20世紀80年代，有首歌很紅，叫作《鐵窗淚》。歌者遲志強略帶沙啞的旁白，浸染在憂傷的旋律中，讓聽者不免嘆息，為唱歌的人，也為那個時代。
遲志強少年得志，1979年，年僅21歲的他就與劉曉慶、陳衝等一起，被評為第二屆「全國優秀青年演員」，受到中央領導人接見。豈知好景不長，四年後，遲志強因流氓罪入獄，一時舉國譁然。
南京市中級人民法院84刑一字8182號判決書顯示，「1983年4月某日晚，王甲夥同被告人遲志強及曹某（已判刑）在××賓館分別與女流氓劉某（另案處理）進行流氓淫亂活動；同年3月某日晚，王甲駕駛小轎車夥同遲志強邀女青年陶某乘車兜風，兩被告在車內分別與陶某進行流氓淫亂活動。」「被告人遲志強還在1983年元月至1983年5月間，先後與女流氓陳某、徐某（均另案處理）、劉某以及女青年曹某，進行流氓淫亂活動。在此期間，通過王甲認識並猥褻了女青年王乙」。
遲志強被南京市中級人民法院判處四年有期徒刑，主犯王某則被判有期徒刑十五年，其他被告分別被判有期徒刑一年至五年不等。
用今天的標準，遲志強獲罪多少有點荒唐，但在那個年代，因為生活作風而被判流氓罪，身陷大獄者，卻並非罕見。流氓罪，這個模糊不清的罪名，曾經作為一種真實的存在，強有力地禁錮著人們社會生活的方方面面。
01 流氓罪的緣起與擴大
何謂流氓？雖然此詞人們並不陌生，但要細究其意，倒也並非易事。查閱有關辭典，對流氓一詞基本上是從兩個方面加以解釋的：其一，在職業方面指「無業」；其二，在行為方面指「不務正業、手段下流、為非作歹」。
作為一種正式的罪名，流氓罪的出現是在1979年。當時的《刑法》第一百六十條規定，「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」
1983年秋天，流氓罪迅速成為打擊的重點。
1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會通過了《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（現已失效，以下簡稱《決定》），《決定》將許多犯罪的刑罰提高到死刑，其中就包括流氓罪，「流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節嚴重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的」，「可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑」。
從此，流氓罪的刑度被提高到死刑，與故意殺人罪相同。同時，《決定》在溯及力上採取從新原則，流氓罪的打擊範圍被擴大了。由於流氓罪構成要素之一的「情節惡劣」缺乏明確的法律標準，許多在今天看來根本不是犯罪的行為都被網羅進去，其中最為常見的就是所謂的生活作風問題。
除了文章開頭提及的遲志強案，另外一個引起轟動的案件是西安的「馬某某案」。
馬某某是家庭舞會的組織者，作風開放。以前派出所找過她，詢問舞會的情況。馬某某一口氣講述了數百個一起跳過舞的男女，有些男人還和她有過更親密的關係。派出所的本意是警告她，使她不要太招搖，沒有想到馬某某「肆無忌憚」，又沒有明確的法律能夠制約她，只好作罷。1983年「嚴打」開始，警方不僅將馬某某收監，還陸續抓審了三百多人，轟動一時。
這案子太大，審理一時難以完結，躲過了「嚴打」最高峰，直到1984年才結案。但即便如此，以馬某某為首的三個人還是被判處了死刑立即執行，另有三名死緩和兩名無期徒刑，有期徒刑則更多了。
流氓罪曾經的擴大化是一個不爭的事實。當時《刑法》第一百六十條對流氓罪規定的不明確，司法實務部門在執法過程中極大發揮了流氓罪的「口袋」功能，大量的不道德行為被貼上了流氓罪的標籤。比如，有的地方提出「凡與三人以上搞兩性關係的即是流氓犯罪」；有的請婦女當「模特」進行繪畫、雕塑等藝術創作，並無淫亂活動而被定為流氓行為；還有人看不慣青年男女在一起跳舞，把跳交誼舞、迪斯科舞與跳兩步舞混為一談，把跳兩步舞和跳舞中的淫亂活動混為一談，稱之為「兩步流氓貼面舞」，幾乎將青年男女跳兩步舞都看成流氓行為；也有不少地方對男女數人偶爾因故同宿，不問有無淫亂活動，一律加以「同宿同好」或「同宿鬼混」之罪狀定為流氓集團予以打擊，等等。
流氓罪入罪標準的模糊主要體現為三點：其一，流氓罪的三種表現形式（聚眾鬥毆、尋釁滋事、侮辱婦女）缺乏明確的標準；其二，作為兜底條款「其他流氓活動」含義模糊；其三，作為罪與非罪區分標準的「情節惡劣」含糊不清。
在理論界和實務界的呼籲下，1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（現已失效，以下簡稱《解答》）。該司法解釋在一定程度上明確了流氓罪的罪與非罪，此罪與彼罪的界限。
02 流氓罪的分解
由於流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞彙，所以無論最高司法機關的司法解釋多麼詳細，都很難區分它與一般違反道德行為的界限，加上「其他流氓活動」這個包容性極大的「口袋」，導致流氓罪的打擊面過寬。當時有種說法「流氓罪是個筐，什麼都可以往裡裝」。
1988年至1991年，全國人大常委會法制工作委員會刑法室對如何修改流氓罪多次徵求司法部門的意見。修改方案逐漸變為兩種：一個是繼續保留流氓罪，修改、補充其具體罪狀的內容，以便定罪量刑時掌握；另一個是取消流氓罪，將流氓罪這個「大口袋」分解為若干獨立的罪名。
最高人民法院刑法修改小組曾同意第一種修改方案，但最終改為同意第二種修改方案。1991年，該小組寫出一份修改流氓罪的書面建議稿。建議稿中說，「流氓」這個概念不科學，理解上易生歧義，不宜再作為刑法上的罪名來使用。建議稿設想將流氓罪分解為六個罪名，即聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪、侮辱婦女罪、聚眾淫亂罪。分解後的罪名，法定最高刑應有控制，不宜過高。如果嫌犯應判處無期徒刑或者死刑的重罪，按數罪併罰處理。建議稿又提出，有些刑法上原無明文規定的行為，過去劃入流氓罪這個「大口袋」是欠妥的，可以通過刑法其他條文的補充予以解決。
1997年3月14日，新的《刑法》通過，流氓罪這個「口袋」終於被取消。原來司法解釋中某些僅屬道德範疇的生活作風行為被除罪化。相關刑法規定及司法解釋有關流氓罪的內容被分解為聚眾鬥毆罪（第二百九十二條）、尋釁滋事罪（第二百九十三條）、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪（第三百零一條）、盜竊、侮辱、故意毀壞屍體、屍骨、骨灰罪（第三百零二條）、強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪（第二百三十七條）等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。
03 並未消失的流氓罪
流氓罪被分解之後，圍繞它的爭論實際上並未隨之消失，只不過轉嫁到新的罪名之中。這主要集中在仍然具有模糊性的尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪。
1997年《刑法》第二百九十三條規定了尋釁滋事罪，「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」這四種罪狀基本源於1984年《解答》的規定。以往流氓罪的缺陷，改頭換面轉移到尋釁滋事罪中來。
此罪內容比較寬泛且大量使用了諸如「隨意」「任意」「情節惡劣」「情節嚴重」「嚴重混亂」等模糊性詞語，司法機關對本罪的認定產生了許多困難，成為司法實踐中一個新的「口袋罪」。與流氓罪這個「大口袋罪」相比，很多人將尋釁滋事罪戲稱為「小口袋罪」。
有關尋釁滋事罪的爭論，在很大程度上都是以往流氓罪爭論的延續，如尋釁滋事罪的成立標準，它與故意傷害、搶劫、敲詐勒索等罪的區別等。
隨著討論的深入，圍繞著尋釁滋事罪，出現廢止與保留兩種截然相反的觀點。
一種觀點認為應該廢除尋釁滋事罪，將其適當地分解到其他犯罪中。如有論者指出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性。
論者認為，要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止後，尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可分別由以下的法律、法規來予以規範：
「隨意毆打他人，情節惡劣的。」對於毆打他人造成他人重傷或者輕傷的，可以故意傷害罪處理；毆打他人造成輕微傷的，可依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。
「追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的。」對侮辱他人情節嚴重的，應當以侮辱罪處理；較輕的依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。
「強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的。」這可分別按搶劫罪和故意毀壞財物罪的相關規定進行處理；情節較輕的，可依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。
「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」其中，聚眾擾亂公共場所秩序的，可以聚眾擾亂公共場所秩序罪來處理；情節較輕的，依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。
另一種觀點則認為應該保留尋釁滋事罪，這也是學界的多數見解。權威學者指出，《刑法》第二百九十三條的規定具有明顯的補充性質，其所補充的不是某一個罪，而是相關的多個罪。沒有必要過分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區別，而應善於運用想像競合犯的原理，從一重罪處理即可。
在這兩種觀點之間，還有一種保留但限制的折中立場。這種立場主要是從歷史解釋的角度，希望用流氓動機來限制尋釁滋事罪的適用，認為構成此罪必須「事出無因」，應出於「精神空虛、內心無聊、好惡鬥勇」的動機實施尋釁滋事行為。這種立場在客觀上部分限制了尋釁滋事罪的擴張適用。但嚴格說來，「流氓動機」太過模糊，用一個模糊性的標準不太可能真正限制一個模糊性罪名擴大化，因此限制說滑向擴張的斜坡也只是時間問題。
2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年——糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以並處罰金。
在尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論大獲全勝。
另一個引起爭論的罪名是聚眾淫亂罪。
1997年《刑法》第三百零一條第一款規定了聚眾淫亂罪——「聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」
這個罪名直接來源於1984年《解答》所規定的「聚眾進行淫亂活動（包括聚眾奸宿）危害嚴重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屢教不改者……」在1997年《刑法》修改時，聚眾淫亂的最高刑從以前的死刑降低到五年。
在刑法學界，對於此罪，並沒有太多爭論，但是在社會學界，卻有學者提出了強烈的批評。
關於聚眾淫亂罪，有個案例值得一提。2005年9月15日，36歲的家庭主婦張某在家中利用計算機通過ADSL撥號上網，以「E話通」的方式，用視頻與多人共同進行裸聊時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。[6]此案的定性，引起了極大爭議。第一種意見認為裸聊行為構成了傳播淫穢物品罪；第二種意見認為裸聊行為應當構成聚眾淫亂罪；第三種意見認為裸聊是純個人行為。
檢察機關最後以聚眾淫亂罪提起公訴。但案件起訴到法院以後，法院認為很難入罪，檢察院於2007年2月撤回了起訴。
張某最終重獲自由，一紙文書似乎宣告了她的人生並無汙點。但在身陷囹圄的那些日子裡，她是否曾感到後悔，又或者為檢察機關的過度反應感到憤怒？《鐵窗淚》或許餘音猶存，但無論如何都是幾十年前的舊旋律了。
「口袋罪」很容易成為學界研究的焦點，主要是因為它與法治所追求的對公權力的約束有衝突。對民眾而言，「法無禁止即自由」；對公權力來說，「法無授權即禁止」。如果法律規定模糊不清，那麼公權力就會成為脫韁的野馬。
人們很容易在自己所看重的事情上附加不著邊際的價值，將自己幻化為正義的代表。但正如尼採所說：與惡龍纏鬥過久，自身亦成為惡龍；凝視深淵過久，深淵將回以凝視。所以法治從不對權力報以良善的假設，因為權力導致腐敗，絕對權力傾向於絕對腐敗。相比於犯罪，不受約束的公權力可能會帶來更大的危害。
因此，如果一種罪名在統計學意義上不斷製造著冤假錯案，腐蝕著法治的根基，傷害著民眾樸素的良知，那麼這個罪名就應當被取締。流氓罪的歷史變遷算得上一個小型的標本，從中可以窺探中國法治發展的進程。
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