引言
近年來，隨著我國進一步深化改革開放，越來越多的企業在海外展開投資貿易活動，隨之也在海外產生了一系列的跨境糾紛。很多中國個人或企業需要在英美法系國家提起訴訟來解決相關糾紛。但是，有時因為相關當事人或證人涉及中國境內的刑事犯罪，已被中國公安機關或檢察機關拘押或逮捕，無法出庭作證。原告律師往往只能在境外法院提交由中國公安機關或檢察機關製作的訊問筆錄，希望法院採納成為證據。但是在英美法系（common law）之下，這些筆錄很可能無法被法院採納。究其原因，是因為這些筆錄屬於傳聞證據（hearsay evidence），不得呈堂（inadmissible）。
傳聞證據規則（hearsay evidence rule）是英美法中最為重要的證據排除規則之一。若一項證據被認定為傳聞，則該證據的可採性（admissibility）就會受到質疑，一般不得作為呈堂證據，除非有例外規則可以適用。排除傳聞證據的重要原因是，處於不利一方的當事人無法對傳聞證據進行交叉質詢（cross-examination）。因此，與傳聞證據規則緊密相關的是證人出庭作證並接受盤問。
從實質上看，傳聞證據對應的是我國法上的當事人、證人或被害人的庭外陳述。目前，我國正在推進以審判為中心的訴訟改革，證人出庭作證愈發受到重視。在刑事訴訟中，最高人民法院2018年發布的《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》規定，「證人沒有出庭作證，其庭前證言真實性無法確認的，不得作為定案的根據。」在民事訴訟中，最高人民法院2019年修正的《關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，「人民法院應當要求證人出庭作證，接受審判人員和當事人的詢問。證人在審理前的準備階段或者人民法院調查、詢問等雙方當事人在場時陳述證言的，視為出庭作證。雙方當事人同意證人以其他方式作證並經人民法院準許的，證人可以不出庭作證。無正當理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的根據。」與英美法相比，我國法並未界定傳聞證據的統一概念，亦未確立體系化的傳聞證據排除規則。
如前文所述，在跨境訴訟中，我國當事人極有可能遇到傳聞證據規則問題。若關鍵證人因刑事犯罪受到羈押無法在境外法庭作證，則公安機關收集的證言筆錄和陳述筆錄是否可以作為證據被法院採納，值得探討。本文簡要分析部分英美法國家的傳聞證據規則，以及可能適用例外情況。
一.
在美國聯邦法律體系之下
1.
傳聞證據及不屬於「傳聞」的證據
根據《美國聯邦證據規則》，所謂「傳聞」（hearsay）是一種「陳述」（statement），該陳述並非「陳述人」（declarant）在當前審判或者聽證時做出，並且該陳述被「用以證明所主張事實的真實性」（offered to prove the truth of the matter）。[1]排除傳聞證據的基本原因是，如果沒有對陳述者的交叉詢問，則該項陳述的可信度就存在極大的疑問。因此，如果一項陳述不是為了證明所陳述的事實，則無需對陳述人進行交叉詢問。換言之，該陳述不是傳聞。
因此，公安機關在庭審前收集的證言筆錄和陳述筆錄，如果其證明目的不在於所記錄的事實，則該項證據可能被美國法庭採納。典型的其他目的包括：（1）陳述是「言語行為」（verbal acts），而非對事實的描述；（2）陳述是用於證明某人在聽聞或知曉特定事實後所受的影響；（3）陳述是用於證明陳述人「心理狀態」（state of mind）的間接證據（circumstantial evidence）。[2]
2.
傳聞證據規則之例外
除上述排除傳聞證據規則適用情形外，《美國聯邦證據規則》還規定了兩類重要的例外規則：其一，陳述人不能（unavailable）出庭作證時的例外；其二，陳述人不必（immaterial）出庭作證時的例外。
（1）陳述人不能出庭作證
在陳述人不能出庭作證（unavailable）時，首先需要判斷的是何謂不能出庭作證，《美國聯邦證據規則》規定了以下幾種情況：（1）陳述人所作陳述內容的屬於特權事項（privilege），進而免除作證義務；（2）即便法庭命令，陳述人仍然堅持拒絕作證；（3）陳述人聲稱對陳述內容喪失記憶；（4）陳述人因死亡或疾病不能作證；（5）不能通過傳票或其他合理手段使陳述人出庭。[3]
如果陳述人不能出庭作證，則下列陳述雖然屬於傳聞，但不適用傳聞證據排除規則：
（1）先前證詞（former testimony）。在同一訴訟或其他訴訟過程中，在另外的聽證中作為證人提供的證詞，或者在同一訴訟或其他訴訟過程中，根據法律要求的作證中作為證人提供的證詞，如果該證詞現被用來針對的當事人，或者在民事訴訟中利害關係人有機會和類似動機通過直接詢問、交叉詢問或再直接詢問來檢驗該證詞。[4]
（2）臨終陳述（statement under the belief of imminent death）。在指控殺人的刑事案件或在民事訴訟中，由陳述人在相信死亡臨近時所作的有關造成自己死亡的原因或情況的陳述。[5]
（3）對己不利的陳述（statement against interest）。在作出時不利於陳述人的金錢或財產利益，或傾向於確定陳述人的民事或刑事責任，或聲明自己針對他人的請求無效的陳述。[6]
（4）不正當行為之失權（statement offered against a party that wrongfully caused the declarant’s unavailability）。當事人從事或同意以不正當行為使陳述人無法出庭作證，該陳述人作出不利於該當事人的陳述。[7]
從上述規則出發，對於公安機關收集的證言筆錄和陳述筆錄，可能無法適用陳述人不能出庭作證的例外規則。具體而言，如果陳述人已經受到羈押，則可以認為無法通過傳票或其他合理手段使得陳述人出庭；或者，陳述人處於種種理由拒絕出庭，也可以認為是在法庭命令下，陳述人仍然堅持拒絕作證。由此，陳述人符合不能出庭作證的標準。但是，公安機關收集的證言筆錄和陳述筆錄卻無法符合上述四類陳述。第一，筆錄不是合格的先前證詞，因為其不滿足交叉詢問的條件；第二，此種筆錄一般而言不屬於臨終陳述；第三，此種筆錄即使是對陳述人不利的陳述，但由於我國缺少沉默權等程序性權利，英美法院可能傾向於認為該不利陳述的作出並非自願；第四，陳述人受到羈押而無法出庭作證，不屬於相對方的不當行為所致。
因此，公安機關收集的證言筆錄和陳述筆錄在美國法院應當是無法呈堂的。
（2）陳述人不必出庭作證
《美國聯邦證據規則》第803條列舉了陳述人不必出庭作證的例外情形。其中，與公安機關收集的證言筆錄和陳述筆錄相關的是所謂「公共記錄」（public record），即公共機構或公務員依其法定職責就其進行的活動或觀察的情況所作的記錄、報告等。但是，此種記錄不包括在刑事案件中由警察或其他執法人員記錄的事項。[8]
因此，公安機關對羈押嫌疑人進行審訊而取得的口供和證言，可能不會被美國法院採納為「公共記錄」，進而無法根據此條適用傳聞證據排除之例外。
二.
在加拿大法律體系之下
加拿大遵循傳統的英美法系證據規則，但是對傳聞證據有其獨特的評判標準。儘管《加拿大證據法》（Canadian Evidence Act）中並未提到「傳聞證據」一詞，但是其標杆性的兩個案例奠定了加拿大法院在審理過程中遇到傳聞證據時的評判標準，分別是R. v. Khan（1990）2 S.C.R. 531和R. v. Smith（1992）2 S.C.R. 915兩個案件。
傳統上，加拿大法律項下的傳聞證據的定義與美國的定義類似，即傳聞證據是證人在庭外所作出的為了證實其內容真實性的陳述（hearsay is any out-of-court statement offered for the truth of its contents[9]）。傳聞證據默認是不可呈堂的，除非屬於某些特例。但是加拿大在認定傳聞證據是否可以呈堂時，其標準較美國法而言較為寬泛，因為R. v. Khan案和R. v. Smith案擴展了認定的標準。
自R. v. Khan案後，加拿大法院認定，傳聞證據若想作為呈堂證據，必須即必要且可靠，並且通過初審法院法官的一般自由裁量權來平衡其證據效力和可能帶來的偏見（The evidence must be necessary and reliable, and is subject to the trial judge’s general discretion in balancing the probative value and the prejudicial effect of the evidence）。[10]這也就是加拿大證據法所規定的傳聞證據若想呈堂所必須的「必要性」（necessity）和「可靠性」（reliability）要求。
法院認為，傳聞證據的「必要性」指的是傳聞證據必須用來證明問題中的事實，且該必須性是合理的。傳聞證據的「可靠性」要求是指在傳聞證言發生時的相關情境讓法院認為該證言是可信的。R. v. Khan案中對於傳聞證據是否可以呈堂的判斷標準被稱之為「原則性標準」（the principled approach）。即，如果傳聞證據依然屬於傳統的傳聞證據例外，那麼依然依照之前的判例進行審判。但是如果不屬於傳統的傳聞證據例外，則適用於「原則性標準」。如果傳聞證據無法滿足必要性和可靠性兩項檢測標準，則不可呈堂。
因此，加拿大的傳聞證據適用規則較美國而言多了一條道路。即如果一條證言屬於傳聞證據，那麼按照傳統的普通法，加拿大法院將會審核該證據是否屬於加拿大法院所認定的8種例外情況：先前不同陳述、先前指認（如果當事人在庭外做出指認，在庭上可以再次指認或可接受交叉質詢，則可以作為呈堂證據）、先前證詞、先前定罪、訴訟一方自認、非訴訟參與方的自我不利陳述、職責所要求的陳述以及驚呼（沒有時間考慮或撒謊的情況下做出的脫口而出）[11]。如果一條證據不符合以上這些例外，則使用R. v. Khan案所定義的原則性標準，審查證據的必要性和可靠性。
再之後的R. v. Smith案則徹底改變了加拿大法院在審查傳聞證據時的原則。在R. v. Smith案中，法官認為「傳聞規則及其例外所隱含的原則是『必要性』和『可信性』，並認為，『Khan案應該理解為是對一整套司法上產生的墨守成規的例外種類進行原則性分析的勝利。』」[12]
因此，近些年來，加拿大法院已經將原則性標準作為審查傳聞證據的默認標準。首先，法院將審查該證據是否合理且必要。如果該證據在合理的範圍內是「必要的」，那麼法院將對其進行可靠性分析。法院將重點審核該：（1）作出陳述的周圍情況；（2）陳述的時間選擇；（3）其他證據或因素對該陳述的可信性提出懷疑；（4）聲明者的作證資格，包括其觀察、回憶和表達能力；（5）聲明者的感知、記憶和可信度；（6）聲明者是否沒有已知的撒謊理由或動機或缺乏在陳述中希望捏造的任何理由；（7）是否在支持其可信度的情形下引起有爭議的證據；和（8）聲明者的行為。[13]
因此，我們認為，如果一名證人在中國被警方逮捕後向警方所做的陳述（由警方整理成文筆錄）或在中國已經被判刑後所做的陳述在加拿大法院直接作為證據時，應當被認定為傳聞證據。並且比較難以通過加拿大法院的審核。我們認為，這樣的證據通過「必要性」審查並不困難，難處在於「可靠性」審查。這些證言均是在證人在警方羈押的情況下所做出的，如果提交加拿大法院，對方律師很可能會對證言的可靠性提出質疑，例如：這些證言是否是證人自願做出的？是否受到脅迫？是否在被警方羈押的情況下心態不受任何影響，可以如實準確地回憶當時的情況？是否有動機撒謊從而為自己減輕罪責？在證人無法出庭作證的情況下，法院很可能對這些證言不予採信。
小結
近年來的跨境經濟類犯罪案件中，一些中國公民（往往持有海外綠卡）在英美法系國家設立公司，從境內借貸或融資後出境投資，通過一系列非法手段，將財產進行轉移，之後無法償還貸款。受害方在發現債務違約以及非法行為後會選擇報案，中國警方會在境內逮捕借款人並對其進行刑事調查。同時，如果借款人在境內的財產執行後無法償還債務，受害方就不得不前往海外對公司提起訴訟進行債務追索。在這種情況下，由於借款人本人已被中國警方逮捕或已被法院審判，無法出國作證，跨境訴訟律師往往只能依靠中國警方的訊問筆錄向英美法院證明借款人的相關行為和自認罪行。其證詞通過警方筆錄的形式在呈現給英美法系法庭時，會遇到傳聞證據的問題。在美國和加拿大兩大司法管轄區下，均有可能被法庭認定為傳聞證據而不得呈堂。這為跨境訴訟律師在實務操作中提出了很大的挑戰和困難。
在這種情況下，受害方可以聘請海外律師向所在國法院申請前往中國，在獄內與證人做英美法庭所承認的庭外「書面證詞」（depositions）。這是在美國法（以及其他英美法系國家法律）下的一種補救措施，境外取得的書面證詞可能得到法院採納。但是，這種書面證詞的取得方式必須符合英美法系國家各自的具體要求。在美國法下，書面證詞的一般要求包括以下幾點：（1）證人宣誓；（2）當事雙方對證人的直接詢問和交叉詢問不受限制；（3）當事人能夠提出有效的異議；（4）程序受到司法人員的監督；（5）形成逐字記錄（verbatim transcript）。[14]不過，上述要求非常嚴格，一方面需要我國公安司法機關的配合，另一方面也需要熟悉美國庭審和證據規則的境外律師參與。此外這種手段需要花費大量的律師費，往往給受害方造成巨大的經濟壓力。
[注]
[1]Fed. R. Evid. 801 (c).
[2]Joseph M. McLaughlin,1 Federal Evidence Practice Guide, §6.04.
[3]Fed. R. Evid. 804 (a).
[4]Fed. R. Evid. 804 (b)(1).
[5]Fed. R. Evid. 804 (b)(2).
[6]Fed. R. Evid. 804 (b)(3).
[7]Fed. R. Evid. 804 (b)(6).
[8]Fed. R. Evi.803 (8).
[9]Hamish Stewart, et al, Evidence: A Canadian Casebook, 3d ed (Toronto: Emond Montgomery, 2012) at 129
[Stewart]
[10]R. v. Khan（1990）2 S.C.R. 531.
[11]Nancy Shapiro and David Silver, Koskie Minsky LLP,Evidence 101 –A Primer on Evidence Law, at 5-6, https://kmlaw.ca/wp-content/uploads/2015/09/NSDS_EVIDENCE101_A_PRIMERONEVIDENCELAW_03jun141.pdf.
[12]趙澤君，《法治研究》2017年第5期，《加拿大傳聞證據排除規則的例外及其對我國的借鑑意義》。
[13]趙澤君，《法治研究》2017年第5期，《加拿大傳聞證據排除規則的例外及其對我國的借鑑意義》。
[14]Joseph M. McLaughlin,1 Federal Evidence Practice Guide, § 6.07(1)(a)(f)(vi).
The End
作者簡介
劉相文 律師
北京辦公室 合伙人
業務領域：訴訟仲裁, 合規/政府監管, 收購兼併
王晶濤
北京辦公室 爭議解決部
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