2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》進一步完善了涉恐犯罪的犯罪類型及法定刑幅度,對我國嚴懲恐怖主義犯罪提供了明確的法律依據。我國刑法中的涉恐犯罪規定,既有行為犯,也有抽象危險犯。準確適用刑法,穩、準、狠地打擊恐怖主義犯罪,必須正確的認識和把握涉恐犯罪的犯罪既遂形態。
一、涉恐犯罪的內涵界定與特徵概括
(一)恐怖主義犯罪與關聯概念的釐清
「恐怖主義」、「恐怖主義犯罪」,曾經離我們如此遙遠的「概念」,通過一次又一次的暴恐襲擊事件滲透進了普通中國百姓的生活。「烏魯木齊七五暴恐襲擊事件」、「北京金水橋暴恐襲擊事件」、「昆明火車站暴恐襲擊案」……樁樁件件,表明我國也進入恐怖主義活動的高發期。由此,打擊和預防恐怖主義犯罪已成為我國國家戰略的重要組成部分。認清恐怖主義犯罪的實質,依法反恐,運用法律武器打擊和預防恐怖主義犯罪,也成為國際社會反恐的普遍共識。但是目前,不同國家基於本國的國情和國家利益,在定義「恐怖主義犯罪」概念時仍莫衷一是。因此,正確認識和理解涉恐犯罪的犯罪既遂形態,首先要釐清恐怖主義犯罪相關聯概念的關係。
1、「恐怖主義犯罪」與「恐怖襲擊」
「恐怖襲擊」為一般的民間通用語,它既不屬於犯罪學上的範疇,也不屬於刑法學上的範疇。是對一種行為的直接描述,不帶有對行為的評價內涵。而「犯罪」本身就是對一種行為的法律評價,恐怖主義犯罪種類在刑法學上都有相應的概念規定,尤其是成文法國家採用「罪刑法定」原則,嚴格遵守「法無明文規定者不為罪,法無明文規定者不處罰」。因此,對於某種行為是否為恐怖主義犯罪,需要有非常明確的犯罪構成要件,要經過具體的刑事訴訟程序才能作出最終判定。
「恐怖襲擊」則可以分為兩種:一種是實際意義上的恐怖襲擊,其核心是具有政治主張的恐怖襲擊,另一種是非實際意義上的恐怖襲擊,表現為以恐怖的犯罪手段而觸犯法律的行為,即對社會公眾實施襲擊時不附帶任何政治主張。通常來看,「恐怖襲擊」提法及範圍,比「恐怖主義犯罪」更加寬泛。根據近來各國在涉恐事件發生的表態上來看,一般情況下,當案件性質初步確定為是針對一國政府或社會公眾,且是為了製造社會恐慌而實施的危害公共安全或侵犯人身權利等的暴力行為,首先表達用語採用「恐怖襲擊」的居多,畢竟,是否構成犯罪,尤其是否為「恐怖主義犯罪」,尚需經過刑事訴訟程序,經過刑事審判來作出。
2、「恐怖主義犯罪」與「恐怖犯罪」
1937年日內瓦會議籤定的《防止和懲治恐怖主義公約》中指出:「恐怖犯罪一詞是指直接反對一個國家, 而目的和性質是在個別人士、個別集團或公民中製造恐怖的犯罪行為。」《俄羅斯聯邦刑法典》規定:恐怖主義犯罪是「指實施爆炸、縱火或者其他具有造成他人傷亡、巨額財產損失危險或造成其他社會危害後果;危害公共安全,侵犯他人或影響政權機關通過決定以及為達到此目的以實施上述行為相威脅的行為。」《美國法典》中,則將恐怖主義犯罪的內涵明確為:主觀上有預謀、具有特定的政治目的、目標是非軍事目標,且是一種暴力活動、對社會影響深遠。
從上述聯合國公約或不同國家法律法規中使用的概念可以看出,「恐怖犯罪」的說辭,是對單純引起社會心理震蕩的犯罪形態的描述,嚴格說來,「恐怖犯罪」它既不是一個具體罪名,也不是一類犯罪,而是從犯罪學的角度按照受害人的心理所劃分的一種犯罪現象。「主義」通常具有政治屬性的意義,「恐怖主義犯罪」更加強調行為的社會危害性。「恐怖犯罪」有的可能具有特定的目的,但常常不是出於政治目的,也不一定是目的犯。「恐怖主義犯罪」卻往往具有特定的犯罪目的,尤其是有組織的恐怖主義犯罪,通常具有針對政黨、針對政府、針對社會的特定目的。因此,「恐怖犯罪」的內涵具有不確定性,這種提法較為模糊,不提倡使用。
3、「恐怖主義犯罪」與「暴力犯罪」
隨著暴力恐怖事件的頻發,「恐怖主義犯罪」概念在我國越來越多地被人們熟悉和接受,在公安機關行文中使用「暴力恐怖」(恐怖暴力)犯罪一詞的頻率也越來越高。在我國,對綁架、殺人、爆炸等一些暴力型犯罪,常常統稱為暴力犯罪或嚴重暴力犯罪,司法實踐中,約定俗成把故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪、放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪、搶劫罪、強姦罪、綁架罪等犯罪,統稱為「暴力犯罪」。
可以明確的是,「恐怖主義犯罪」字面上的含義應指為實現一定的思想信念,為了製造社會恐慌而實施的犯罪行為。也就是說,「恐怖主義犯罪」是以具有恐怖主義意識為前提,而暴力罪並不強調恐怖主義的意識,僅僅是對暴力行為的概括,應主要指向普通刑事犯罪。
(二)恐怖主義犯罪概念定位
國際恐怖主義的現象特徵及其當代相關學術研究的成果,揭示出恐怖主義犯罪概念界定的關鍵,不是恐怖主義勢力的政治性暴力或其政治性的目的訴求,而在於恐怖主義犯罪行為本身所指向的目標及其嚴重的社會危害性。儘管世界各國對恐怖主義犯罪的概念規定時,都會根據本國的特殊國情及政治需要、民族文化的傳統甚至立法技巧,在具體表達時會有不同的側重,但是,概念本身的核心要素,都會集中在恐怖主義犯罪一定是將平民即普通社會公眾作為主要襲擊目標這一特徵上。而其最終結果只有一個,即恐怖主義犯罪,一定是立足於全社會甚至全世界的對立面。這也應當是判定是否為恐怖主義的核心標準。
筆者認為,給恐怖主義犯罪作出一個明確的概念,要基於這樣幾個方面的基本認識。
1、恐怖主義犯罪概念本身具有強烈的價值判斷內容。儘管自「恐怖主義」一詞誕生之日起,恐怖主義的內涵性質就被賦予「貶義」的性質或成份,國際社會普遍將「恐怖主義」的標籤與「政治暴力」相提並論。隨著社會的發展,尤其是科技技術高速發展進入到「大數據」、「網際網路+」時期,人們的觀念有了顛覆,交流溝通的平臺有了突破性發展,種種新型的行為方式或手段紛紛出現,新的危害人類的行為舉措及其嚴重的社會危害性,遠遠超出了人們的想像。這一時期,恐怖主義的定義也出現被無限擴大的趨勢。但是,其本身的基本價值判斷尤其是道德價值判斷的基本底線不會產生實質性變化。雖然在具體事件的判斷中,不乏有國家或地區或組織或個人,基於某種特殊的政治性需要,或者個別的私利性需求,對本應認定為恐怖主義犯罪性質的事件,一意孤行地、甚至偏執地認定為普通刑事案件,但這並不能改變國際社會對恐怖主義具有反人類基本道德、基本價值觀的基本判斷。
2、恐怖主義犯罪的實質社會危害性,是非群眾性的組織所採取的針對普通民眾發起的系統的、大規模的極端暴力。社會公眾(有的稱為平民)是社會各階層中的絕大多數,是社會秩序的基礎和社會存續發展的中堅力量,甚至可以說是起決定性作用的力量。恐怖主義犯罪常常將實施恐怖暴力行為的對象,鎖定在普通社會公眾身上,導致大量的恐怖主義犯罪最大受害者,是純屬偶然的置身於恐怖事件現場的無辜民眾。所以說,恐怖主義犯罪本身的反人民性特徵極其明顯、突出。也正因如此,恐怖主義犯罪不可能有社會民眾支持的基礎,而恐怖主義犯罪分子,說到底,是社會現存秩序的破壞者。
3、恐怖主義犯罪主體常以聚集多人的非法組織面目形式出現。因為恐怖組織的反社會性、反人民性的特點及其恐怖暴力目標直指普通民眾的特性,決定了恐怖組織的非法性,其不可能在國際社會中取得合法的社會身份。隨著社會的發展變化,在世界各地出現了多起「獨狼式」恐怖襲擊,這是恐怖主義犯罪在新的歷史發展階段出現的新情況。但是,恐怖主義的主體體量能量會決定或影響其對社會的暴力性程度。如「9·11」事件,基於「基地」組織的作為比起「獨狼式」恐怖襲擊的暴力性程度激烈許多。
4、恐怖主義犯罪行為的多樣化與暴力程度的劇烈性。恐怖主義犯罪常常表現為在組織成立時和大規模行動前的極端秘密性與行為結果極度擴張性的結合。恐怖主義犯罪的暴力程度具有不加任何限制的特性,恐怖主義犯罪分子正是試圖通過任意的暴力恐怖尋求最大的破壞性和震懾性效應,屠殺無辜,散布恐慌,引發經濟混亂,造成社會動蕩,從而吸引全社會的關注。
基於上述基本認識,可以將恐怖主義犯罪定義為:為了達到一定的、特別是政治或宗教目的,針對一國政府、社會公眾甚至公民個人(不特定的),通過採取暴力、襲擊、威嚇等方式,製造社會恐慌,造成人員傷亡或重大財產損失的行為。
(三)刑法規範意義下的恐怖主義犯罪概念
「9·11」事件之後,美國立即在法律層面進行了積極應對,通過了《愛國者法案》,我國在國際社會也明確表達出堅決打擊和嚴厲懲治恐怖主義犯罪的嚴正立場。在刑事立法方面,先後通過1997年《刑法修正案》、2001年《刑法修正案(三)》、 2011 年《刑法修正案(八)》和2015年《刑法修正案(九)》,全方位、系統地體現了我國懲治恐怖主義犯罪的基本立場、基本理念和基本對策。在相關的刑法條款中,立法機關結合恐怖主義犯罪的行為特徵,規定了具體的法定刑種類和法定刑幅度,為研究涉恐犯罪既遂形態的法律基礎。例如,2001年為了積極回應聯合國第1373號決議,我國在《刑法修正案(三)》中修改了「組織、領導、參加恐怖組織罪」,增設了「資助恐怖活動罪」,明確該罪的犯罪主體包括自然人和單位,擴大了打擊恐怖主義犯罪的範圍,加大了懲治恐怖主義犯罪的力度。隨著近年來國際恐怖勢力不斷向我國滲透,「疆獨」、「藏獨」勢力採取暴力手段製造恐怖主義犯罪的案件屢有發生,為了更有力地打擊恐怖主義犯罪,《刑法修正案(八)》將恐怖活動犯罪列入特殊累犯之中。之後,我國又根據恐怖主義犯罪出現的新情況和新特點,在《刑法修正案(九)》中修改了「組織、領導、參加恐怖組織罪」和「資助恐怖活動罪」,增加了五條新型恐怖主義犯罪情形,同時還修改了第311條「拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪」和第322條「偷越國(邊)境罪」。
為了規制恐怖主義違法行為,《反恐怖主義法》更是將涉恐違法活動進行了高度的細分。如第3條對「恐怖主義」、「恐怖活動」、「恐怖活動組織」、「恐怖活動人員」、「恐怖事件」進行了明確的界定。即「恐怖主義」是指「通過暴力、破壞、恐嚇等手段,製造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產,或者脅迫國家機關、國際組織,以實現其政治、意識形態等目的的主張和行為」。「恐怖活動」,是指「恐怖主義性質的下列行為:(一)組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的;(二)宣揚恐怖主義,煽動實施恐怖活動,或者非法持有宣揚恐怖主義的物品,強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌的;(三)組織、領導、參加恐怖活動組織的;(四)為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協助、便利的;(五)其他恐怖活動。」「恐怖活動組織」,是指「三人以上為實施恐怖活動而組成的犯罪組織」。「恐怖活動人員」,是指「實施恐怖活動的人和恐怖活動組織的成員」。「恐怖事件」,是指「正在發生或者已經發生的造成或者可能造成重大社會危害的恐怖活動。」可以說,《反恐怖主義法》統一了法學理論和司法實踐中對恐怖主義相關概念界定的基本立場、基本理念和基本認識,也為研究涉恐犯罪的社會危害性程度、確定相關涉恐犯罪應為行為犯的觀點奠定了根基。
(四)恐怖主義犯罪的類型劃分
為了完成恐怖主義犯罪,涉恐犯罪分子通常還會實施與恐怖主義犯罪有密切關聯性的其他犯罪。因此,僅僅打擊和懲治恐怖主義犯罪的「主行為」即「暴力襲擊」部分是不夠的,必須對其「從行為」即為了實施恐怖主義犯罪而實施的準備工具、製造條件、籌措資金、培訓訓練恐怖分子骨幹成員等上遊犯罪一併進行打擊,才有助於徹底根除恐怖主義犯罪的土壤。
我國的刑事立法,在結合國外反恐立法和國內恐怖主義犯罪的新特點的基礎上,先後將近十種犯罪行為納入到恐怖主義犯罪的範圍予以懲治。我國刑法先後增設了近十種新型的將以恐怖主義犯罪論的行為。首先,《刑法修正案(三)》在第120條增設了資助恐怖活動罪,分別設置了 5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,並處罰金的刑罰和 5 年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產的刑罰。且單位也可構成資助恐怖活動罪。該罪名為懲治以提供資金、財務等方式資助恐怖活動的犯罪行為提供了強有力的法律武器。其次,《刑法修正案(三)》增設了投放虛假危險性物質罪和編造、故意傳播恐怖信息罪兩個罪名。為有效懲治故意製造恐怖氣氛或者傳播恐怖謠言,擾亂社會秩序的行為提供了法律依據。再次,在《刑法修正案(九)》中增設了五類新型恐怖主義犯罪情形,包括(1)為恐怖主義犯罪的進行策劃或準備等犯罪預備行為:如準備恐怖活動的犯罪工具、組織或積極參加恐怖活動培訓、與境外恐怖組織或人員聯絡等;(2)製作、散發和宣揚和煽動恐怖主義犯罪的行為;(3)利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的行為;(4)強迫他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的行為;(5)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品的行為。]]這些犯罪特徵主要表現在:其一,實施「恐怖主義犯罪」行為的犯罪主體既有組織性嚴密的犯罪集團,也有臨時起意糾結在一起的犯罪團夥,同時也包括單獨個人的恐怖主義犯罪(即「獨狼式」恐怖主義犯罪);其二,「恐怖主義犯罪」的行為方式既有常見性的爆炸、放火等行為,也包括為了實施爆炸等主行為同時還實施有恐怖主義性質的從屬行為,即被稱為恐怖主義犯罪的「上遊犯罪」及「下遊犯罪」的行為;其三,實施「恐怖主義犯罪」時的主觀心理態度應為直接故意,即行為人明知自己的行為會造成危害公共安全的後果,造成社會恐慌,仍希望並積極追求或放任(即漠不關心)危害結果發生。其中,有的犯罪主體有非常明確的政治訴求或其他希望通過實施恐怖主義犯罪而達到特定目的,有的犯罪則可能並無任何明確的犯罪目的,只是其行為本身是針對社會公眾且造成了嚴重社會恐慌。
筆者結合現行刑法及相關司法解釋,特將散見於我國刑法分則中有關恐怖主義的犯罪歸納為恐怖主義組織類型犯罪、恐怖主義行為類型犯罪和恐怖主義關聯類型犯罪三種情形。恐怖主義關聯類型犯罪的形式主要表現為危害公共安全、侵犯人身權利和侵犯財產權利以及妨害社會管理秩序類的犯罪行為,此類犯罪行為的犯罪既遂形態在司法實踐中呈現的犯罪樣態甚為普遍,相關刑法理論研究也比較深入。另外兩類涉恐犯罪刑事立法新增加的若干新類型犯罪,相關問題的研究尚處於起步階段,故本文主要聚焦探討恐怖主義組織類型犯罪和恐怖主義行為類型犯罪的犯罪既遂形態問題。
1、恐怖主義行為罪
恐怖主義犯罪的主觀方面,一定是具有特定的政治目的或反社會的目的,明知自己的行為會給社會造成嚴重的危害後果且在全社會引發巨大的恐慌,而積極針對國家、政府甚至普通社會公眾實施的犯罪行為。如前所述,衡量是否成立恐怖主義犯罪的標準,應當立足於行為人實施的社會危害行為,有無造成相當程度或範圍的社會恐慌。恐怖主義犯罪的具體行為方式,散見在「危害公共安全犯罪」、「侵犯人身權利罪」「妨害社會管理秩序罪」章節。如「危害公共安全犯罪」章節中的「放火罪」、「爆炸罪」、「投放危險物質罪」、「決水罪」和「以危險的方法危害公共安全罪」及「破壞交通工具罪」、「破壞交通設施罪」、「破壞電力設備罪」、「破壞易燃易爆設備罪」等,及「侵犯人身權利罪」章中的「故意殺人罪」、「故意傷害罪」等。必須一提的是,《刑法修正案(九)》針對我國恐怖活動犯罪新情況、新特點,有針對性地作出了一系列立法反應:如,除了將資助恐怖活動培訓的行為增加為犯罪外並進行專門規定外,還特別將「為實施恐怖活動而準備兇器或者危險物品,組織或者積極參加恐怖活動培訓,與境外恐怖活動組織、人員聯繫,以及為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備等」行為納入到刑法打擊的範疇。上述恐怖主義行為方面的犯罪,共同特點是暴力恐怖行為一經實施,極易造成不特定多數人的人身傷亡和財產損失,社會危害性極其嚴重。在我國發生的2013年北京金水橋暴恐案、2014年雲南昆明火車站暴恐案等恐怖主義襲擊,都表現了這一特性。
2、恐怖主義組織罪
恐怖主義組織罪,是指組織、領導、積極參加或者參加恐怖組織的行為。需要說明的是,恐怖主義組織罪實際上也屬於恐怖主義的關聯罪(即屬於上遊犯罪,為實施恐怖主義犯罪的具體行為而做的準備),但由於刑法把組織、領導、參加恐怖組織的行為獨立成罪,因而我們把恐怖主義組織罪作為恐怖主義犯罪的一種表現形式單獨加以論述。
司法實踐中,恐怖活動往往是寄生於有組織的共同犯罪,實際上是有組織共同犯罪整體活動中的重要組成部分。雖然現實中不乏「獨狼式」的恐怖襲擊,但其襲擊活動的社會危害涉獵面和對社會公眾造成恐慌的程度,相對而言是有限的。縱觀國際社會和國內反恐鬥爭經驗,恐怖主義犯罪活動多數是由恐怖主義組織來策劃、組織及實施的,其組織常常有明確的組織者、領導者,其政治目的或特定的目的相當明確,內部組織機構分工也層級清楚、職責鮮明,組織活動策劃周密,組織中的骨幹成員穩定,人員發展、工作配合甚至懲戒都很有章法。這種組織,從成立起就與一個國家或政府為敵,與社會公眾為敵,以滿足其特定需求為最高目標,並為實現企圖而不擇手段,成為任何一個國家或社會存在和發展的毒瘤。筆者認為,恐怖主義組織的滋生、發展,是一個國家存在發展的毒瘤,必須花大氣力,集中力量加以剷除。放眼國際社會,不論是發達國家如英美法德,發展中國家如中國印度與埃及,還是發展相對落後的非洲國家如肯亞等國,都面對著如何剷除恐怖主義襲擊的嚴峻考驗。如「索馬利亞「青年黨」又稱「伊斯蘭青年運動」,是索馬利亞最大的反政府武裝。索馬利亞政府1991年被推翻後,國內長期處於無政府狀態。過渡政府2004成立,但無力有效控制全國,中部及南部多地長期為索馬利亞青年黨所控制。索馬利亞青年黨宣布效忠賓拉登,2012年2月加入「基地」組織,使用暴力手段不斷製造恐怖主義爆炸事件。2013年9月21日,肯亞首都奈洛比西門購物中心遭遇恐怖襲擊。造成67人死亡。2015年4月2日,肯亞東北部城市加裡薩鎮莫伊大學遭到武裝分子襲擊,除造成148人死亡外,襲擊還造成百餘人受傷。索馬利亞「青年黨」在事發當天承認製造了此次襲擊事件,聲稱是為了報復肯亞政府對該組織的打擊。
我國《刑法》第120條明確規定了「組織、領導、參加恐怖主義組織罪」。為了嚴厲打擊恐怖活動組織,刑法將恐怖活動組織的成員區分為組織者、領導者、積極參加者和其他一般參加者,分別規定了不同的刑罰。《刑法修正案(三)》將組織、領導恐怖活動的刑罰從原來的「3 年以上10 年以下有期徒刑」提高到「10年以上有期徒刑或者無期徒刑;對積極參加的,處3年以上10年以下有期徒刑;其他參加的,處3年以下有期徒刑」。充分體現了《刑法》第5條所規定的「罪、責、刑」相適應的基本原則,即對恐怖主義組織的組織者、領導者從重從嚴打擊。也表明,在此類犯罪中,要注意區別每個共同犯罪人所處的地位、所發揮的作用,重罪重判,輕罪輕判,罰當其罪。這樣既有利於打擊首要分子、骨幹成員,也有利於分化、瓦解在恐怖主義組織中的不穩定分子。
3、恐怖主義關聯犯罪
恐怖主義關聯犯罪,是指與恐怖主義犯罪密切相關的犯罪,通常表現為恐怖主義行為罪的上遊犯罪或者下遊犯罪。恐怖主義行為罪的上遊犯罪、恐怖主義行為罪和恐怖主義行為罪的下遊犯罪,三者具有時間上的順序性。上遊犯罪服務於恐怖主義行為罪,又引發了下遊犯罪。由於恐怖主義關聯罪與恐怖主義犯罪有著十分密切的聯繫,恐怖主義行為罪的上遊犯罪與下遊犯罪,都應屬於「恐怖主義犯罪」的範疇。
恐怖主義行為罪的上遊犯罪,主要是指行為人為了實施恐怖主義活動,而進行的準備工具、製造條件行為所構成的犯罪。例如,某甲為了製造恐怖氣氛而準備實施的先行的爆炸行為,為此,在實施具體爆炸行為之前,非法製造了爆炸物,然後實施了爆炸行為。在刑法理論上,實際上屬於牽連犯,即其目的行為為爆炸行為,其手段行為為非法製造爆炸物,是手段行為和目的行為的牽連(當然,若某甲的行為符合牽連犯的規定,應按從一重罪處罰的原則處理)。但在具體的涉恐犯罪情況下,非法製造爆炸物罪被歸為爆炸罪的上遊犯罪。根據我國現行刑法的相關規定,被視為恐怖主義行為罪的上遊犯罪所涉及的罪名主要集中在刑法在「危害公共安全罪」一章,其中包括:《刑法》第125條規定的「非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍枝、彈藥、爆炸物罪」和「非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪」;第127條規定的「盜竊、搶奪、搶劫槍枝、彈藥、爆炸物罪」和「搶劫槍枝、彈藥、爆炸物、危險物質罪」等等,實際上都可以認為是實施恐怖主義犯罪的上遊犯罪。至於其他以非法佔有為目的,為了非法獲取財物或以營利為目的而實施的犯罪行為,由於其追求的最終目的是為了實施恐怖活動而籌措錢、財、物的,實際上亦可歸屬於恐怖主義行為罪的上遊犯罪,比如傳統犯罪中的「搶劫罪」、「盜竊罪」、「詐騙罪」、「非法經營罪」,以及「走私武器彈藥罪、走私核材料罪」(第151條)。此外,《刑法》第347條所規定的「走私、販賣、運輸、製造毒品罪」也可能成為恐怖主義行為罪的上遊犯罪。
恐怖主義行為罪的下遊犯罪,是指行為人在實施恐怖主義行為罪之後,其他人所實施的與恐怖主義行為罪密切相關的行為所構成的犯罪。這類犯罪主要有現行《刑法》第191條所規定的「洗錢罪」(當然,在有些恐怖主義犯罪案件中,洗錢犯罪也可能是其上遊犯罪,如為了實施恐怖主義犯罪而籌措資金過程中,而構成洗錢罪的情況);《刑法》第310條所規定的「窩藏、包庇罪」,主要針對行為人明知是實施了恐怖犯罪行為的人而為其提供隱藏處所、財物,或幫助其逃匿或者作假證包庇的行為,其中要求窩藏、包庇的行為人與恐怖主義犯罪分子事前無通謀,否則就屬於恐怖主義行為罪;《刑法》第311條規定的「拒絕提供間諜、恐怖主義、極端主義犯罪證據罪」,主要針對明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪的行為,在司法機關調查時拒絕提供所知悉的情況和證據的行為。
二、犯罪既遂形態的概念語境與界定標準
(一)犯罪形態的語境固定
任何犯罪行為本身會經歷一個發展過程。通常在故意犯罪中,行為人內心動機驅動下,會在主觀心理層面上形成意圖通過實施某種犯罪行為而實現一定結果的犯罪目的,而基於這一目的則會外化為客觀方面的不同表現:有的行為人為了實施犯罪開始準備工具、創造條件,但由於其主觀意志之外的原因而未能進一步著手實施犯罪;有的行為人在準備充分後進入到了著手實施的階段,但由於意志以外的原因卻未能得逞;還有的行為人在犯罪過程中(包括著手實施犯罪之前和之後),基於自己意願自動放棄犯罪或有效的防止犯罪結果的發生;還有的行為人實施了犯罪行為且發生了相應的犯罪結果。也就是說,犯罪行為是一個過程,由於主客觀因素的影響,並非任何犯罪行為都能順利得以實施,並非任何行為人都能實現預期的目的。於是,故意犯罪就出現了犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等不同的犯罪形態。
準確把握涉恐犯罪的既遂形態,首先需要正確認識和表達犯罪形態的基本概念。從廣義上講,犯罪形態應該是多種多樣,就像世界上不可能出現兩片完全的一樣的樹葉一樣,任何一種犯罪行為都會出現多種多樣的形態,不可能存在兩種形態一模一樣的犯罪。雖然對於如何定義犯罪形態,學術界並未達成一致認識。但可以肯定的是,大多數學者都是從刑法學的角度出發討論犯罪形態問題,因此現有的犯罪形態一般是指在刑法學視域下的犯罪形態。有學者提出,犯罪形態所反映的是犯罪發展過程中所形成的各種不同行為狀態;有學者則認為,犯罪形態就是犯罪的同義語,在某種意義上犯罪形態就是某一種犯罪的狀態;還有學者認為,任何犯罪現象都呈現為一定的犯罪形態,犯罪形態實際上就是犯罪構成要件的具體表現形式;或認為犯罪形態是指行為成為犯罪之後的狀態,這種狀態是犯罪主體與犯罪客體雙向作用過程中動態的統一。綜合來看,在刑法學中所講的犯罪形態,不是一個犯罪行為由於情節的差異而體現出的形態差別,而是指對處理犯罪具有法律意義的那些形態。因此,對於犯罪形態,可以將其定義為:故意犯罪在其發生、發展和完成犯罪的過程及階段中,因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態。根據這一定義,犯罪形態應被限定為是在故意犯罪過程中所呈現的最後樣態,該樣態直接影響甚至決定了具體犯罪行為的社會危害性程度高低以及量刑幅度的選擇適用。需要強調的是,故意犯罪形態只能存在於犯罪過程中,即犯罪發生、發展和完成所要經過的程序、階段的總和與整體,以行為人開始實施犯罪的預備行為為起點,至行為人完成犯罪為終點。
根據刑法理論,故意犯罪的停止形態包括兩種基本類型,一類是犯罪的完成形態,即犯罪既遂形態,是指行為人在故意犯罪發展過程中未出現停止而完成了犯罪的情形。另一類是犯罪的未完成形態,即犯罪預備、犯罪未遂及犯罪中止形態,主要是指行為人在其故意犯罪過程中因故停止而沒有完成犯罪的情形。
(二)犯罪既遂形態的基本特徵
1、犯罪既遂形態只存在於故意犯罪中
根據犯罪行為的性質,可以將犯罪分為單一停止形態的犯罪和多種停止形態的犯罪兩種類型。其中單一停止形態類型的犯罪一經成立就只有一種形態,也就無所謂犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪預備等多種形態。根據刑法理論通說,犯罪形態作為犯罪過程中最後的停頓狀態,多種停止形態的犯罪應當只存在於故意犯罪中。在過失犯罪中,行為人對自己的行為有可能引起某種危害社會的結果是處於疏忽大意過失或者過於自信過失的狀態,即其是處於應當預見而沒有預見自己的行為會引起某種危害社會的結果,或者是已經預見到自己的行為會引起某種危害社會的結果但輕信能夠避免的心理狀態下。對過失犯罪的行為人來說,從心理上是排斥危害結果發生的,行為人沒有犯罪目的,也就不會事前準備。因此過失行為如果沒有造成危害社會的實際結果,就不能成為犯罪行為,也就不可能成為犯罪未遂。間接故意犯罪中,行為人主觀上對危害結果持放任的心理態度,根本談不上對完成特定犯罪的追求,因此在結果沒有發生時,無法認定行為人的主觀心態,自然也就所謂犯罪未遂、中止等形態。所以,間接故意犯罪也只有犯罪成立不成立的問題,不存在犯罪的既遂、預備、未遂、中止等形態。相應的,犯罪既遂是行為人在追求或希望危害結果發生的心理態度支配下完成,因此只存在於直接故意犯罪中。
2、犯罪既遂形態的成立是法定的標準
犯罪既遂形態是犯罪的基本犯罪形態,刑法分則規定的犯罪正是以具體犯罪的犯罪既遂形態為標準的。也就是說,犯罪既遂是完全符合分則法定犯罪構成的。犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止雖是未完成狀態,但也不能說這種未完成形態不符合犯罪構成的要求,只不過是以刑法分則規定的某種具體犯罪構成為基礎,並以刑法總則的有關規定為補充、修改,形成了修正的犯罪構成。通常來講,犯罪停止形態具有終局性和排他性兩項特徵。所謂終局性,是指犯罪的停頓狀態不是暫時性的停止,而是終止性的停止,如果行為在發展過程中由於某種原因暫時停頓下來,等特殊緣由消除後,又重新繼續向前發展的,則應以繼續發展後的最後停頓狀態作為其犯罪形態加以評價。排他性則是指,就同一犯罪行為而言,當其停頓在某種犯罪狀態之後,就不可能再呈現出其他的犯罪形態。換言之,就犯罪整體而言,當該種犯罪行為達到犯罪既遂後,就不可能再出現犯罪預備或犯罪未遂或犯罪中止的形態,反之亦然。每也就是說,各種犯罪停止形態是相互獨立的,是不能相互轉化的。一種犯罪最後停頓的狀態,就是其唯一的犯罪形態。至於一個具體的犯罪行為最終固定在什麼形態上,則取決於該犯罪行為發展過程中主客觀因素的影響。
(三)犯罪既遂形態的界定標準
1、犯罪既遂形態的概括界定標準
一般認為,故意犯罪形態分為完成形態與未完成形態。即犯罪既遂是完成形態,犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止是犯罪的未完成形態。對於犯罪既遂的概念,當前各國只有少數刑法立法例作了直接的規定。大多數刑法立法例(包括我國現行刑法)對犯罪既遂的概念本身並沒有直接予以規定,而主要由刑法理論界進行解釋。目前,我國理論上對犯罪既遂的解釋主要有三種觀點。一是結果說。該說認為既遂是指故意實施犯罪行為並且造成了法定的犯罪結果。犯罪既遂與犯罪未遂的區別,就在於是否發生了犯罪結果,發生犯罪結果的是犯罪既遂,未能發生犯罪結果的是犯罪未遂。二是目的說。認為犯罪既遂是指行為人故意實施犯罪行為並達到了其犯罪目的的情況。主張既遂與未遂的區別就在於行為人是否達到了其犯罪目的,達到犯罪目的的是既遂,反之是犯罪未遂。因為,犯罪形態只存在於直接故意犯罪中,每個犯罪都有目的,而犯罪目的的實現,即意味著犯罪願望的滿足,也意味著整個犯罪的完成。三是構成要件齊備說。認為前兩種解釋都無法運用到分則規定的所有犯罪當中,因此主張犯罪既遂是指著手實行的犯罪行為具備了具體犯罪構成要件全部要素的情況。即既遂與未遂區別的標誌,是犯罪實行行為是否具備了犯罪構成的全部要件,具備的是既遂,反之是犯罪未遂。至於犯罪構成要件全部要素是否具備的具體標誌,在各類犯罪裡則可以有不同的表現。以犯罪具備具體犯罪的全部犯罪構成要件要素作為既遂標準,不但有明確統一的法律規定可供司法實踐遵循貫徹,而且能夠適用於一切存在既遂形態的犯罪並區分開犯罪的既遂和未遂。而且,實際上刑法分則對具體犯罪條文規定的犯罪構成的內容和法定刑設置,就是以該罪的犯罪既遂狀態為標準確定的。因此,筆者贊同採用「構成要件齊備說」作為判斷涉恐犯罪既遂的標準。
2、故意犯罪既遂形態的具體界定標準
故意犯罪種類不同,其犯罪既遂的界定標準有很大差異。通常,犯罪的既遂主要有以下幾種類型。
(1)結果犯的犯罪既遂標準。結果犯是指根據刑法規定,某罪的成立,行為人不僅要實施該罪的具體犯罪構成客觀要件的行為,還必須發生法定的犯罪結果才構成的情形。所謂法定的犯罪結果,是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而對刑法所保護的權益造成的物質性的、可以具體測量確定的、有形的損害結果。結果犯的犯罪既遂成立,則要求法定的損害結果發生。
(2)危險犯的犯罪既遂標準。危險犯是指行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為犯罪既遂標誌的犯罪情形。只要造成足以發生嚴重後果的危險狀態,不論是否發生實際的損害結果,都成立犯罪既遂,如果發生實際損害結果,則屬於實害犯。
(3)行為犯的犯罪既遂標準。行為犯是指以法定犯罪行為的完成作為犯罪既遂標準的犯罪情形。這類犯罪的既遂並不要求行為造成物質性的或有形的損害結果,僅僅是以行為人的危害社會行為是否完成為標誌,即只要行為人在著手實行危害行為的情況下,達到了法律規定的程度就是完成了犯罪行為,就應視為犯罪的完成即犯罪既遂的構成。如果因犯罪人意志以外的原因未能達到法律要求的程度,未能完成犯罪行為,則不成立犯罪既遂。如組織、領導、參加恐怖組織罪應屬於行為犯,只要在實施恐怖主義活動的直接故意內容支配下,實施了召集多人發起或者實施招募、僱傭、拉攏、鼓動多人成立恐怖組織的行為、或對恐怖組織的成立以及恐怖活動實施策劃、指揮和布置的行為、或明知恐怖組織的性質,仍加入其中的行為一經實施,即可構成組織、領導、參加恐怖活動罪的犯罪既遂。
(4)舉動犯的犯罪既遂標準。舉動犯是指依據法律規定,只要行為人一著手犯罪的實行行為即視為犯罪完成並完全符合該犯罪的構成要件而成立犯罪既遂,又稱為即時犯。舉動犯在我國刑法中主要體現為兩類,一類是將原本為犯罪預備行為提升為實行行為,如組織、領導、參加恐怖活動組織罪等。另一類是教唆煽動性質的犯罪行為,如煽動分裂國家罪或煽動民族仇恨罪等。由於這兩類犯罪嚴重的危害性及其犯罪行為的特殊性質,將其認定為舉動犯,即只要行為人著手實行犯罪就具備了犯罪構成的全部要件而成立犯罪既遂。舉動犯與行為犯之間的主要區別,在於其不需要犯罪行為完成一個過程或達到一定程度,但二者都是以犯罪行為而非結果為既遂標準,因此從一定意義上講,舉動犯也可納入廣義的行為犯概念中。
如前所述,涉恐犯罪可分為恐怖主義組織罪、恐怖主義行為罪和恐怖主義關聯罪三種類型。其中相關的犯罪既可表現為共同犯罪,亦可由單獨的個人完成;有的犯罪表現為行為犯,有的則為危險犯。而研究犯罪既遂與未遂,是為了解決行為人是否應當就其行為根據分則規定的刑罰承擔完全刑事責任的問題。在當前我國將依法反恐確定為重要工作原則的背景下,為了準確、有力打擊恐怖主義犯罪,就必須充分運用法治思維和法治方式懲治涉恐犯罪分子,因此,堅持以事實為根據、以法律為準繩,準確認識和把握恐怖主義犯罪既遂形態的標準就顯得格外重要。
三、涉恐犯罪既遂形態的司法認定
目前,我國刑法中明確規定的涉恐犯罪有七個,即《刑法》第120條「組織、領導、參加恐怖組織罪」、第120條之一「幫助恐怖活動罪」、第120條之二「準備實施恐怖活動罪」、第120條之三「宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪」、第120條之四「利用極端主義破壞法律實施罪」、第120條之五「強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪」、第120條之六「非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪」。需要說明的是,儘管恐怖主義犯罪的「上遊犯罪」及「下遊犯罪」的行為從廣義上,應納入到涉恐犯罪的範疇,但因《刑法修正案九》明確規定了涉恐犯罪中「實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數罪併罰的規定處罰」,所以恐怖主義關聯犯罪的具體犯罪的既遂形態問題,如故意殺人罪、爆炸罪、綁架罪等的犯罪既遂問題,本文不再論及。
(一)涉恐犯罪既遂形態的認定原則
上述七個核心涉恐犯罪,都是2015年《刑法修正案(九)》修改或增加的。而此次反恐刑事立法調整,「進一步嚴密刑事法網,使刑法治理的範圍涵蓋人員、物品、資金、信息等多個領域,以及發動暴恐襲擊的各個環節,強化了刑法在應對恐怖主義方面的作用。」其中,將重大法益提前保護,嚴密刑事法網成為當前涉恐犯罪刑事治理的重要特徵。主要表現在:一是幫助行為正犯化。如通過將「資助恐怖活動罪」修改為「幫助恐怖活動罪」,將幫助行為從經濟上的物質幫助擴大為提供了幫助行為,並特殊規定了資助恐怖活動培訓、為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的幫助行為直接正犯化。二是預備行為既遂化。即通過設立「準備恐怖活動罪」將為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或其他工具、組織恐怖活動培訓或積極參加恐怖活動培訓等預備行為,直接轉化為實行行為。三是增加抽象危險犯。將「宣揚、煽動類」(以製作資料、散發資料、發布信息、當面講授或音頻視頻、信息網絡等宣揚恐怖主義、極端主義、以及煽動他人從事恐怖活動、參加恐怖組織)、「破壞法律實施類」(利用極端主義思想煽動、強迫他人破壞法律實施)、「持有、強制穿戴類」(持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料或強制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的)三個類抽象危險行為做入罪化處理,使刑法對危險犯、預備罪的處罰由例外變成常態
《刑法修正案(九)》新增的涉恐犯罪刑法條文,體現了國家對涉恐犯罪容忍度的降低和刑法對安全秩序價值保護的加強。也表明在安全、公平和個人自由的基本價值中,反恐刑事立法偏重於安全價值。這是因為,恐怖主義犯罪常常表現為在組織成立時和大規模行動前的極端秘密性與行為結果的極度擴張和張揚的結合,其暴力性程度具有不加任何限制的特性,恐怖主義犯罪分子正是試圖通過任意的暴力恐怖,屠殺無辜,散布恐慌,引發經濟混亂,造成社會動蕩,尋求最大的破壞性和震懾性效應,從而吸引全社會的關注。與此同時,其將普通社會公眾鎖定為實施恐怖暴力行為的對象,令純屬偶然置身於恐怖事件現場的無辜民眾成為大量系統的、大規模的極端暴力犯罪中的最大受害者。因此,恐怖主義犯罪本身的反人民性特徵極其明顯、突出,恐怖主義犯罪分子則是當代社會秩序的最大破壞者。在我國暴力恐怖案件形式多樣化、擴散化,並對國家安全、社會穩定、民族團結和人民群眾生命財產安全造成了嚴重危害的大背景之下,在「當代的恐怖主義犯罪、極端主義犯罪已經成為一種難以預測的未知風險,對其除了採取事前控制、預防,將所有的社會成員作為對象,不管有無實際損害或者具體危險,以強制手段對其行為舉止進行規制,從而達到有效防範的結果之外,別無良策的現實之下」,將準備實施恐怖活動等七類涉恐行為直接入罪,提前刑法介入時間,將恐怖主義犯罪、極端主義犯罪消滅在萌芽狀態,很有必要。
但是,從上述行為的立法表述來看,由於涉及的範圍極為廣闊,且多數條款未在「量」上做「情節嚴重」之類的限制,具有「過度犯罪化」嫌疑的規定,容易給刑罰權的發動帶來較大的隨意性。這是因為,抽象危險犯的處罰根據在於其對保護法益具有的某種侵害可能性,而這種可能性的判斷往往是由執法與司法機關根據客觀經驗和科學法則作為支撐,因而難免存在個人主觀色彩。雖然通過前置法益保護、增加抽象法益來實現積極適用刑法的效果已經成為風險社會時代的世界各國反恐普遍採取的策略。但是,如果不針對恐怖主義根源性問題採取措施,而是一味強調刑法手段的控制,則容易使得刑法成為為了消除表面危機所伴隨不安感、恐懼感的工具,從而喪失其存在的本來意義。其實,《刑法修正案(九)》在審議討論的時候,就曾有不少學者提出了「在反恐犯罪方面有過度犯罪化之嫌」的質疑,而國家立法機關經過現實衡量,最終選擇了強化刑事治理的路徑。在當前刑事立法已既成事實的前提之下,從保護法益的立場出發,在司法中採取「適度犯罪化的策略」就成為必要。對相關犯罪的認定適用進行適當限定,就成為必要。正如有學者所說,「根據罪刑法定原則的要求,在現行刑法框架下,不應進行任何形式的法外定罪、法外用刑。在法治國家,刑法始終是刑事政策不可逾越的藩籬」。因此,在懲處涉恐犯罪的司法過程中,必須堅持罪刑法定基本原則,對犯罪既遂的認定,應當嚴格依據法律明文規定構成要件,不能因為反恐嚴峻形勢就破壞無罪推定和程序正義的基本原則。其次,要堅持刑法謙抑性原理和「適度犯罪化」的原則,對部分涉恐犯罪既遂的認定應該注意結合當地當時的社會文化和地理環境,如持有和強制穿戴類犯罪,它本身的立法背景是我國某些地區的特殊情勢,所以在適用時應當注意分區域,結合當地當時的反恐形勢充分考慮相關行為是否引起了法定的法益侵害危險,尤其是在反恐形勢並沒有那麼嚴重衝突的內陸地區,更要嚴格謹慎認定。
(二)幾類涉恐犯罪既遂形態的認定
1、組織、領導、參加恐怖組織罪
根據刑法第120條的規定,「組織、領導、參加恐怖組織罪」是指組織、領導參加恐怖組織的行為。認定成立該罪的既遂,應當重點把握幾點:首先,行為人主觀方面必須是故意,即具有藉助恐怖組織實施恐怖活動的目的,必須是明知是恐怖組織而自願參加。對於因受騙而參加,一經發現即脫離關係且實際也沒參與實施恐怖活動的,不能認定為犯罪。其次,在客觀方面,行為人實施了「組織」、「領導」、「參加」恐怖組織行為。其中,「組織」是指以其為首召集多人發起或者實施招募、僱傭、拉攏、鼓動多人成立恐怖組織的行為;「領導」是指對恐怖組織的成立以及恐怖活動實施策劃、指揮和布置的行為;刑法對「參加」行為規定為「積極參加」和「其他參加」兩種情形,二者都表現為明知恐怖組織的性質,仍加入其中的行為,「參加」的認定並不以履行一定的手續、儀式為必要條件。只要行為人實施了上述三種行為之一,即可構成「組織、領導、參加恐怖活動罪」的犯罪既遂。此外,構成此罪還需要以認定「恐怖組織」為前提,此方面應當以《反恐怖主義法》第3條的相關規定為準。
2、幫助恐怖活動罪
根據刑法第120之一的規定,「幫助恐怖活動罪」的是指資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人或者資助恐怖活動培訓的行為,及為恐怖組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的行為。認定本罪的犯罪既遂,需要把握:首先,行為人主觀方面必須為故意。即必須明知其幫助的對象是恐怖活動組織、是從事恐怖活動的個人或者進行恐怖活動培訓的組織或個人,不知道對方涉恐性質而由於受欺騙而為其提供幫助的,不能認定為構成本罪。其次是客觀方面。所謂「資助」,是指通過提供場所、經費、物資等進行支持和幫助。資助可以是事先提供,事中提供,也可以是事後提供。資助只能是以有形物質性利益進行幫助,即只能是提供經費、活動場所、相關設備等,僅在精神或輿論宣傳方面給予幫助,不能認定為本罪中的資助。幫助恐怖活動罪的犯罪既遂形態確定標準,是行為人實施向恐怖組織或個人的恐怖活動或者恐怖活動培訓是否現實地提供了資助行為。行為人的「資助」行為必須得到了現實的履行,如提供的經費已到帳,恐怖組織或涉恐人員的培訓場所已被使用等等。如果行為人口頭答應了向相關的恐怖活動組織或個人提供「資助」,但由於各種原因在籌資過程中尚未落實「資助」即案發的,即法定的成立「幫助恐怖活動罪」的犯罪構成的「資助」後果尚未發生的,則幫助恐怖活動罪並未達到犯罪既遂,只能成立幫助恐怖活動罪的犯罪預備。所謂「招募」,是指通過表面「合法」或非法途徑,面向特定或不特定群體進行募集人員的行為;「運送」則是指用各種交通工具運輸人員。
顯然,幫助恐怖活動罪在犯罪客觀方面僅限於幫助行為,如果行為人超出資助的範圍,直接參與組織、領導、參加恐怖活動或實施具體的恐怖活動行為如幫助實施恐怖活動的組織或個人去製作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品,或者幫助通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的,或者煽動實施恐怖活動等行為,則應按其他涉恐罪名定罪處罰。值得注意的是,幫助恐怖活動罪的法定刑幅度為「處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。」對於「資助」行為而言,多次資助、持續資助或提供巨額資金的資助等情形可以認定為「情節嚴重」;對於「招募、運送人員」行為,多次招募、運送和招募、運送人員眾多等情形應當認定為「情節嚴重」。
3、準備實施恐怖活動罪
通常情況下,「準備」行為應屬於為實施主要行為的「實行行為」而作出的「預備行為」,在普通刑事犯罪中,多以「犯罪預備」的犯罪形態論處。犯罪預備行為常常被認為不能直接對法益造成侵害結果與具體危險狀態,對法益的威脅並不緊迫,大多情況下甚至沒有科處刑罰的實質違法性。但由於恐怖主義犯罪本身極其嚴重的社會危害性,當行為人的犯罪故意內容確定是為了實施恐怖活動而實行的「預備行為」,其「預備行為」的發展,將必然或者極有可能造成重大法益或者大量法益的侵害。所以從刑事政策的角度出發,有必要將這種「預備行為」視為「實行行為」予以打擊。此外在實踐中,還存在「獨狼式」、臨時糾合式的恐怖活動團夥,這兩種情形難以以「組織、領導、參加恐怖組織罪」進行定罪處罰。因此,《刑法修正案(九)》將「準備實施恐怖活動」的這一為了實施恐怖主義犯罪的「預備行為」,作為具體的「實行行為」給予單獨定罪,並明確規定了單獨的法定刑幅度。
根據120條之二的規定,認定「準備實施恐怖活動罪」既遂,則以行為人為了實施恐怖活動而完成了具體的準備工作為判斷標準。具體的準備工作包括四種情形:一是行為人為了實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的;二是組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的;三是為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的;四是為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。其中,「準備兇器、危險物品或者其他工具」的,包括製造、購買、運輸、實驗等一切為實施恐怖活動準備工具的行為,相關工具則包括槍枝、彈藥、管制刀具、汽油以及各種身份證件、服裝及為逃跑準備的車輛等。「組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的」,主要包括為恐怖活動培訓安排「師資」、食宿、組織學員、編排「教材」科目、當面講授或利用網際網路組織討論等行為。培訓內容可以包括灌輸恐怖主義思想、主張,也可以是進行心理、體能訓練或傳授製造工具、武器、炸彈等犯罪技能,也可以是訓練城市潛伏、反偵查等方法。「為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的」,包括通過電話、郵件、網絡通聯軟體以及直接見面形式與境外恐怖活動組織或人員取得聯繫,同時還需要具有實施恐怖活動的目的。「為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的」,主要包括選擇實施恐怖襲擊的目標、地點、時間,明確恐怖活動任務、逃跑路線等準備。本罪的「情節嚴重」,主要是指準備武器數量巨大或殺傷力大,培訓人員數量眾多,與境外恐怖組織聯絡頻繁,準備襲擊人員聚集等重要目標等情形,具體可有司法機關根據案件情節認定。
在澳大利亞的《2004年第1號反恐怖主義法》中,對幫助恐怖活動之類的犯罪的刑事責任規定十分嚴格。其中明確規定了「培訓恐怖組織或接受恐怖組織培訓罪」,即行為人蓄意向恐怖組織提供培訓,或蓄意接受恐怖組織的培訓,並且行為人對該組織是否是恐怖組織明知存在輕率,即構成犯罪。而且還規定有「聯繫恐怖組織罪」,即行為人兩次以上蓄意聯繫恐怖組織成員或恐怖組織活動的促進者、領導者;或者行為人先前犯過本罪,並再次蓄意聯繫恐怖組織成員或恐怖組織活動的促進者、領導者,從而為該組織提供支持,即構成犯罪。我國刑法中,「對聯繫恐怖組織成員或恐怖組織活動的促進者、領導者」但沒有其他具體恐怖活動的行為,尚未納入涉恐犯罪範疇給予打擊。
4、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪
根據刑法第120條之三,「宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪」的犯罪既遂認定,需要重點把握:客觀方面,「製作」是指編寫、印刷、複製、出版、錄製等行為;「散發」是指傳遞、郵寄、發送簡訊或郵件等方式發送,或者通過網絡、即時通訊軟體、聊天工具公開發帖、轉載傳輸,以使他人接觸到恐怖主義、極端主義信息的行為。「宣揚」是指對恐怖主義、極端主義的思想內容加以美化、具象化,並通過口頭、書面等各種形式的宣傳和講授,影響他人的思想,以誘使、蠱惑他人進行恐怖主義、極端主義的犯罪活動;「煽動」是指鼓動、慫恿、勸說等行為,其的目的行為更加明確,就是指以各種方式引起他人實施恐怖活動行為。實際上,「宣揚」和「煽動」都可以歸屬為恐怖活動犯罪的教唆犯範疇。宣揚、煽動的方式可以是書面的,也可以是口頭的;可以是公然進行的,也可以是暗中進行的;面對的對象可以是不特定的人或者多數人,也可以是針對特定的個別人。主觀方面,要求為故意,即行為人在明知自己的行為會使他人實施恐怖主義活動而希望或放任該結果發生。本罪屬於行為犯,只要實施了「宣揚」或「煽動」行為,即構成「宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪」的犯罪既遂。是否有人看到宣揚內容,或被煽動人是否接受煽動而實施恐怖活動犯罪,不影響犯罪的成立。此外,我國刑法對「宣揚」或「煽動」形式的涉恐犯罪並未細化其「宣揚」或「煽動」的內容。澳大利亞的《2004年第1號反恐怖主義法》中則是採取具體明確規定的形式,認為「煽動」型的涉恐犯罪主要包括以下情況(1)促使他人顛覆憲政或政府;(2)促使他人幹預議會選舉;(3)促使社會內的暴力;(4)促使他人幫助敵人;(5)促使他人幫助武裝敵對者。有上述5種行為之一者,均可處以7年監禁刑。這種明確列舉式規定「煽動」型恐怖主義犯罪的模式,值得我國司法機關在認定本罪時借鑑。
5、利用極端主義破壞法律實施罪
根據刑法第120條之四的規定,「利用極端主義破壞法律實施罪」是指利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的行為。認定本罪的既遂,需要行為人在客觀方面同時滿足「利用極端主義」、「煽動、脅迫群眾」以及「破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度的實施」三個特徵,才能構成本罪。而具體的行為,可以參照《反恐怖主義法》第81條列舉的利用極端主義破壞國家法律制度實施的行為:(1)強迫他人參加宗教活動,或者強迫他人向宗教活動場所、宗教教職人員提供財物或者勞務的;(2)以恐嚇、騷擾等方式驅趕其他民族或者有其他信仰的人員離開居住地的;(3)以恐嚇、騷擾等方式幹涉他人與其他民族或者有其他信仰的人員交往、共同生活的;(4)以恐嚇、騷擾等方式幹涉他人生活習俗、方式和生產經營的;(5)阻礙國家機關工作人員依法執行職務的;(6)歪曲、詆毀國家政策、法律、行政法規,煽動、教唆抵制人民政府依法管理的;(7)煽動、脅迫群眾損毀或者故意損毀居民身份證、戶口簿等國家法定證件以及人民幣的;(8)煽動、脅迫他人以宗教儀式取代結婚、離婚登記的;(9)煽動、脅迫未成年人不接受義務教育的;(10)其他利用極端主義破壞國家法律制度實施的。此處的「煽動」行為方式及法律後果,與前述「宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪」中的「煽動」的行為方式一致。「脅迫」是指通過各種方式對他人進行精神挾制,而使他人從事脅迫者希望其實施的特定行為。實踐中出現的以關心、親情為藉口,或者孤立、排斥等方法施加壓力的情況,雖然被脅迫者仍然具有一定的意志自由,但由於受到精神上的強制而處於恐懼狀態,因而不得已按照脅迫人的要求行事。
本罪中,行為人一經實施煽動、脅迫行為即成立犯罪既遂,不需要被脅迫或煽動的對象實施破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度的行為。需要特別指出的是,儘管根據法條規定對於煽動和脅迫行為不需要達到嚴重的程度,但在實際案件中,還應當妥當把握刑事政策,區分不同情形,對偶爾實施勸說或輕微脅迫行為,情節顯著輕微的,不應當認定為犯罪,以處理好打擊和分化瓦解的關係。
6、強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪
根據刑法第120條之五的規定,認定「強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪」的既遂,需要重點把握:主觀方面需為故意,即對強制他人在公共場合穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的行為和結果都是明知並且希望結果發生。客觀方面,本罪的犯罪構成要求其「強制」行為,必須是強制他人在「公共場所」穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌。這裡的「強制」行為,既可表現為對身體上的暴力,亦可表現為對精神上、心理上的脅迫。具體可表現毆打、捆綁、哄騙、利誘等,其「強制」行為本身,既可以發生在公共場所,也可以發生在私密場所;但其「強制」的行為內容,是要求他人在「公共場所」穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌,如果僅僅是要求他人在家中等非「公共場所」穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌的,則不能以本罪論。從刑法條文本身來看,本罪應當屬於行為犯,本罪中的行為人只要實施了強制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的行為,即可成立犯罪既遂。但是,從《刑法修正案(九)》的設立本罪的目的來看,只有出現「他人」被強制後實際在公共場合穿戴了宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的情況,才適宜認定既遂。為避免「過度犯罪化」而擴大打擊面,對於未實際發生在公共場合穿戴相關服飾標誌的情形,則應當結合當地當時的反恐情勢,來具體認定犯罪的既遂問題。
7、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪
「非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪」是刑法新增加的一種「持有型」犯罪。刑法理論上對於「持有型」犯罪屬於行為還是結果犯存有不同認識。筆者認為,鑑於「持有」內涵十分特定,就是指行為人對特定的物品進行事實上和法律上的支配、控制。換言之,「持有」實際上就是對被某種物品所實施的特殊的行為方式的表現,只要對宣揚恐怖主義、極端主義物品實施了「持有」的行為方式,即應成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的犯罪既遂。在認定本罪時應當注意:一是本罪為故意犯罪,行為人對所持有的犯罪對象為「宣揚恐怖主義、極端主義物品」必須明知,如果行為人確實不知道或者不應當知道該物品的真實情況,則不構成本罪。對於明知的認定,應當結合案件的具體情況和有關證據,以行為人的客觀行為為基礎,根據其一貫表現,具體行為、程度、事後態度,以及年齡、認知和受教育程度、所生活的環境、接觸的人群等綜合做出判斷。二是「持有」行為的合法性問題,如果是因偵查等辦案需要而合法持有,研究反恐怖主義的學者為進行學術研究而少量持有,都阻卻行為的犯罪性。三是明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音視頻或其他物品而非法持有的行為,只有達到「情節嚴重」,才構成犯罪。對於「情節嚴重」的認定,可以根據行為人所持有相關物品的數量多少,其中所涉及內容的嚴重程度,是否曾因類似行為受過處罰以及事發後的態度等進行判斷。
(本文作者系武漢大學法學院博士研究生、中南財經政法大學反恐怖主義研究中心主任、教授、博士生導師)