擷英拾粹|劉曉林:注釋律學中的「六殺」與「七殺」

2021-02-09 春風悠且遠法意詠而歸

2018年11月24日晚，名家講壇暨洪範學術論壇第85期在中南財經政法大學法律文化研究院沈家本堂成功舉辦。本次講座的主題是「注釋律學中的『六殺』與『七殺』」，主講人為吉林大學劉曉林教授，與談人為中國社會科學院法學研究所徐立志教授和西北政法大學陳璽教授。本次講座由中南財經政法大學法學院春楊教授主持，法律文化研究院院長陳景良教授、李棟教授、蔣楠楠老師以及眾多法科學子參加了本次講座。

劉曉林教授在講座

講座伊始，劉曉林教授指出，「六殺」與「七殺」是針對中國古代法律規定的大量殺人行為所做的類型化的概括。作為一種「定型化了的典型」，較之刑事法律規範體系內的其他「罪名」更具有抽象性、概括性。「三父」、「八母」、「五流」、「六贓」、「八議」、「十惡」等大量此類表述體現出傳統刑律及注釋律學的上述特質。其後，劉曉林教授就「六殺」與「七殺」的提出、性質、內容及其分歧三方面進行了系統講授。

關於「六殺」與「七殺」的提出，劉曉林教授指出「六殺」與「七殺」之說主要見於律學著作、現代辭書與中國法制史教材當中，不同出處所論及之內容的表述與側重各有不同。從時間順序看，可見其中沿襲痕跡以及沿襲過程中針對具體內容的認識所產生的偏差。傳統律學著作中基本呈現「六殺」與「七殺」二說並存局面；現代辭書中二說出現撕裂，論者多將其限定為唐律之概念劃分；而中國法制史教材中幾乎一致採「六殺」說而忽略「七殺」說。

基於對唐律、明律、清律等法典的觀察，劉曉林教授認為，「六殺」、「七殺」的性質與「六贓」不同——「六贓」直接就是法律規定，而「六殺」、「七殺」並不載於法律文本，而只是學理解釋。他還指出，注釋律學中「六殺」與「七殺」的概括是對殺人犯罪行為的類型化概括，其劃分標準是行為人的主觀心態，具體來說即相對於犯罪行為本身而言的預謀內容、預謀程度與罪過形式。

關於「六殺」與「七殺」的內容及其分歧，劉曉林教授指出「七殺」的具體內容包含「六殺」，二說爭議焦點在於是否應將擅殺、毆殺、劫殺等內容納入殺人罪類型化的概括當中。依據律學考證與其司法實踐經驗分析，他認為，秦漢時期的擅殺應當是賊殺的特殊形式，唐律中的擅殺、賊殺等相關殺人行為皆作為故殺來處罰，不應與謀殺、故殺等術語並列；鬥毆殺實質上是鬥殺的不同表述，「鬥」與「毆」僅是同一傷害行為的不同階段，毆殺不應與謀殺、鬥殺等術語並列；至於劫殺，宋元明清律學著作中皆有納入「七殺」的觀點，現代辭書中採信者亦不鮮見。

在總結中，劉曉林教授認為，「六殺」與「七殺」本質上並非立法語言，二說只是傳統律學著作中針對法律規範內容所作的學理解釋，其類型化劃分標準是具體殺人行為的主觀心態。所見之律學著作中，「七殺」之說盛於「六殺」，但二說長期並存；現代辭書中二說的註解內容開始出現矛盾；中國法制史教材全盤採用「六殺」說，進一步走偏。將「六殺」與「七殺」的具體內容作比照分析，可以較清晰看到：謀殺、故殺、劫殺、鬥殺、戲殺、誤殺、過失殺是傳統注釋律學長期發展過程中逐漸形成的概念，是律學家對於紛繁複雜的殺人犯罪行為高度抽象的概括與總結，是「定型化了的典型」，此說不僅是針對唐律立法內容所作的較為全面的概括，也對後世立法產生了比較大的影響。

講演結束後，講座進入了互動環節。徐立志教授表示，劉曉林教授的論證改變了多年來學界對這個問題的看法。但是，僅根據「六殺」與「七殺」在法典中未出現就斷定「六殺」與「七殺」並非立法語言，似失於武斷；若能結合例來進一步分析，將更具說服力，如清代《理藩院則例》等等。此外，徐立志教授指出，本次講座具備非常強的法史研究方法論意義：第一，法史研究應該進入精緻化研究階段；第二，探本究源的探索精神值得提倡；第三，將律學與律典研究有機結合才能把問題弄清楚。

徐立志教授發言

陳璽教授從法律演進的角度談了自己的看法。他還從法律史研究路徑與學科定位角度出發，陳述了意見：第一，法史研究要結合法律條文本身，法律條文又須與法律實踐相結合；第二，律學研究應具有比較視野。

陳璽教授發言

本校法律史專業碩士研究生鞏哲向劉曉林教授提問道，著作編纂的不同目的是否影響了「六殺」與「七殺」的表達。劉教授回答道，影響是有的，但直接原因還是由於先入為主、沿用前說，未必與編纂體例有關係，否則應該有兩說的基本辨析。

本校法律史博士研究生王蓉向劉曉林教授提問道，清代「鬥殺」之規定較歷代規定是否有突出變化？變化在哪？劉教授回答道，變化非常明顯，主要從沈家本主持變法修律時期開始。「鬥殺」從產生之日起，立法者就困惑於如何將其與「故殺」相區別。清代以前，主要是在立法上設立二者的區分標準，而清代立法則是在這兩種罪名的內容中增加細節方面的規定來將二者加以區分，看似進一步精確化了區分標準，但現實案例中，二者相似之處甚多，精確二者在構成要件上的規定反而更模糊了兩種罪名的區別。


陳景良教授進行總結

最後，陳景良教授對本次講座進行了總結。第一，關於實證與貫通的關係，他指出：治學須從實證入手，無考據不得為史學；思考須從全局著眼，沒有貫通不足以成學問。第二，若選擇做法律史的非主流研究，即研究一些邊緣問題，那就一定得從新材料、新方法或新視角入手；否則法律史研究選題著重點應該從主流入手，要回到法律規範及其適用上，司法、訴訟是法律史研究的主流方向。第三，規範、法典、司法實踐三者相結合，才能做出很好的學問。第四點，應該回歸法典本身探尋立法語言背後所蘊含的法理。法律史的研究必須將文獻和部門法理論結合起來。

本次講座在熱烈的掌聲中圓滿結束。

（撰稿人蔡森為中南財經政法大學法律史專業2018級碩士研究生。在此謹致謝忱！）

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