網絡傳播淫穢物品牟利第一案成功之辯（2）

欒XX、操HB涉嫌網絡傳播淫穢物品牟利犯罪一案由通化市檢察院提起公訴，由通化市中級法院一審判決。一般情況下，通化市中級法院判決的一審刑事案件，起步的刑期至少十年以上。欒XX的母親王X榮在法院開庭前緊張地快要休克了，她擔心自己的兒子被判重刑。

公訴機關起訴認為：欒XX私自將單位網絡空間出租給他人是導致網絡傳播犯罪的前提，欒XX收取了謝YL的租金，應該對網絡傳播淫穢物品犯罪後果承擔責任。欒XX在知道網絡上有淫穢信息後沒有採取措施中斷對謝的出租行為，應認定為是傳播淫穢物品牟利犯罪，即使是知情前收取的租金也應該認定為牟利犯罪。網站淫穢節目的點擊超過30萬次，點擊率超過了法律規定的25倍標準，屬於從重處罰的情節。操HB未牟利，僅構成一般傳播淫穢物品犯罪。謝YL對這個網站的傳播淫穢物品不知情，不承擔刑事責任。

如果公訴機關的起訴意見被法院採納，欒XX將被判處十年以上有期徒刑。

我辯護認為：2004年5月7日以前，91now網站上並無淫穢信息。欒XX在2002年和2003年兩次收取租金時，91now網站也沒有淫穢信息，欒XX出租網絡空間的收取租金雖然違法，但不構成犯罪，更不構成傳播淫穢物品牟利罪。公安機關鑑定五個淫穢文件的建立時間是2004年5月7日，此前， 91now網站沒有淫穢信息。欒XX在91now網站出現淫穢信息之前收取租金不屬於傳播淫穢信息牟利罪，不能對欒XX按此定罪量刑。

公訴人主張：「公安機關鑑定的淫穢信息最早建立時間是2004年5月7日，這是操HB將網站刪除後到三門縣重建網站的建立時間，網站上出現淫穢信息的時間應該更早。」

我反駁認為：公訴人的這個觀點是錯誤的。操HB2004年7月14日才將網站轉移的，如果公安機關鑑定淫穢信息是操HB轉移網站後新建，那麼這個新建時間是2004年7月14日以後，而不是5月7日。欒XX向謝YL出租空間時已經告誡謝YL「不得搞有顏色的東西」，謝YL和操HB並未與欒XX合謀傳播淫穢信息牟利。偵查機關和公訴機關都認定：謝YL在91now網站並沒有傳播淫穢信息，操HB是2004年春節以後才負責電影欄目的。這說明：欒XX向謝YL出租網絡空間的行為與傳播淫穢信息無關。謝YL將網站交給操HB管理以後，由操HB傳播的淫穢信息是欒XX事先無法預知的。欒XX出租網絡空間與操HB傳播淫穢信息無關，即欒XX並未構成傳播淫穢信息牟利罪。

欒XX在2004年4月22日發現了有色情信息時，向謝YL發出信息要求其停止傳播此類信息，這一事實證明欒XX對網站採取了管理措施，只是管理措施不到位。欒XX並無傳播淫穢信息牟利之故意。

欒XX不是明知犯罪，而是一般的管理過失或管理不作為。按照兩高2004年9月3日的司法解釋規定，構成共同犯罪的前提是「明知」。事先知道他人要利用網絡傳播淫穢信息而故意提供網絡資源，才是故意犯罪。欒XX在2004年4月22日發現疑似淫穢信息後，採取了一定的措施，由於這些措施不得力，沒有達到制止操HB繼續傳播淫穢信息的目的。造成管理措施不到位的主要原因是：謝YL已經將網站交給了操HB管理，欒XX給謝YL發的信息和通知，對操HB不發生作用。欒XX向謝YL出租網絡空間時，雙方約定不得發布色情信息。謝YL在租賃的網絡空間上辦起了91now網站，至於網站設立哪些欄目、安裝了多少連結器盜接其他電影網站，都不是欒XX能控制的。欒XX未參與91now網站的欄目製作和傳播淫穢物品活動，是本案的客觀事實，欒XX沒有盡到管理責任不應構成共同犯罪。謝YL將網站交給了他人管理傳播了淫穢信息而構成了犯罪，屬於欒XX意志以外的結果，屬於類似瀆職行為的過錯。

我認為：公訴機關認定的淫穢信息點擊率不準確，點擊率未達到特別嚴重程度。7月9日公安機關通知欒XX：「不得刪除網站信息。」7月9日到7月19日11天內的五個視頻文件的點擊率是公安機關為了偵查需要而保留的，不是欒XX希望保留的。公安機關記錄五個視頻文件每天的平均點擊率是8396人次，11天是92356人。從公安機關最後認定的310934人次的點擊率中減去92356人次，實際點擊率僅剩下218578人次，這個數字沒有達到法律規定的特別嚴重程度的倍數。

公訴機關認為：「欒XX在發現91now網站上有淫穢信息後，經常瀏覽該網站並下載過淫穢信息。」

我認為這一指控是錯誤的。卷中證據證明：欒XX經常瀏覽和下載文件的網站是91see網站，只有傳播者才能構成犯罪，瀏覽和下載只要不傳播就無罪。公訴機關的這一起訴意見，是把兩個網站混為一談了，欒XX與91see網站沒有任何關係。謝YL證實，他給欒XX提供的91see帳號只能看到三級片，而看不到淫穢信息。謝YL和操HB證實：與欒XX在91now網站只進行技術聯繫，欒XX與該網站的信息無關。

91now網站的淫穢信息是操HB盜鏈他人網站的，91now網站本身沒有淫穢信息，欒XX不可能明知出租的空間傳播淫穢信息而故意犯罪。省公安廳鑑定結論認為：91now網站的在線電影與22個有淫穢信息的網站連結是盜鏈。這一事實說明：91now網站本身沒有淫穢信息，欒XX不可能發現淫穢信息。91now網站上的在線電影都是操HB用盜鏈的方式，從其他淫穢網站上連結的，欒XX沒有明知而故意犯罪的事實。建議法庭對欒XX的行為不宜定罪，如果必須追究刑事責任，也應以教育為主，處罰為輔，有利於其早日回歸社會。

庭審之後，法院判決認為：欒XX不構成傳播淫穢物品牟利罪，也不構成傳播淫穢物品罪。但其打電話通知劉T刪除網站信息的行為構成幫助毀滅證據罪，依法判處有期徒刑一年。操HB犯有傳播淫穢物品罪，判處有期徒刑二年。判決後，二被告未上訴，公訴機關未抗訴，判決發生法律效力。

案件結束之後，我的心沉甸甸的，沒有一絲輕鬆感。兩名風華正茂的青年人在一念之間成了囚犯，其教訓之慘痛，令其親人和朋友無不為之惋惜。我作為辯護律師，正確地闡述了辯護意見，使法院對欒XX做出了正確判決，其依法量刑，罰當其罪，使我略感心安。

網絡犯罪是高科技條件下的新型犯罪，在兩高最新司法解釋剛剛頒布的情況下，檢察機關將此案看得過於嚴重並不奇怪。對於新型犯罪，司法機關也沒有經驗，致使公訴機關對欒XX一案的判斷出現了誤區。第一個誤區是對傳播淫穢物品罪是主動犯罪還是被動犯罪未搞清楚。傳播淫穢物品罪是主動犯罪，即有犯罪的主觀故意。欒XX在此案中並無傳播淫穢物品的犯罪之故意，因此對欒XX以傳播淫穢物品犯罪起訴意見沒有得到法院的支持。第二個誤區是牟利犯罪應該是明知自己的行為是傳播淫穢物品，並以傳播淫穢物品的犯罪行為而牟利。欒XX在本案中的牟利行為與傳播淫穢物品無關，公訴機關對欒XX的這一犯罪行為的指控也未得到法院的支持。

但欒XX對操HB轉移網站信息提供了幫助，從而構成幫助毀滅證據罪。如此定罪與欒XX的犯罪事實相吻合，法院的判決是依法量刑，罰當其罪。

在此案的辯護過程中，我的意見之所以能夠被法院採納，主要原因是我接受委託後精心研究了我國刑法及相關司法解釋中有關此類案件的規定，對欒XX不構成傳播淫穢物品牟利罪的主客觀證據準備充分。另外對欒XX在本案中的故意與過失的事實分析透徹，做到了以理服人。在整個辯護過程中我以事實分析欒XX不構成犯罪，以法律規定判斷欒XX的行為不是故意，以犯罪構成理論詳細分析本案的特點，正確地分析了兩高對傳播淫穢物品犯罪的司法規定，從而使法庭在合議時能夠採納我的辯護意見，對欒XX判處一年有期徒刑，這與公訴機關最初起訴可能判處十年以上的處罰後果相差極大，被告及全家人十分滿意。

此案是公安部督辦案件，公訴人孟若萍對此案準備充分，儘管她對網絡知識了解不多，但她卻能根據偵察機關的證據尋找出若干可以為欒XX定罪的觀點。她語言素質較好，反應機敏，在法庭上她與我展開了激烈的辯論，雙方你來我往，互不相讓。通化市中級法院刑事審判庭的法官多年來沒有見到這種辯論激烈，論法據理的場面。由於此案有師範學院幾百名學生和群眾旁聽，控辯雙方表現得非常精彩。法官們索性讓雙方充分辯論，讓旁聽者充分受到法律教育。我和孟若萍也都發揮了各自所長，不僅展示了律師的風採，也充分展示了優秀公訴人的辯才。庭審結束後，我和孟若萍握手時相互讚賞了對方的精彩表現，通過此案我對這位優秀的公訴人有了充分的認識。由於這個案件涉及的是專業性網絡知識，在這一方面我比孟若萍的優勢大一些，這也是法庭最後採納我的意見的重要原因。

作為律師，我在辯護中維護了欒XX的合法權益得到法院的支持我非常欣慰，但是看到兩個青年人走上了犯罪道路，我卻感到心情非常沉重。我真誠地希望，通過律師和法官及公訴人的努力，能夠讓更多的當事人接受法律的幫助而避免沉淪，更希望我們在提供社會法律服務過程中，讓更多的青年人懂法守法而成為合格的社會公民。