審判工作會議紀要》亦明確指出：「民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定」。此外，《民法總則》通過並實施後，最高人民法院專門就《民法總則》規定的訴訟時效的有溯及力問題出臺了司法解釋，以統一司法實踐的裁判標準。上述司法解釋和司法政策文件雖然並非是針對《民法典》的實施所作的規定，但亦可以作為判斷「有利溯及」的重要依據。
值得注意的是，除了「有利溯及」這種例外，民法還可能因民事審判本身的特殊性而被賦予溯及力。如前所述，民事審判不同於刑事審判和行政審判之處在於，在制定法存在漏洞的情況下，人民法院要通過一定的法律解釋方法(如類推適用)來填補制定法的漏洞，並據此對待審案件作出判決。既然如此，在新舊法律交替時期，如果新法對某一問題已經作出明確規定，而舊法對此沒有規定，則人民法院自應將新法的規定用於填補舊法的漏洞，並據此作出判決。從這一意義上說，人民法院適用的雖然是舊法，新法只不過被作為填補舊法的漏洞而被適用，但是如此一來，也就擴大了新法的適用範圍，實際上賦予了新法一定的溯及力。關於新法此種溯及力，在《民法總則》制定過程中，專家意見稿曾專設一條予以明確規定，但因分歧較大沒有最終規定到《民法總則》。不過，《全國民商事審判工作會議紀要》明確指出：「雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對於虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛後，基於『法官不得拒絕裁判』規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。」這一規定雖然旨在解決《民法總則》的時間效力，但亦可類推適用於處理《民法典》的溯及力問題。
總之，雖然根據《立法法》的規定，《民法典》原則上僅能適用於該法施行後發生的法律事實，《民法典》施行前發生的法律事實，原則上只能適用當時的法律，但依據《立法法》的規定和民事審判本身的規律，在例外情況下還是要承認《民法典》的溯及力。此外，一些人可能錯誤地認為，在《民法典》在施行前，該法對當前的民商事審判不發生任何影響。在筆者看來，即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些規定對當前的民商事審判也具有重要的指導意義，這是因為在《民法典》施行前，雖然人民法院不能依據《民法典》作出裁判，而只能依據現行的法律進行裁判，但如果現行法律沒有規定或者規定得不清楚，而《民法典》有規定或者規定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的規定作為說理的依據，也是前述法律解釋方法的必然要求。就此而言，《民法典》一經通過，《民法典》時代就已經到來，我們必須做好充分的準備，為《民法典》的正確實施貢獻自己的力量。
這裡筆者還想順便談一下司法解釋的溯及力問題。如前所述，司法解釋是最高司法機關針對法律在實踐中的具體適用而對法律作出的理解，因而與立法不同，其目的並非創設規則，而是運用法律解釋方法解決法律的實施問題。就此而言，大多數司法解釋雖然制定於被解釋的法律施行之後，但卻應溯及到被解釋的法律實施之日發生效力：在司法解釋採用「解釋」的形式對某一法律的具體應用作出規定時，司法解釋應溯及到該法律施行之日;在司法解釋採用「規定」「批覆」的形式對某類案件的法律適用問題作出規定時，如果被解釋的法律有多部，則應根據司法解釋的條文所規範的對象判斷被解釋法律，進而根據被解釋的法律的施行日期來判斷該條的時間效力。也正因為如此，通常情況下，最高人民法院的司法解釋大多會在條文的最後明確規定司法解釋生效後，尚未終審的一、二審案件應適用該解釋，但依照審判監督程序再審的案件，不應適用該解釋。尚未終審的一、二審案件之所以要適用該司法解釋，是因為案件所涉法律事實雖然發生在司法解釋生效前，但卻發生在被解釋的法律施行後，自應適用該被解釋的法律，在最高人民法院已對法律的適用作出明確規定的情況下，各級人民法院應根據最高人民法院對法律的理解來適用法律，而不能再依據自己對法律的理解來適用法律。依照審判監督程序再審的案件不適用該司法解釋，是因為司法解釋生效前，審理該案的人民法院已經根據自己對法律的理解對案件作出終審判決，如果再因為司法解釋的發布否定已經生效的判決，則不僅會影響到司法的權威性，從而引發大規模的再審申請，更為重要的是，這種以現在的理解否定過去的理解的做法既不符合司法的規律，也不符合認識的規律。
值得注意的還有，最高人民法院發布的個別司法解釋在對法律的適用問題作出理解時，為了統一裁判尺度，對法律所規定的一些不確定的概念進行了具體化處理，甚至創設了法律沒有規定的具體期限。例如《物權法》《公司法》均沒有規定按份共有人或者股東行使優先購買權的具體期限，但為了平衡優先購買權人和受讓人之間的利益，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國物權法>若干問題的規定(一)》和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》都明確規定了優先購買權的行使期限。儘管從法理上看，優先購買權的行使必然要受到合理期限的限制，因此上述司法解釋也僅僅是運用了制定法漏洞填補的方法來解釋已有的法律，但如果司法解釋一經公布即發生效力，則可能給當事人帶來不可預見的風險。為了解決這個問題，有些司法解釋規定了特定的生效日期，以留出合理的時間讓人民群眾熟悉司法解釋的相關規定，從而避免自身權益受到損害。需要指出的是，即使司法解釋規定了特定的生效日期，在司法解釋生效後，尚未終審的一、二審案件亦應適用司法解釋的規定，而不論案件涉及到的法律事實究竟發生在司法解釋生效之前，還是司法解釋生效之後。