作者按：還有兩天，《民法典》將正式開機運行。無論是在解釋適用的微觀層面，還是跨部門法的中觀層面，乃至於整體法治文化的宏觀層面，可以想見《民法典》都將生發諸多影響。法律評註之於後法典時代中國民法的意義，需要將其置於學說發展、裁判進步、規範更新、教育升級的協力聯動關係中加以理解。除了作為法典的「使用說明書」發揮工具價值，法律評註或許也可以是一種助推本土民法文明理性化前行的力量。準此，評註本土化作業過程中所需要應對的問題，也正是中國民法評註特殊意義之所在。
註：本文原載《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2020年第4期，第151-158頁。
摘要：作為一項本土化的「學術實踐」，中國民法的評註作業需要結合中國民法之自身特點作相應調適。在法源規範層面，未來民法評註面對的不僅是靜態的法典，更涉及過渡時期學理爭議和規範更新的動態變化。在裁判實踐層面，規範供給不足之下的裁判應對、本土性特殊問題的湧現、裁判實踐同時也在生產「實質法源」等現實情況，形成了民法評註複雜的裁判背景。相應地，中國民法評註的功能不應限於記錄通說，還應以揭示、澄清、推進、補漏等方式促進通說的形成。落實民法評註的「本土化」，須注意其讀者預設應以專業人士為主，應重視評註對於法學基礎教育的意義；其文風定位應以精準確實為導向，兼顧平實性；其框架安排應重視規範的外部體系關聯和內在規範屬性；其術語選擇應以通行的基本概念為先，並展開必要的釐清和批評；其文獻使用應體現承載核心爭論的素材；其案例運用存在「整理型」「支撐型」「批判型」「問題型」等形態，尤其應注意裁判例的規律性問題。
關鍵詞：民法評註；本土化；法源；裁判實踐；通說
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在漢語法學，尤其是部門法學的版圖中，法律評註並非新鮮事物，[1]但其呈現出在本土落地生根的「顯學」趨勢，則是近幾年的事情。[2]進一步觀察民法評註在中國的新近動向，還會發現民法學人對法律評註的理解，其實經歷了從「學術體裁」到「學術實踐」的微妙發展。作為一種獨立的學術體裁（尤其是以德式法律評註作為理解的藍本），法律評註確有其特殊之處，但這種理解對於中國的意義相當有限，因為作為獨立體裁的評註作品，終究是評註作業這一學術實踐的結果。中國民法評註的形成註定意味著一種特別的「學術實踐」，而揣摩評註體裁的特點，開展自己的評註作業，[3]自然需要因應中國民法的實際情況作「本土化」調適。
基於筆者使用德式評註文獻的點滴經驗，以及撰寫中國民法評註的初步體會，本文嘗試對評註作業中的本土化問題作簡要的整理。德式法律評註及其傳統的生成，既有規範層面的因素（「成文法背景」），亦有學理層面的因素（「法教義學」），還有實務層面的因素（「司法統一」）。[4]本文關於中國民法評註本土化的觀察亦以此三方面為主軸，即先梳理本土化作業中規範層面的法源背景（第一部分）及實務層面的裁判背景（第二部分），進而揭示民法評註作業對於中國民法教義學尤其是通說形成的特殊價值（第三部分），最後以此三方面因素為基礎，整理若干本土化作業的技術要點（第四部分）。
一、民法評註本土化之法源背景的動態性
法律評註以現行有效的實證法為基本工作起點。隨著民法典的施行，我國的民事基本法律已從單行法時代步入民法典時代。單行法時代的法律適用，雖然也需要遵行體系思維，但由於各部單行法的立法背景、理論準備存在差異，體系化適用時難以避免內在衝突，並引發法律適用的不穩定性和不確定性。典型者如1995年《擔保法》未能準確區分合同效力和物權變動的效力，一直以來頗受詬病；該問題直到2007年《物權法》以第15條明定區分二者，另配搭第178條「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法」之規定處理兩部法律的適用關係，才在規範層面得以解決。[5]又如，由《合同法》第51條所引發的「無權處分合同」效力問題，集聚了多方學者針對物權變動模式展開持續論爭，甚至歷經《物權法》第15條及第106條、《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱「《買賣合同司法解釋》」）第3條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2016〕5號）第21條等多輪規範更新，仍未消熄。[6]相比單行法時代，民法典從編纂伊始，就以《民法總則》作為排頭兵彰顯出更高等級的「體系化」雄心，但在總則編「提取公因式」後，[7]各分編的具體內容還是不同程度地帶有「彙編」單行法的特點。故而，即便多部單行法可能隨民法典施行而被廢止，單行法時代尚未終結的討論仍會隨之成為後民法典時代規範適用的議題。
不僅舊法時代的爭議「剪不斷」，民法典重整法源的體系效應也會涉及一些新的規範適用問題。這種體系波動既表現為諸如婚姻家庭法「回歸」民法後的「帶狀效應」，[8]也涉及局部個別規則的「點狀效應」。比如，單行法時代，限制行為能力人所實施的理性能力以外之單方行為與合同行為，分別屬於無效和效力待定（《民法通則》第58條第1款第2項、《合同法》第47條第1款），自法理觀之，此區別對待有其正當性；[9]但在《民法典》總則編以第145條將《合同法》第47條「升格」為針對所有法律行為的一般性規範之後，反而新生了限制行為能力人所實施的單方行為效力待定的問題。另一方面，法源的體系化更新也為一些原有議題的討論注入了新的變量。比如，民法典分編以「物權」和「合同」作為法效果層面的兩大支流，如果不承認法律行為在物權編中有其獨立的作用域，大可將法律行為制度置於合同編，似無必要以總則提煉出一般性規範；反過來，既然《民法典》總則編確立了法律行為的一般性規範，加之《合同法》第51條宣告「隱退」，《買賣合同司法解釋》第3條最終「入典」，[10]物權行為獨立性的體系理由或許會有所發展。[11]
可見，身處此法源更新的過渡時期開展評註作業，既不能無視單行法時代的未決之問，也要注意跟進新法所帶來的新議題，特別是新法改變舊法而產生的體系疑點。從這個意義上看，未來民法典評註工作中的體系化要求，不僅僅涉及靜態的法典本身，更涉及新舊交替的過渡時期中學理爭議和規範更新的動態變化。
二、民法評註本土化之裁判背景的複雜性
相比教科書、專題論文等其他體裁，法律評註特別強調對現行法之裁判實踐的觀察與整合，其對案例的關注甚至超過了對學說的關注。[12]近年來，我國的裁判實踐強化了文書公開和裁判說理，以之為基礎，民法評註作業也可以開啟一條圍繞現行法系統整理實務進展的新道路。
惟應注意的是，在局部規範供給不足的情況下，以評註的方式整理當前的民事裁判，須重點關注裁判者經由法學方法論填補漏洞的努力。比如，關於不當得利的返還範圍，本應依得利人之善惡意作區別對待，但囿於現行法未提供明確的規範依據，最高法院即通過類推《物權法》第244條區別對待善意佔有人和惡意佔有人的立場，在不當得利返還範圍問題上實現對善意得利人的優待。[13]另一方面，也應當關注經由裁判實踐而揭示出的，具有本土特色的規範適用問題。比如，當違約一方提供給付的花費遠遠高於給付對於相對人的價值，而相對人又不願意行使違約解除權進而形成「合同僵局」時，關於違約方此時可否解除合同，以「新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案」為代表的裁判實踐發展出的「違約方（司法）解除權」，不僅帶來諸多學理爭論，更引發了民法典立法的關注和回應（《民法典》第580條第2款）。[14]此類實踐現象的評註價值，不僅僅是輔助理解現行法的具體適用，更重要的是要揭示規範和學理尚未作充分回應的「本土問題」，使評註能夠容納裁判實踐中的「新問題、新進展、新需求」。[15]
還應注意的是，我國民事裁判實踐和民事法源之間的特殊關係，也要求民法評註對其作針對性的特別觀察。除了裁判個案，以最高法院為代表的裁判機關其實一直在以不同形式產出決定裁判實踐的「實質法源」。大量承載抽象性規範的司法解釋自不待言，[16]持續更新且開始轉為專題形式發布的「指導性案例」亦有成文規範確保其指導性地位。[17]此外，相比以往的司法解釋，新近的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）開始以問題為導向推行指導性的法律適用方案；而在「指導性案例」之外，最高法院還會在個別裁判文書中對局部問題表達超越個案的、指導性的「糾偏」意見。[18]
諸此頗具本土特點的裁判實踐背景，決定了中國民法的評註作業中，案例運用有其特別功能需求（詳見第四部分）。而動態的規範背景與複雜的實務背景之下，民法評註在學說層面的功能亦會有所不同。
三、民法評註作為促成本土通說的機制
德式法律評註對於法教義學來說最重要的功能，莫過於記錄「通說」，即記錄針對某一問題，由理論學說和司法實務雙重加持、協力促成的「支配性的意見」。[19]此一意義上的通說，區別於僅在學說層面佔據主流地位的「學理通說」。[20]雖然我國有學者主張從「學理通說」的意義上界定「通說」，[21]但從法律評註服務於法律適用的功能出發，評註所應承載的自然不能僅僅是學說層面的主流意見，還應當將學理觀點在裁判實踐中的「作用力」一併描繪、總結出來。問題是，基於我國目前的法源和裁判背景，以「主流學說」+「通行裁判」的雙重前提確定評註記錄的對象，恐怕存在障礙，亦不見得妥當。
當前的司法實踐中，雖然不乏個案裁判在說理部分引用主流學理意見（即「學理通說」），[22]甚至認定某一觀點符合「學術通說」和「司法慣例」，[23]但這種援引和說明是否經過了必要的識別、研判和篩選，其實是不清楚的。[24]此其一。另一種情形是，裁判實踐借鑑和遵行了某一學理上的觀點，形成穩定的裁判思路，甚至上升為司法解釋等「實質法源」，但由於裁判實踐的援引隱含著對學理觀點的誤解和誤用，其實際運行效果差強人意。比如關於違法合同無效議題，最高法院至少從2007年即開始推行區分「效力性」和「非效力性」強制規範的思路，並在2009年以《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第14條固定為一般性規範，但該條文的後續運行狀況難謂理想，[25]其中部分原因在於，最高法院在借鑑學說分類時未能注意到學理概念特有的使用語境。[26]若基於此「通行裁判」的事實而認定「效力性」和「非效力性」的分類屬於評註應逕直記錄的「通說」，不僅無助于澄清誤解，還有可能擴張誤用。[27]此其二。如前所述，裁判實踐還會揭示一些規範層面和學理層面並未予以充分調整和討論的疑難問題，對此，評註能做的顯然不在於記錄某種成形的方案，而在於將裁判實踐的需求反饋為學理討論，促成學說甚至法源層面的針對性回應。[28]此其三。
綜上，考慮到當前法源和實踐背景的特殊性，中國民法評註的功能不應當止步於學理主流觀點和裁判通行見解的緝錄，毋寧還須進一步發揮法律評註的批判、引領、革新作用，推動觀點及其理由在法律適用中的辯論，促進具備實質正當性之「通說」的形成。
首先，評註固然應忠實地圍繞現行法規範以解釋論的視角展開，但面對法源層面的固有不足，也應有意識基於學說基本原理，提供應有的評價和提示。比如，《合同法》第94條的法定解除規範並採「根本違約模式」和「定期催告模式」卻又各有不足，評註者即指出「逐款逐句的規範評註方式只能建立在邏輯清晰的條文基礎之上」，結合第94條邏輯不清的現狀，無從完全按照條文的順序展開，整個評註的框架即須另作安排。[29]
其次，在學說觀點聚訟紛呈的局部，評註應有意識從體系的高度，基於法律適用的考慮作必要的澄清。有觀點主張裁判文書應多援引非通說的學術見解，以利於在裁判中凸現具體觀點的競爭，促進理性辯論和通說形成。[30]筆者認為，重視觀點的競爭與辯論，意在強調觀點質量之高下而非主張者數量之多寡，值得贊同，惟若能由評註負責梳理和澄清觀點及理由，當可省卻裁判者識認、辨別學理意見的成本。比如，關於締約過失責任是否屬於獨立於侵權責任的特別責任，評註者即通過提煉法律適用層面的兩項評價標準，澄清了現行法體系下締約過失責任的「侵權責任」屬性。[31]
再次，對於某些學理討論和裁判實踐相對穩定的觀點或立場，若基於比較法經驗發現其實際運行效果有待優化，亦不妨在評註中嘗試予以推進。我國法關於約定違約金的學說和實踐，長期以來較為強調違約金的補償功能，在尊重當事人以違約金施壓的自治意圖方面有所不足。對此，筆者曾在評註作品中主張應認真對待交易主體配置「壓力功能」的意圖，[32]後亦為最高法院的裁判說理所採納。[33]
最後，涉及現行法漏洞的識別及填補的方法論作業，在評註時亦應予以考慮。前述最高法院關於不當得利返還範圍限制問題所作的類推適用嘗試，從協作分工的角度，完全可以在不當得利一般規範的評註中作針對性處理，以提高法院找法、用法的效率。已有的嘗試如，現行法並未明確規定佔有自力救濟權和「佔有追尋權」，但評註者有意識作了較為充分的體系解釋和類推適用論證，為可能的實踐糾紛提供了體系上成形的解決方案。[34]
不同於德國等歐陸國家大體上系以先在「法學實證主義」促成法典化的「法律實證主義」，晚近四十年的中國民法所經歷的，其實可以說是一種「法學實證主義」和「法律實證主義」既相互交織又均未甚成熟的演進過程。民法典的誕生固然喻示著中國民法的「法律實證主義」抵達一個重要節點，但勢必也會更強烈地反射出「法學實證主義」代際升級的必要性。[35]德式法律評註雖強調總結記錄通說，但也不否認具備一定的組織溝通，建構觀點甚至續造創新的功能。[36]相比之下，中國的民法評註其實更應該著力於在「實然」描述基礎上的「應然」引導，以揭示、澄清、推進、補漏等方式，參與到學說和實務雙重加持的通說形成過程之中，如此方有機會促成更具理論說服力的學理立場，助推法律適用的理性化。
四、民法評註本土化的技術要點
（一）讀者預設與文風定位
既然旨在促進法律適用理性化，評註自然主要以參與法律適用及其研究的專業群體為預設讀者，既包括法官、檢察官、律師、法務等實務人士，也包括從事相關研究的學者群體。對於從事立法工作的實務人士，評註同樣具有重要的參考價值。尤其是考慮到當前民事法源更新的動態性、重要爭議的延續性，最高法院同時也是「實質法源」的重要供給者，以及評註本身應有的革新法律體系的功能，評註作業亦應將從事立法或準立法工作的實務人士納入預設讀者的群體。[37]
筆者欲稍作強調的是，中國民法的評註作業尤其應當重視對於法學基礎教育和法科學生群體的意義。當前的民法教學架構中，藉助基礎教科書運行的基礎理論課程主攻一般性的原理體系，以「請求權基礎案例研習」為代表的案例研習課程則旨在藉助個案操練規範適用的技術。[38]在此一「抽象原理」+「具象案例」的學習框架中，法科學生其實還需要一個中介平臺，以幫助其較為全面地了解現行法規範及其核心學理和具體實踐，初步掌握「主流法官的立場以及學界的觀點」。[39]就核心學理而言，聚焦具象個案的案例研習課程難以作系統的補充；就具體實踐而言，重在理論體系的基礎教科書和基礎課程通常也無從作全面的覆蓋。圍繞現行法規範統合立法、學說和判例的民法評註，作為民法教學的中介文獻平臺，或有助於充實民法基礎教育的框架，紓解在基礎課程中「補案例」和在案例課程中「補基礎」的分工難題。
讀者預設會影響文風的定位。[40]民法作為市民社會基本規則的記錄，在私法自治的精神下主要發揮的是裁判規範功能而非行動教化作用，本應以精確為要。[41]但長期以來，我國實證法的某些部分奉行的還是通俗化為主導的立法文風，進而與教科書或專題文獻以抽象的基本概念和原理為敘述單元有所不同。基於民法評註推進法律適用、發展法律體系的功能，精準確實的文風自是必需。但從推動學說與實務的對話，輔助基礎法學教育的角度，民法評註的行文應避免過於艱澀，在不犧牲準確性的前提下，宜保持一定的平實特徵。
（二）框架安排與術語選擇
評註的體系整合功能，決定其框架亦須符合體系的觀點，包括明確所評註規範在整個現行法體系中的外部定位，也包括搭設所評註規範應有的內部架構。在處理外部定位時，須有意識揭示相似或相關規範之間的體系關聯，比如無權代理與冒名行為、故意誤傳的關係，[42]比如違約金與違約定金、解約金的界分等。[43]有的條文基於其特點，關於外部體系關聯的說明甚至會構成其評註的主要部分，比如交付轉移對價風險規則的體系輻射問題，[44]比如要約與要約邀請、情誼表示、交易意向的區別等。[45]內部框架的搭設，受制於所評註規範的規範性質。除了開宗明義揭示規範意旨，涉及完全法條時，通常須依「構成要件」和「法律效果」之兩階段展開。值得一提的是，現行法多未遵行訴訟對抗結構或請求權基礎的邏輯鋪設條文，[46]為了便利裁判者適用規範，評註應對此有所明確或強調（比如所評註條文屬於「請求權基礎規範」「抗辯規範」「輔助規範」）。[47]此對於內部框架中「舉證責任分配」部分的評述尤有影響。此外，若條文涉及抽象法律概念或一般條款，必要時還須整理和羅列相關的案例群，以為對裁判實踐之針對性回應。[48]
在術語選擇方面，評註作業須恪守促進法律清晰適用之本職，以通行的基本概念為先。現行法不乏條文中採同一語詞，但在不同規範板塊須作不同界定的情形，評註時應予以特別釐清（比如「交付」在物權法和合同法中不同的規範意義）。[49]條文表述的通俗化若可能引發規範理解或適用的障礙，則可考慮藉助抽象的學理概念作批判性評註（比如「修理、更換、重作」與「補正履行」之間的區別）。[50]「一詞多義」的現象還可能出現在學說和實務之間，若相關術語確屬不可迴避，評註時須注意界定其不同的語境（比如關於違約金「懲罰性」的理解）。[51]
（三）文獻使用與案例運用
評註旨在記錄和促成通說，應體現代表核心爭議的關鍵文獻，在呈現不同觀點的同時，還須注意凸顯觀點的實質理由，以展現學說辯論、溝通的概貌。法律繼受的底色，決定了中國民法評註無法迴避重要的比較法文獻；為了便利法律共同體交流，相關比較法文獻若已存在中文譯本，也應該納入評註作業之中。
裁判實踐的案例素材是民法評註相比其他體裁最應著力的工作材料。對中國民法的評註作業而言，運用案例不僅是讓實務和學理相互觀照的需要，更是發現本土特殊問題之「第一現場」的需要，後者往往構成評註進一步填補漏洞、發展通說的契機。對於裁判實踐的發展，評註作業宜遵行「尊重貢獻，重視局限」的立場，忠實還原實務的進展與成績、困境與問題。相應地，運用案例除了可以整理出規範運行的實況（整理型運用），用以支撐評註者的觀點（支撐型運用）或作為批評的對象（批判型運用），[52]亦有重要的發現問題、提出問題的功能（問題型運用）。不同議題下開展案例實證研究的方法亦有不同，[53]故條文的特點不僅如前所述會影響評註的框架安排，也會影響到評註時運用案例的方式。
評註作業尤其須重視裁判例的規律性問題。涉及法教義學上重要議題的類似案件，若在裁判實踐中遭遇不同處理，往往意味著存在需要回應的實踐癥結。比如，關於合同解除與違約責任的關係，最高法院就曾經在同一年的兩則公報案例中表達了矛盾的立場。[54]又如，《國務院辦公廳關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發〔2006〕100號）、《國有土地使用權出讓收支管理辦法》（財綜〔2006〕68號）第34條均規定，國有土地使用權人未按時繳納土地出讓金者，應按日加收1‰的違約金；就該違約金可否適用《合同法》第114條第2款後段申請司法酌減，最高法院在2017年兩則終審判決中的意見正反各異，[55]在2018年的一則再審判決中則態度模糊。[56]值得注意的是，最高法院新近發布了《關於建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》（法發〔2019〕23號），著力於「統一法律適用和裁判尺度」，以解決法律適用類案異判的難題。其中第2條特別規定，如果「最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧」，或者「在審案件作出的裁判結果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標準存在分歧」，則構成應當提出法律適用分歧解決申請的事由。此固然是貫徹「法律平等」和「信賴預期」的需要，但也要注意避免「不加質疑的先例崇拜」，因為裁判的正確性或合法性應優先於法律平等和信賴保護。[57]若民法評註能夠對已生效裁判所體現的「法律適用原則或者標準」從體系上作形式正當性和實質妥當性的評估，對於促進司法統一和通說形成，亦有重要的意義。
注釋：
[1]簡要的整理，參見賀劍：《法教義學的巔峰——德國法律評註文化及其中國前景考察》，《中外法學》2017年第2期，第376頁以下；韓世遠：《法律評註在中國》，《中國法律評論》2017年第5期，第158頁以下。
[2]參見黃卉：《法律技術抑或法律文化——關於中德合作編纂中國法律評註的可能性的討論記錄》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第11卷），北京：北京大學出版社，2015年；張雙根、朱芒、朱慶育、黃卉：《對話：中國法律評註的現狀與未來》，《中國應用法學》2017年第2期。
[3]參見朱慶育：《民法評註流水帳（代序）》，載朱慶育主編、辛正鬱副主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社，2019年，第2頁。
[4]參見賀劍：《法教義學的巔峰——德國法律評註文化及其中國前景考察》，《中外法學》2017年第2期，第391頁。
[5]而且，《物權法》第178條也並未解決所有涉及《擔保法》和《物權法》相協調的問題，典型者如混合共同擔保中擔保人的追償權問題。相關梳理，參見高聖平：《混合共同擔保的法律規則：裁判分歧與制度完善》，《清華法學》2017年第5期；新近從方法論層面作推進性研究者，分別參見楊代雄：《共同擔保人的相互追償權》，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期；崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權論》，《法學研究》2020年第1期。《民法典》及相關司法解釋施行後，與此問題相關的體系解釋將是重要的解釋論課題。
[6]較為新近的簡要整理，可參見姚明斌：《善意取得之合同效力要件再檢視——基於〈物權法解釋（一）〉第21條展開》，《法學》2017年第5期，第60頁以下。
[7]參見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上）。
[8]此一「帶狀效應」主要涉及「法律行為」和「夫妻財產制」兩個規範板塊。參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點》，《中外法學》2014年第6期，第1501頁。
[9]參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第258頁。
[10]《民法典》第597條：「因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。」
[11]同旨參見吳香香：《民法典編纂中請求權基礎的體系化》，《雲南社會科學》2019年第5期，第104頁以下；李宇：《保理合同立法論》，《法學》2019年第12期，第34頁。
[12]參見賀劍：《法教義學的巔峰——德國法律評註文化及其中國前景考察》，《中外法學》2017年第2期，第387頁以下。
[13]參見劉忠友與南昌市市政建設有限公司、江西省福振路橋建築工程有限公司建設工程合同糾紛案，最高法院（2017）最高法民再287號民事判決。亦有觀點對此提出了法律漏洞識別和類推基礎確定方面的商榷意見。參見孫維飛：《「（2017）最高法民再287號民事判決」（不當得利返還範圍）法學方法評析》，載微信公號「清格法律研習社」（2018年10月28日發布）。
[14]結合立法進展的相關討論，參見石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期；王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學評論》2020年第1期；韓世遠：《繼續性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，《中外法學》2020年第1期。
[15]張雙根、朱芒、朱慶育、黃卉：《對話：中國法律評註的現狀與未來》，《中國應用法學》2017年第2期，第169頁。
[16]甚至在婚姻家庭法領域，由於基本法律規範密度粗疏，司法解釋反而構成了法律適用的「主旋律」，以至於有學者指出，如果民法典編纂中若不改變婚姻家庭法「宜粗不宜細」的理念，在後法典時代司法解釋仍然會成為法院裁判之「剛性需求」。參見徐滌宇：《婚姻家庭法的入典再造：理念與細節》，《中國法律評論》2019年第1期，第114頁。
[17]參見《最高人民法院關於案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51號）第7條、《〈關於案例指導工作的規定〉實施細則》（法〔2015〕130號）第9至11條；另可參見《最高法：以專題形式發布指導性案例利於統一裁判標準》，載中國新聞網http://www.chinanews.com/gn/2019/02-25/8763858.shtml，2020年2月15日訪問。
[18]比如在「中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司與慶陽市智霖房地產開發有限公司、慶陽智霖實業有限公司等債權債務概括轉移合同糾紛案」（最高法院（2018）最高法民終355號民事判決）中，最高法院特別提出，「鑑於不少人對《合同法司法解釋（二）》第二十九條第二款規定的當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的『過分高於造成的損失』中的『損失』僅理解為實際損失，該理解不正確，本院在此強調，該損失不僅僅指實際損失，還包括合同履行後可以獲得的利益」，顯然是有意在個案中就具體問題闡明超越個案的適用意見。
[19]參見賀劍：《法教義學的巔峰——德國法律評註文化及其中國前景考察》，《中外法學》2017年第2期，第387頁以下。也有學者將此一過程形容為通行學理與通行實踐之間「互競互濟」的關係。參見湯文平：《中國特色判例制度之系統發動》，《法學家》2018年第6期，第51頁以下。
[20]參見莊加園：《教義學視角下私法領域的德國通說》，載《北大法律評論》2011年第2輯，北京：北京大學出版社，2011年，第325頁。
[21]參見張志坡：《法學通說序論之一：通說的用語·概念·作用域》，載《法律方法》第17卷，濟南：山東人民出版社，2015年，第37頁。
[22]比如在「珠海華潤銀行股份有限公司與江西省電力燃料有限公司合同糾紛案」（最高法院（2017）最高法民再164號民事判決）中，最高法院即認定「大陸法系的通說認為，有追索權的保理業務所包含的債權轉讓合同的法律性質並非純正的債權讓與，而應認定為是具有擔保債務履行功能的間接給付契約。」對應的質疑，參見李宇：《保理合同立法論》，《法學》2019年第12期，第47頁，注73。
[23]比如在「中國人壽保險股份有限公司甘肅省分公司、甘肅蘭東房地產開發有限責任公司合同糾紛案」（最高法院（2017）最高法民終387號民事判決）中，最高法院提出「學術通說和司法慣例認為，違約方在締約時只需要預見到或應當預見到損害的類型，不需要預見到損害的程度或具體數額。」
[24]參見李宇：《民法總則要義》，北京：法律出版社，2017年，第68頁。此間涉及裁判文書援引學說的具體規程，包括是否註明學者姓名及出處等。新近的系統研究，參見金楓梁：《裁判文書援引學說的基本原理與規則建構》，《法學研究》2020年第1期。
[25]具體的展開，參見姚明斌：《「效力性」強制規範裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期，第1264頁以下。
[26]對該學理區分之語境的介紹，參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評註》，《法學家》2016年第3期，段碼18；關於語境錯位的分析，參見姚明斌：《「效力性」強制規範裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期，第1271-1273頁。
[27]關於《公司法》第16條第2款公司提供擔保的限制規範，最高法院曾在「招商銀行股份有限公司大遠東港支行與大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案」（最高法院（2012）民提字第156號民事判決，載《最高人民法院公報》2015年第2期）中認定其為「管理性強制性規範」，但在新近的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中，相應部分的處理意見已不再拘泥於此規範性質的判定（第17條），是為允當的轉變。
[28]比如，就前述「違約方（司法）解除權」問題，評註作品已有針對性討論。參見趙文杰：《〈合同法〉第94條（法定解除）評註》，《法學家》2019年第4期，段碼14-15。
[29]參見趙文杰：《〈合同法〉第94條（法定解除）評註》，《法學家》2019年第4期，段碼20。
[30]參見金楓梁：《裁判文書援引學說的基本原理與規則建構》，《法學研究》2020年第1期，第200頁。
[31]參見孫維飛：《〈合同法〉第42條（締約過失責任）評註》，《法學家》2018年第1期，段碼4-6。
[32]參見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評註》，《法學家》2017年第5期，段碼8。
[33]參見北京華普產業集團有限公司、北京華普投資有限責任公司股權轉讓糾紛案，最高法院（2017）最高法民終455號民事判決：「關於違約金數額是否過分高於造成的損失的問題。《補充協議（四）》約定違約金數額為『不少於所欠款項20%』，這種明確約定一方面固然是為了事先確定違約後的賠償數額以省卻損害舉證成本，另一方面顯然含有借約定違約金向對方施加履行壓力的意圖，即本案違約金具有履約擔保功能的配置意旨，若不存在私法自治被濫用的情形，當事人的真意應當得到尊重。」
[34]參見吳香香：《〈物權法〉第245條評註》，《法學家》2016年第4期，段碼59-80。
[35]新近的整理，參見湯文平：《論中國民法的法學實證主義道路》，《法學家》2020年第1期。
[36]參見王劍一：《德國法律評註的歷史演變與現實功能》，《中國應用法學》2017年第1期，第193-197頁。
[37]此與民法評註的「解釋論」規格並不衝突，因為從某種意義上講，立法過程本身也是一個為模擬的糾紛確定解決方案的「解釋論」過程。參見朱慶育：《物權法定的立法表達》，《華東政法大學學報》2019年第5期，第107頁。關於民法評註可以指導科學立法，另可參見王利明：《中國民事法律評註的研究意義與編纂方法》，載《法制日報》2015年8月26日12版。
[38]完整的展開，可參見季紅明、蔣毅、查雲飛：《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》，載《北航法律評論》2015年第1輯，北京：法律出版社，2016年；朱曉喆：《請求權基礎實例研習教學方法論》，《法治研究》2018年第1期。
[39]韓世遠：《法律評註在中國》，《中國法律評論》2017年第5期，第164頁。
[40]比如，由立法官員主導、面向社會公眾的法條釋義書，和由專業法官主導、面向專業群體的法條釋義書，在文風上即有較大的不同。參見韓世遠：《法律評註在中國》，《中國法律評論》2017年第5期，第162頁。
[41]參見朱慶育：《法典理性與民法總則——以中國大陸民法典編纂為思考對象》，《中外法學》2010年第4期，第488頁以下。
[42]參見紀海龍：《〈合同法〉第48條（無權代理）評註》，《法學家》2017年第4期，段碼12-13。
[43]參見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評註》，《法學家》2017年第5期，段碼10-12。
[44]參見吳香香：《〈合同法〉第142條（交付移轉風險）評註》，《法學家》2019年第3期，段碼74-110。
[45]參見楊代雄：《〈合同法〉第14條（要約的構成）評註》，《法學家》2018年第4期，段碼15-48。
[46]批評性意見，參見茅少偉：《民法典的規則供給與規範配置——基於〈民法總則〉的觀察與批評》，《中外法學》2018年第1期，第190頁以下。
[47]參見吳香香：《〈合同法〉第142條（交付移轉風險）評註》，《法學家》2019年第3期，段碼4-6。
[48]參見賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項（顯失公平制度）評註》，《法學家》2017年第1期，段碼76-86。
[49]參見吳香香：《〈合同法〉第142條（交付移轉風險）評註》，《法學家》2019年第3期，段碼61-73；金可可：《民法實證研究方法與民法教義學》，《法學研究》2012年第1期，第50頁。
[50]參見金晶：《〈合同法〉第111條（質量不符合約定之違約責任）評註》，《法學家》2018年第3期，段碼71。
[51]參見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評註》，《法學家》2017年第5期，段碼6-7。
[52]參見姚明斌：《法律評註撰寫中的案例運用》，《法律適用（司法案例）》2017年第8期，第46頁。
[53]參見張家勇：《探索司法案例研究的運作方法》，《法學研究》2012年第1期，第55頁。
[54]分別參見廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案，最高法院（2009）民一終字第23號民事判決，載《最高人民法院公報》2010年第5期；廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州市仙源房地產股份有限公司股權（權益）轉讓糾紛，最高法院（2009）民申字第1068號民事裁定，載《最高人民法院公報》2010年第8期。
[55]在「霍邱縣人民政府國土資源局、安徽文峰置業有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛案」（最高法院（2017）最高法民終308號民事判決）中，最高法院認為「該通知系政府從行政管理角度規範國有土地使用權出讓合同的籤訂及出讓收入的繳納，不能直接作為土地使用權出讓合同訴訟糾紛中計算違約金的法律依據。《國有土地使用權出讓合同》出讓方為土地行政管理機關，受讓方為土地使用者，在合同中雖然有政府行使行政職能的表現，但籤訂合同時依據的是平等、自願、有償原則。人民法院可以依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條之規定，根據土地使用權受讓人的請求，對過分高於實際損失的約定違約金進行調整。」而在「昆明市國土資源局、昆明滇池國家旅遊度假區管理委員會建設用地使用權出讓合同糾紛案」（最高法院（2017）最高法民終561號民事判決）中，最高法院則認為「土地出讓合同相較於普通的民事合同的確具有其特殊性，其中一方主體為政府國土資源行政主管部門，由其提供的土地出讓合同格式文本必然會受到相關法律、法規和規範性文件的約束。國務院《國有土地收支通知》對於國有土地出讓合同中土地使用者不按時足額繳納土地出讓收入的違約金標準作了明確規定，並明確了對違反本通知規定的責任後果。此規範性文件中關於土地出讓合同違約金標準的規定，系針對國有土地交易市場做出的政策性規定，體現在土地出讓合同中，不屬於雙方能夠任意協商達成的條款，該類條款如不存在違反法律、行政法規強制性效力性規定的情形，原則上不宜以私法判決的方式否定其效力，亦不宜依職權作相應調整，而應以此為依據確認各方當事人的民事權利義務。」
[56]參見西安市國土資源局、西安晟森房地產開發有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛案，最高法院（2018）最高法民再422號民事判決。
[57]參見［奧］恩斯特·A. 克萊默：《法律方法論》，周萬裡譯，北京：法律出版社，2019年，第255頁以下（邊碼269）。