2006-10-13 16:13:07 | 來源：中國法院網 | 作者：曹建強
［內容提要］本文從刑事司法實踐中存在的一些問題出發，對我國現行刑事證據制度中在證據的概念、主要證據移送制度、證人出庭作證、認證規則、證明標準等方面存在的不足進行了分析闡述，並對如何予以完善提出了自己的見解。
［關鍵詞］刑事訴訟 證據制度 證據問題 不足與完善
證據問題，是刑事訴訟中的一個中心問題，整個刑事訴訟過程都是圍繞如何收集、審查判斷和運用證據問題而展開的。刑事訴訟是以適用刑事實體法處理案件為指向的，而刑事實體法的適用直接取決於刑事訴訟過程中根據定案的證據所確認的案件事實，證據決定著刑事訴訟的最終結局，因而刑事證據制度是刑事訴訟制度的靈魂，它制約著刑事訴訟制度的發展與完善，決定著公正與效率這一刑事司法目標的實現程度。我國修訂後的《刑事訴訟法》對程序設置作了較大幅度的改革，刑事訴訟模式由「糾問式」向「控辯式」方向轉化，但刑事證據制度卻基本沿襲了原有的規定，「證據」章僅8條，只對證據的概念和種類、證據的收集和審查判斷及證人資格等作了原則性的規定，對舉證、質證、認證等證據運用過程中涉及的具體規則未予確定，造成新的庭審方式在運作中困難重重，未能較好地體現《刑事訴訟法》修訂時預期的效果。本文擬就我國現行刑事證據制度在刑事司法實踐中體現出來的不足及其完善作些初淺的探討。
一、我國現行刑事證據制度存在的不足。
（一）證據概念未作嚴格界定，形成認識誤區。
《辭海》對證據一詞的解釋為「法律用語，據以認定案情的材料」，故證據首先是一個法律術語，是一個嚴格的、中性意義的、具有特定含義的概念。而我國《刑事訴訟法》第四十二條規定「證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：㈠物證、書證；㈡證人證言；㈢被害人陳述；㈣犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；㈤鑑定結論；㈥勘驗、檢查筆錄；㈦視聽資料。以上證據必須查證屬實，才能作為定案的根據。」一般理解，第一款就是我國對刑事證據的定義，即證據是證明案件真實情況的事實，這樣，不真實或不屬實的東西在邏輯上均被排斥在證據的範疇之外。第二款、第三款中的「證據」的含義應與第一款中證據的含義相同，但第一款定義的證據既然都是真實的，又何需「查證屬實」呢？很顯然，這一條文中的「證據」含義存在矛盾，唯一合理的解釋是條文中「證據」一詞的具體含義是不同的。為支持這一觀點，有人還提出我國證據的概念並不是一個靜止不變的概念，如可將犯罪行為所產生的、能夠證明犯罪事實的各種物品、物質痕跡等視為第一款意義上的證據；可將用以進行邏輯推理、在主觀理性思維過程中所運用的證據視為第二款意義上的證據；可將法官裁判的根據，即可作為定案根據的證據視為第三款意義上的證據。顯然，我國《刑事訴訟法》對證據概念未作嚴格界定，這與證據作為一個嚴肅的法律術語不相符。
刑事訴訟的實踐告訴我們，不僅控辯雙方提供的證據中有真有假；法官經審查判斷後用作定案根據的證據亦會有假，如錯案中被法官採信的證據中有後來被確認為假的；法官不予採信的證據中亦有後來被確認為真的，故證據有真有假，甚至同一證據中有真有假，是一個不爭的事實。如合同詐騙案中的某一份合同，若被控方提出，就必須對其進行審查判斷，合同中的字、詞及其含義表達了一定的意思，當這種意思符合客觀發生過的案件實際情況，我們就可判斷它具備了證據的客觀性；當事人根據合同表達的意思為一定行為，如送貨、付款等，就可判斷它與被騙結果這一待證事實間有客觀的聯繫，具備了證據的關聯性；合同形式表現為書證，若系依法收集，就具備了證據的合法性；三者均具備時，就可判定合同可以作為定案的根據；若經查證，該合同確係被告方與被騙方所籤訂，且已部分履行，但與被騙結果並無聯繫，即雙方就此合同而為的行為與待證的事實沒有關聯，顯然不能作為定案的根據，那麼，能說這份合同不是證據嗎？答案是否定的。刑事司法實踐中所講的證據，是指在刑事訴訟過程中被提出，用以證明或否認一定的與案件有關的事實，且以法定形式表現的「東西」，而不論其是真是假、是否被法庭採信。而經常講到的證據必須具備客觀性、關聯性、合法性，實際是指作為定案根據的證據應當具備客觀性、關聯性、合法性。證據本身並不一定具備這三種屬性，亦正是由於此，才需通過質證、認證等程序查證，只有被確認同時具備「三性」的證據才能作為定案的根據。定案的根據都是證據，但證據並不都能成為定案的根據。
（二）主要證據移送制度制約了庭審方式改革的進行。
《刑事訴訟法》第一百五十條規定：「人民法院對提出公訴的案件進行審查後，對於起訴書有明確的指控犯罪事實並且附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或者照片的，應當決定開庭審判。」這一規定將原來公訴案件的庭前實體審查程序修改為以程序性審查為主，但同時規定要附有主要證據複印件或者照片，筆者將其理解為主要證據移送制度。
修訂後的《刑事訴訟法》在對庭前審查程序作修改的同時，取消了法院的退回補充偵查權，使得檢察機關、檢察人員辦理案件的風險增加，尤其是承辦案件的檢察人員，由於內部考核、晉升等方面的影響，尤為關心案件的審判結果，為此，總是想法在庭前與法官進行溝通，而最好、最直接的辦法是聽取法官對其提供的證據的看法；《六部委規定》第36條賦予檢察院對應當移送的主要證據的確定權，而「主要證據」這一概念的彈性相當大，以致事實上主要證據與全部證據並沒有本質區別；移送主要證據的複印件大大提高了訴訟成本，複印件在案件審結後均成為廢紙，其帶來的經濟壓力使檢察機關難以承受，事實上亦是一種浪費；部分法官難以割捨原先的實體審查傾向，出於我國刑事訴訟懲罰犯罪、保護人民的價值取向，追求實體真實的願望強烈；部分法官由於自身的素質不適應當前的庭審方式改革，為駕馭好庭審，提高庭審的「效率」，總想在庭審前對案件情況做到心中有底；實踐表明，以上各種因素的存在，使得主要證據移送制度在很多地方演化為全卷移送、庭審進行實體審查、庭前要求補證等原刑事訴訟法規定的審查方式，法官庭前產生預斷不可避免。
同時，嚴格執行主要證據移送制度的地方，由於何為「主要證據」由檢察機關依法確定，在實際操作中，其進行挑選無可厚非，公訴方只選用那些對指控有利的作為主要證據移送，移送的具體數量，法院難以進行審查，而對一些可能有利於被告方的證據或包含有可能使被告方獲得有利證據的線索的證據不予移送，使法官審查「主要證據」後，產生的預斷較全卷移送偏差更大；辯方亦無法在法院閱卷時接觸到完整的證據材料，無法有針對性地在庭審中與控方進行抗辯；雙方還可能在庭審中拋出重要證據，以使對方措手不及，法官也措手不及，無法預料，庭審的盲目性相當大，雙方申請休庭或延期審理的情形增多，影響了庭審的連續性，以及法官對證據的判斷能力。
綜上，這一制度使庭審功能嚴重弱化，制約了庭審改革的進行。
（三）直接言詞原則未能有效貫徹，使舉證流於形式、質證難以展開。
《刑事訴訟法》第四十七條規定：證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實後，才能作為定案的根據；第一百五十七條規定：對未到庭的證人的證言筆錄……，應噹噹庭宣讀。《法院解釋》第一百四十一條規定：證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許，證人可以不出庭作證：㈠未成年人；㈡庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；㈢其證言對案件的審判不起直接決定作用的；㈣有其他原因的。就證人證言而言，以上規定所要求的就是直接言詞原則，這一原則是現代各國刑事訴訟中普遍確認的一項重要原則。直接言詞原則要求證人在沒有例外情況的前提下，必須在法庭上，直接面對控辯雙方及法官，並由控辯雙方進行交叉質詢，法官在親自聽證、聽取雙方的質證意見後，才能認證。證人證言的書面審理只是一種在特殊情況下的補充。然而，在我國的刑事司法實踐中，由於沒有配套的證人出庭作證制度，《刑事訴訟法》第一百五十七條及《法院解釋》的相關規定，同時又衝擊了直接言詞原則的貫徹，證人出庭作證率極低，絕大部分證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證，而公眾和法律對此現象見怪不怪。絕大多數證人不出庭作證，使得書面證詞被不加限制地使用情況相當嚴重。
實踐表明，書面證詞的可靠性受到多種因素的影響。如書面證詞產生時缺乏在法庭上必須進行保證、申明法律責任、直接面對控辯雙方及法官、旁聽人員等場景，可能影響其嚴肅性；書面證詞有可能是在進行了誘導、施壓、行賄後，甚至強迫等情況下獲得；書面證據有可能系偽造；書面證詞中證人的籤名認可由於多種原因，可能並不反映其本意；書面證詞的內容即使大致是準確的，某些細節、情節仍可能與事實不符。在庭審中，由於證人不出庭，所謂的舉證，就是宣讀書面證詞，流於形式，另一方無法進行可能的反對詢問，交叉詢問更是無從談起，法官也無法直接審查證言，無法通過「察言觀色」等直接觀察去感知證言的可靠性，對書面證言提出的疑義、反對，無人回答，質證難以展開。當辯控雙方提供的證人證言有原則分歧，又無其他證據佐證時，對證人證言的採信進入了兩難境地，實際操作中，很大程度上不得不由法官在自由裁量的權限內取捨。證人出庭作證，是庭審方式改革的關鍵，這一問題不解決，庭審方式的改革難以取得實質性的進展，直接言詞原則得不到有效貫徹，法庭無法通過質證最大限度地排除證人證言的不可靠性，由此而造成的認定事實錯誤、裁判錯誤難以得到有效的遏制。
（四）認證制度有待完善。
雖然《刑事訴訟法》及相關司法解釋對認證制度未作規定，但其實際已為《人民法院五年改革綱要》及刑事司法實踐所確認。對何為「認證」，目前我國尚無統一的認識，但不外乎以下幾種觀點：1、認證就是經質證後，對證據的可採性進行確認。簡單地說認證就是確認證據能力(即證據資格)，但並不 確定其證明力。2、認證是經質證後，對證據的客觀性、關聯性、合法性予以確認，並直接確定證據的證明力，即是否可作為定案的根據。三、認證是庭審採證和合議認證的有機結合，即經質證，確定了證據的可採性，再對納入可採範圍的證據進行審查分析，確認可作為定案根據的證據， 也可以作這樣理解，認證就是先確認證據的可採性，即證據資格、證據能力，再確認證據的證明力。雖然各地在操作上都是從證據的「三性」著手，但由於認識不同，又無明確規定，操作方式各異，使認證陷於混亂。
筆者認為，現行的庭審方式，庭前只作程序性審查，無法阻止部分不具有證據資格的材料進入庭審，法庭調查的目的最終體現為確認證據的證明力，故認證包括確認證據的可採性，亦包括確認證據的證明力兩個方面，與觀點三一致。凡是客觀存在的，法官認為對爭議事實有證明作用的，並不為法律、司法解釋等合理排除的證據，均具有可採性。可採性的確認主要受證據排除規則的影響，如非法證據排除規則、傳聞證據嚴格使用規則等，一般應當在庭審中作出。對待證事實的真偽、存在與否等具有實質性證明作用的證據，就是具備了「三性」的證據，應確認其有證明力；證明力主要由法官依其審查分析，形成內心確信後做出判斷，應當遵循最佳證據規則，補強證據規則等；證據的證明力，一般應當在庭審後的判決中確認，除非案情簡單、證據較少、進行當庭宣判的，可以在判詞中確認。認證是證據適用的重要環節，但其具體內容為何、認證的具體標準、認證的操作規程，應當在庭上還是庭後作出，至今沒有規定，各地法院各弄一套，甚至各個法官憑自己的理解各弄一套，造成控辯雙方無所適從，操作的不規範，影響了法庭的威嚴性，使公眾對刑事司法的公正性產生懷疑。
（五）證明標準與理性思維認識有距離。
我國的刑事訴訟理論及《刑事訴訟法》的規定，普遍認為我國刑事訴訟的證明標準是「案件事實清楚，證據確實、充分」，一般理解為「客觀真實」。這一標準亦是「以事實為根據，以法律為準繩」原則的要求。但對何為「清楚、確實、充分」，認識不同，做法亦不一致，公安機關移送起訴的案件會被退回、作出不起訴處理，檢察機關提起公訴的案件會被法院確認事實不清、證據不足，就是最具體的反映。在我國，判斷待證事實，案件事實是否已經證明 ，都不是以法官的「自由心證」作為標準，而只能以客觀存在的不以人的主觀意志為轉移的客觀證據作為根據、標準。但是，案件事實均是發生在過去的事件，司法工作人員都必須通過現有的證據去認識案件事實，這種認識過程是一種逆向思維過程，即從現在去認識過去、從結果去認識原因，由於案件中各種證據的情況錯綜複雜，對證據的收集、審查判斷、運用又必然受時間、空間及司法工作人員個人認識、思維能力等條件的限制，且任何證據若要證明與案件有關的事實，就必然會不同程度地包含有人的主觀因素，因此，對發生在過去的案件事實通過證據去認識不可避免地會帶有一定的局限性和模糊性，不可能是「絕對真理」，而只能是「相對真理」，這並不是不可知論的觀點，也正由於此，司法工作人員依證據處理案件時經常會發生錯誤、偏差。
「客觀真實」是刑事司法的追求目標，實踐表明，這一證明標準與人的理性思維認識存在一定的距離，我們不能對其作機械地理解。
二、對完善我國刑事證據制度的幾點看法。
(一)修正證據概念，走出對其的認識誤區。
「證明案件真實情況的一切事實，都是證據」。這一定義帶有濃重的理想主義色彩，為使《刑事訴訟法》中的「證據」含義一致，體現證據作為一法律術語應有的嚴肅性，同時還證據是證明與案件有關的事實存在與否的根據、證據亦有真有假的本來面目，應對其作修正，可定義為：證據是證明案件事實的根據。唯有此，才能正確理解證據的客觀性、關聯性、合法性均是有待於判斷的對象，是證據能否作為定案的根據的標準，走出對證據概念、內涵的認識誤區，在刑事訴訟過程中，正確、有效地收集、審查判斷和運用證據。
（二）條件具備後，改主要證據移送制度為起訴狀一本主義。
主要證據移送制度出臺時，我國尚未確立完善的證據規則，徹底的庭前程序性審查必然造成審查起訴和庭審間的脫節；國民、檢察官、法官的素質與「控辯式」庭審方式的要求存在相當的距離；我國的刑事司法現狀亦難以承受從「糾問式」到「控辯式」的急劇轉變；故這一介於實體審查和程序審查之間的方式，作為一種過渡性措施，兼顧了各方面的因素，有其相對合理的一面，一定程度上提高了轉型期的庭審效率，節約了有限的司法資源。但同時，它所帶來的弊端是顯而易見的，故當條件具備，如庭前證據展示制度確立後，應予儘快取消，而代之以較徹底的程序性審查方式??起訴狀一本主義，排除法官預斷，以利司法公正。
（三）完善證據的具體運用制度。
1、及時建立庭前證據展示制度。
證據展示制度是指控辯雙方凡準備在法庭上運用的證據，均應在開庭前展示給對方，使其能在審判前對證據作相應的調查和認真的研究，在庭審中可有針對性地提出問題、進行質證，有效地進行對抗，以使法庭能最大限度地求得案件真實的制度。由於未建立庭前展示制度，為使審查起訴和庭審能夠銜接，我國折衷地採取了主要證據移送制度，使辯方在庭前能從法院接觸一些「主要證據」，以體現庭審中的對抗性，但如筆者在前文中述及，主要證據移送制度只是一種過渡性措施，而且並不能保證刑事訴訟的公正與效率，且必將被取消，建立證據展示制度是克服其弊端的最有效、最可行的方法。
證據展示的具體操作可作如下設計：對案情複雜、證據較多的案件，在法官的組織下，於庭審前控辯雙方將準備在庭審中出示、並列於證據目錄上的證據向對方展示，但法官應避免接觸證據本身，產生預斷；對案情簡單、證據少的案件，除非控辯雙方提出，法官可不組織展示。
另外，證據展示制度應對展示證據作出某些特別的規定，如對涉及國家秘密的證據可免予展示等，對未履行展示義務的一方應作相應的制裁。
2、明確非法證據排除規則。
《刑事訴訟法》第四十三條及《法院解釋》第六十一條的規定只明確非法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案的根據。對何為「非法證據」沒有明確規定，一般理解，非法證據是指不具有合法性的證據。司法實踐中，絕大部分非法證據表現為非法收集的證據，如收集主體、程序不合法、種類不合法。將非法證據作為定案的根據，明顯違反憲法，侵犯公民或單位的權利，是片面追求實體真實、漠視程序公正的具體表現，不符合建設法治國家的內在要求，易造成冤假錯案，刑訊逼供等嚴重違法犯罪行為得不到根絕，其危害性相當大。雖然，在刑事司法實踐中，確實有一些非法收集的證據能對案件事實起到證明作用，但並不能因此而確認其可作為定案的根據。筆者作為一名基層的審判人員，無意去探討非法證據的證據資格問題和非法證據排除規則的具體內容，各種各樣的觀點都已被人提出過，考慮到我國目前的經濟、政治、文化的發展已達到一定的程度，憲法亦已確立建設社會主義法治國家的目標，講了多年的非法證據排除規則予以明確的條件已經成熟。
3、強化證人出庭作證制度。
證人不出庭作證，使證人證言的舉證流於形式、質證無法展開，其可靠性無法得到有效保障，亦使庭審方式的改革沒有實質性進展。但我們也看到證人不出庭有其客觀原因，雖然法律規定證人有作證的義務，但向誰作證並不明確，向警察、檢察官作證，可以視為已盡了義務，法律並沒有規定證人必須向法庭作證，依邏輯，他完全可以不出庭；《法院解釋》第一百四十一條的規定本身就有越權之嫌。權利和義務對等，是最基本的，而我國的《刑事訴訟法》在規定證人有作證義務的同時，卻並未對其應享有的權利及不履行義務應承擔的法律責任作對等的規定，具體表現為證人缺乏保護，包括人身和財產兩個方面，拒證又難以進行制裁。強化證人出庭作證制度，必須從法律的角度加以保障，可以考慮以法律的形式規定證人非有特殊情況必須到庭作證，否則可對其採取強制到庭作證、罰款、拘留，甚至追究其刑事責任等措施。同時，完善對證人因出庭而遭受的財產、經濟等損失的補償制度，尤其要重視對證人因將要出庭作證或出庭作證後而可能面臨的人身危險的預防，建立相應的保護制度。
強化這一制度，還很有必要從公職人員，尤其是警察出庭作證做起，因為，警察對案件中的一些實體和程序問題，如被告人的投案情況、物證的收集過程、口供的取得過程等所起的證人作用是無法替代的，如法庭需要，警察必須到庭作證。
4、被告人庭前供述的運用，必須輔以補強證據。
當被告人在庭審中全部或部分否認被指控的事實，控方又無其他足夠、充分的證據來證明指控的事實時，被告人在庭前承認犯罪事實的供述，就會被控方提出作為證據使用，此時，筆者認為，控方必須提供相應的補強證據，以證明庭前供述的可信性，否則，庭前供述法庭不予採信；即使控方提出了相應的補強證據，法官亦不能過高看待庭前供述的價值，而應認真聽取辯方的質證意見，結合補強證據，才能確認庭前供述是否可以作為定案的根據。如在受賄案件中，被告人在庭前供述中承認了收受某人財物的事實，且能與行賄人的證言相符，庭審中，被告人辯稱庭前供述是受了偵查人員的誘供、甚至系被逼供後所作，若無其他證據，則形成證據的一對一，這樣的情況下，控方若不能提供該庭前供述相關的補強證據，則應明確，庭前供述不得作為定案的依據；反之，若控方能提出補強證據，如被告人作該庭前供述時的全程錄像，且證實並無誘供、逼供情形的存在，則補強證據亦對案件事實產生證明力，庭前供述結合補強證據，可作為定案的依據。需附帶提出的，這裡的錄像資料並非是視聽資料。
（四）對證明標準的再認識。
筆者無意提出一個新的證明標準，但理性思維告訴我們，「客觀真實」只能作為一個認定案件事實所追求的終極標準，而不能作為認定案件事實的具體標準。在刑事司法實踐中，當證據已查證屬實且與待證事實具有關聯性，待證事實均有相應證據證實，證據自身、證據之間、證據與待證事實之間的矛盾已得到合理排除；根據這些證據，運用邏輯思維得出的結論是確定的、具有排他性的，就可以確認案件事實清楚，證據確實、充分。
參考文章、書目
1、《<刑事訴訟法>實施問題研究》，陳光中主編，中國法律出版社，2000年5月；
2、《貫徹刑法刑事訴訟法難點研究》，人民法院出版社，1997年11月；
3、《讓證據走下人造的神壇》，何家弘，載《法學研究》1999年第5期；
4、《我國刑事作證制度之三大怪現狀評析》，龍宗智，載《人民法院報》2001年6月1日。
（作者單位：浙江省嘉善縣人民法院）