未取得施工許可證擅自施工的處罰基數如何確定

來源：投稿

作者：程飛 湖北磁湖律師事務所

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一

問題的提出

近期以來，多個建設行政主管部門向筆者諮詢《建設工程質量條例》第57條規定的擅自施工處罰基數如何確定。《建設工程質量管理條例》第57條規定：建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批准，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。那麼該條規定的「工程合同價款」應該如何理解？是指擅自施工工程整體合同價款，還是指已經施工部分工程按合同約定計價方式計算的部分合同價款？

未取得施工許可證擅自施工現象屬於多發問題，對建設行政主管部門而言，處罰不當容易引發訴訟糾紛，嚴重的可能涉嫌濫用職權罪，因此有必要對此問題進行分析論證，以期統一認識。

二

實踐做法

關於如何理解《建設工程質量條例》第57條中的「工程合同價款」，實踐中主要有兩種做法：

第一，將工程整體合同價款作為處罰基數。

該理解對建設行政主管部門而言是最安全的，免除了犯罪風險，同時也簡便易行，在查清無證擅自施工事實，並調取工程施工合同後，即可做出行政處罰決定。但這種做法，往往導致處罰數額很大，建設單位難以承受，尤其是涉及招商引資的企業，其提前施工往往有當地政府的鼓勵、默許，課以巨額罰款無疑讓企業難以接受，且讓當地政府領導產生破壞營商環境的擔憂。

第二，按已施工部分工程對應的合同價款理解。

實踐中，這種做法也並不罕見，建設單位也易於接受，比如呂梁市中級人民法院在（2016）晉11行終29號判決書中認定，處已建面積工程總造價6381.85萬元1.5%的罰款，適用法律正確。但不得不說，採取該做法對建設行政主管部門而言，需要有一定的擔當和勇氣，甚至面臨一定的刑事風險。比如，（2013）浙臺刑二終字第415號裁定書顯示，台州市中級人民法院認為建設工程質量條例》第57條中的「工程合同價款」，是指整個建設工程合同價款而非部分工程合同價款，被告人據此構成濫用職權罪。

三

分析意見

關於未辦理施工許可證擅自施工的處罰問題，原建設部並未作出明確答覆，也沒有檢索到最高人民法院的權威判例，實踐中做法也不一致。在住建部或司法部對此問題作出權威結算之前，筆者贊同上述第二種做法，即以被責令停止施工之日前已施工部分工程合同價款作為處罰基數。主要理由如下：

1、從立法目的出發，《建設工程質量管理條例》第57條處罰的對象為建設單位未取得施工許可證擅自施工違法行為，因此，處罰必須與行為的違法程度、違法行為產生的後果相一致。顯然，擅自施工違法行為的後果就是產生了工程建築物，將該部分工程建築物作為評價違法行為的程度並據此予以處罰，符合普通大眾的樸素觀念。如果將該條規定的「工程合同價款」解釋為整體工程合同價款，必然將尚未實施的違法行為納入處罰範圍，這顯然與行政處罰法第三條規定的處罰違法行為的基本原則相違背。

2、《建設工程質量管理條例》一共有七個條文規定將「工程合同價款」作為處罰基數，除第57條外，第55條規定肢解發包的，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；第58條規定違法交付使用或驗收的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；第60條規定超越資質等級承攬工程的，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；第61條規定允許他人掛靠的，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；第62條規定轉包或違法分包的，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；第64條規定，使用不合格材料或不按圖施工的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。

比對上述七個條文可以發現，除第57條規定外，其他六個條文規定的行為均是嚴重危及建設工程質量的行為，且違法行為輻射影響的是整個工程，因此，以整個工程的合同價款作為處罰基數是能夠體現過罰相當的基本原則的。

與之相對比，第57條規定的則是違反一般行政管理的行為，該種違法行為輻射範圍或者違法後果僅限於已經施工部分工程建築物。因此，應當對57條作限縮解釋。

3、未取得施工許可證擅自施工行為與未取得建設工程規劃許可證的建設行為相比，後者違法程度更高，應當處罰更嚴厲。根據城鄉規劃法第64條，未取得建設工程規劃許可證建設的，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。本處的建設工程造價顯然只能是已經施工形成建築物部分的工程造價。

鑑於建設工程規劃許可證是取得施工許可證的前提條件之一，沒有取得建設工程規劃許可證建設，必然同時是未取得施工許可證擅自施工行為。如果將未取得施工許可證擅自施工行為的處罰基數確定為整個工程合同價款，則會出現以下悖論：對未取得施工許可證擅自施工行為的處罰數額要遠遠高於未取得建設工程規劃許可證的建設行為的處罰數額。

因此，將《建設工程質量管理條例》第57條「工程合同價款」理解為已施工部分工程合同價款，能夠保持同類法律體系的內在邏輯一致性。

四

結論

《建設工程質量管理條例》第57條規定的「工程合同價款」應當限縮解釋為已施工部分工程合同價款，該種理解符合行政處罰的處罰違法行為的基本原則，也能夠維持建設類違法行為處罰法律體系內在邏輯一致性。

筆者希望在本次建築法大修後，《建設工程質量管理條例》能夠隨之修訂，並完善第57條的表述，減少實踐中的分歧。

END

責 編｜曹 迪