來源：上海法治報
近日，「廣西愛滋病男子強姦15歲智障女生被判5年」的事件在網上引發熱議。
針對犯罪嫌疑人自首是否就該從輕量刑？明知身患愛滋仍實施強姦，是否屬故意殺人？是否還涉嫌故意傳播性病罪等問題，上海法治報記者採訪了華東政法大學教授李翔，上海律協刑法委員會主任、北京大成（上海）律師事務所合伙人馬朗。
廣西愛滋男子強姦15歲女生，被判5年
2020年5月12日，15歲的藍某在上學途中玩耍，袁某某主動要求送其學校，藍某遂坐上袁某某的電動車，熟料袁某某竟往學校的相反方向開走。幾分鐘後，兩人來到宜州區公路邊停車，袁某某拉藍某到距離公路約200米的一條水溝旁邊竹林下，強行與其發生性關係。
經河池市公安局物證鑑定所法醫師鑑定，藍某私密衣物內面上可疑斑跡檢出混合基因型，包含藍某血樣和袁某某血樣的DNA分型。2020年5月21日，經河池市疾病預防控制中心對袁某某的血清進行檢測，結論HIV-1抗體陽性。
2020年7月15日，都安瑤族自治縣公安局委託南寧市第五人民醫院司法鑑定所對藍某的精神狀態及性自我防衛能力進行鑑定。經鑑定，藍某患有輕度精神發育遲滯，被性侵害時無性自我防衛能力。
都安縣人民法院認為，被告人袁某某違背婦女意志，強行與被害人藍某發生性關係，其行為已構成強姦罪，應予懲處。被告人袁某某犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，願意接受處罰，依法可以從輕處罰；被告人袁某某強姦精神發育遲滯的未成人，應當從重處罰；被告人袁某某明知自己患有嚴重傳染性疾病愛滋病仍然實施強姦行為，酌情從重處罰。法院一審判決被告人袁某某犯強姦罪，判處有期徒刑5年。
袁某某明知其身患愛滋病仍實施強姦行為，
是否應該按強姦罪的加重情節量刑？
明知身患愛滋，袁某某仍然強姦，
是否屬故意殺人？
是否還涉嫌故意傳播性病罪？
藍某患有輕度精神發育遲滯，
被害時無防衛能力，
被告人對其實施強姦是否應加重刑罰？
上海法治報記者採訪了華東政法大學教授、博士生導師李翔，上海律協刑法委員會主任、北京大成（上海）律師事務所合伙人馬朗，對相關問題進行解答。
自首並非一定從輕
《刑法》第六十七條規定：「對於自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰」。李翔表示，自首屬於法定的從輕或者減輕情節，但法律規定是「可以」而不是「一定」要從輕或減輕。
馬朗認為，自首是否從寬處罰以及從寬的幅度，法官有一定的自由裁量權，判決書沒有寫明法官從輕處罰的幅度是多少，但他認為根據本案案情，從寬幅度不宜過大，甚至可以不予從輕處罰。
「15歲的未成年少女」、「患有輕度精神遲滯」、「被明知患有愛滋病的男子強姦」，難道不屬於法定加重情節嗎？
《刑法》第二百三十六條規定：以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；（二）強姦婦女、姦淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強姦婦女的；（四）二人以上輪姦的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的」
李翔認為，袁某某明知自己患有愛滋病仍然實施強姦行為，能否視為情節惡劣不能簡單地來判斷。此外，本案被害人為未成年人，患有輕度的精神發育遲滯，屬於酌定從重處罰情節。但能否使用法定刑升格條件，還需要進一步分析。
「如果有證據表明被害人已經感染了愛滋病，就要適用『造成被害人重傷死亡或其他嚴重後果』這一法定刑升格條件，無疑應當量刑十年以上。」
馬朗表示，我國刑法只規定了對強姦不滿14周歲幼女從重處罰，從重也只是在3-10年這個幅度內從重，馬朗表示，刑法明確規定的應當判處10年以上徒刑的強姦行為，通常指強姦多人、2人以上輪姦、多次強姦、強姦致人重傷或死亡等。「明知身患愛滋病還去強姦15歲未成年人」，不是刑法明確規定的應判處10年以上徒刑的加重情節，至於本案情節能否被評價為「強姦婦女情節惡劣」進而判處被告人10年以上徒刑，實踐中尚未找到認定的先例。
記者注意到，在都安縣法院（2020）桂1228刑初124號刑事判決書中，並未顯示被害女孩是否感染愛滋。
李翔認為，本案量刑主要從幾個方面來考慮，一是行為人對被害人的輕度的精神發育遲滯是否有認知；二是行為人對被害人是否屬於未成年人有認知；三是行為人明知自己患有愛滋病而實施強姦行為，也是需要著重考慮的因素。法院綜合被告人自動投案，如實供述罪行，從輕處罰。「總體而言，判處五年有些偏輕。」
最高人民法院於2017年發布的《常見犯罪的量刑指導意見》規定，強姦婦女一人的，起刑點為3—6年。馬朗說：「按照這個規定，量刑的最高起刑點也就是六年」。
預防悲劇應綜合發揮各類社會治理手段
事發後，部分網友質疑袁某某明知身患愛滋仍然實施強姦行為，是否構成故意傳播性病罪？
愛滋病屬於我國法律規定的性病。根據《刑法》第三百六十條規定:「傳播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而又賣淫、嫖娼的行為」。
李翔認為，本案被告人不能認定為故意殺人、或者是傳播性病罪，這兩罪都有特定的犯罪故意的內容，而且發生的條件也不一樣。傳播性病罪是指發生在賣淫嫖娼過程當中，明知道自己患有性病。
馬朗表示：「從近幾年的判例看，普通情況下的強姦案件，被告人的刑期通常在三年左右，在被害人諒解的情況下，有不少在三年以下甚至判緩刑的案例。」本案的輕重或許要放在這一背景下去評判。
「網友熱議的焦點其實是在愛滋病這個話題上，很多人關注傳播性病罪，這個罪法法定最高刑也只有五年。」
馬朗認為，這個案件中被告人被判處5年徒刑的量刑究竟是否得當，一方面要關注問題出在立法還是司法，如果是立法問題，這個鍋顯然不能讓法院和法官背。另一方面，我們在社會治理方面，不能有刑法萬能主義的思想，要綜合發揮各類社會治理手段，比如在增強未成年人性保護意識的教育、完善愛滋病檢查、治療體制等方面下功夫。
「社會要更加關注對未成年人的保護，對於性侵未成年人犯罪要採取從嚴打擊的刑事政策。」李翔說道。
（原標題：「愛滋病男子強姦15歲智障女獲刑5年」引熱議！法學專家：自首並非一定從輕）