張文顯:構建智能社會的法律秩序

原創 張文顯 上海市法學會

張文顯 中國法學會學術委員會主任，吉林大學哲學社會科學資深教授，浙江大學國家制度研究院首席科學家。

內容摘要

人類社會的法律秩序歷經以土地為中心的農業社會法律秩序、以市場為中心的工業社會法律秩序、以網絡為中心的信息社會法律秩序，而隨著智能社會的到來正在轉型為以算法為中心的智能社會法律秩序。以大數據、雲計算、網際網路、區塊鏈、人工智慧為主體的智能科技所催生的「數位化」「網絡化」「智能化」革命，對現行秩序造成嚴重衝擊和挑戰，同時也為構建新秩序注入了強大動能。構建以科學、人本、公正、包容、共治為核心要素和鮮明標識的法理型法律秩序，是破解智能社會「治理赤字」的當務之急，也是智能社會行穩致遠的根本保障。

關鍵詞：智能社會治理 智能算法 治理赤字 信息社會 數字人權 法理型秩序

智能社會的到來極為迅速，我們幾乎沒有做好準備。智能社會充滿生機和希望，也充斥著風險和挑戰。在各種風險之中，最突出的是法律規制失靈；在各種挑戰當中，最嚴峻的是法律秩序失調。規制失靈、秩序失調集中表現為「治理赤字」，即現行的治理體系、治理規則、治理能力、治理技術已不能有效應對現代智能科技的全方位挑戰，以致出現失控失序甚至危及公民權利、社會福祉、公共秩序、國家安全、全球和平的嚴重態勢局面。面對風險和挑戰，我們無路可退，唯有勇於面對，以人類智慧破解治理難題。構建以科學、人本、公正、包容、共治為核心要素和鮮明標識的法理型秩序，是破解智能社會「治理赤字」的當務之急，也是智能社會行穩致遠的根本保障。

一、秩序與人類社會法律秩序形態

（一）秩序和法律秩序的概念

對於任何社會而言，建立和維護安定的社會秩序，都是首要的的治理目的和價值目標。秩序是人類社會生活中一個基礎性概念，在法律價值體系中位居首位。從相對抽象層面理解，秩序意味著某種程度的關係的穩定性、結構的一致性、行為的規範性、進程的連續性、未來的可預測性；從具體層面理解，意味著人身權、人格權、財產權的安全性。英國社會學家科恩將「秩序」的主要意義和規定性概括為：第一，「秩序」與社會生活中存在一定的限制、禁止、控制有關；第二，它表明在社會生活中存在著一種相互性，即每個人的行為不是偶然的和雜亂的，而是相互回答或補充他人行為的；第三，它在社會生活中捕捉預言的和重複的因素，即人們只有在他們知道彼此期待的情況下，才能在社會上進行活動；第四，它能夠表示社會生活各組成部分的某種一致性和不矛盾性；第五，它表示社會生活的某種穩定性，即在某種程度上長期保持它的形式。馬斯洛認為秩序的核心是安全：「在我們的社會中，成年人一般都傾向於安全的、有序的、可預見的、合法的、有組織的世界；這個世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這個世界上，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。」美國法學家博登海默認為秩序概念「意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性」。馬克思在《資本論》中指出，秩序是一定的物質的、精神的生產方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們相對擺脫了單純偶然性和任意性的形式。

秩序是與無序、脫序、失序等相對的概念。無序、脫序、失序，意味著關係的穩定性和結構的一致性變得模糊以致消失了，行為的規則性和進程的連續性被打破或斷裂了，社會生活遭到偶然的、不可預測因素的侵入，人們失去了合理預期和安全感。為避免或制止無序、脫序、失序引發的各種社會危機和災難，人類必須採取措施。而法律就是防範無序、制止脫序、補救失序的首要的、常規的手段。法律是秩序的象徵，又是建立和維護秩序的手段，用法律建構和維護的社會秩序就是法律秩序。

在法理學範疇體系中，法律秩序有兩個基本含義：其一，由法律建構起來的社會秩序，即依據法律對社會實施有效治理所形成的社會秩序。其二，法律運行的秩序，即立法、執法、司法、守法過程中所形成法治秩序。筆者所論的「法律秩序」聚焦於前一種意義的法律秩序，且兼顧第二種意義的法律秩序。

（二）人類社會法律秩序的既有形態

進入文明社會以後，人類法律秩序形態幾經演進或變革。對此，許多思想家都有研究和概括。例如，德國思想家、社會學家韋伯根據社會秩序的合法性（正當性）基礎把人類有史以來的政治社會秩序劃分為三種類型，即「傳統支配型」「卡理斯瑪支配型」和「法制支配型」。傳統支配型是以傳統為其合法性（正當性）基礎，人們確信淵源悠久的傳統之神聖性以及根據傳統習俗支配的合法性（正當性），對支配者的服從是基於傳統所認可的支配地位。卡理斯瑪支配型是以「卡理斯瑪」（超凡人格魅力）為合法性（正當性）基礎，人們對支配者個人及他所啟示或制定的道德規範或社會秩序之超凡性、神聖性、其英雄氣概或非凡特質的獻身和效忠精神表示認同、確信和崇拜。法制支配型是以理性為其合法性（正當性）基礎，人們確信法令、規章必須合於法律，以及行使支配者在這些規定之下有發號施令之權力。在法制型支配中，一個人之所以服從是由於其服膺依法制定的客觀的、非人格化的秩序，其也因此服從因正式法律而佔據某項職權、行使支配的人，但服從範圍僅限於該職位的管轄權。支配者自身也得服從於一套無私的法令和程序。而人們普遍服從的法律和秩序又是以目的合理性（價值合理性）為目標制定和形成的。在他看來，法制型支配秩序是現代國家的標本。

美國法社會學家塞爾茨尼克和諾內特以法律與社會的關係為參照，把法律秩序劃分為壓制型法、自治型法、回應型法三種類型。壓制型法律秩序以封建專制國家的法、獨裁政權的法、警察國家的法制為典型，法律被視為國家、權力、政治的工具，是用來壓制社會的。自治型法律秩序以資本主義法為典型，法律被視為是自洽自足的，完備的法律規則（例如法國民法典、德國民法典等）、法律程序（各種各樣的程序法律）可以保證法律自主有效地規範社會行為和調整社會關係。回應型法律秩序則體現為社會變革時期的法律秩序，法律不是消極、被動地因應社會，而是積極地、能動地回應社會，法律既保持自主的穩定性又具有能動的開放性，法律的實施機關更是順應社會變革潮流而富有彈性地解釋和適用法律。

對人類社會發展規律和國家與法的本質規律把握最透徹的當屬馬克思和恩格斯。他們認為：「法的關係正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關係。」對於法律制度和法律秩序，「只有理解了每一個與之相應的時代的物質生活條件，並且從這些物質條件中被引申出來的時候，才能理解。」運用馬克思主義的歷史唯物論，把生產力、生產關係、經濟基礎和社會形態作為觀察法律秩序演進和變革的標準，人類社會既有的法律秩序可以劃分為以下幾種：

一是以土地為中心的農業社會法律秩序。作為勞動對象——土地的出現是人類文明的重要標誌。在農業社會時代，土地幾乎是唯一的生產資料，加上生產能力和效率低下，人們只能在狹隘的、孤立的範圍內生存和發展，社會生產方式集中表現為自然經濟。人們直接從土地耕作中獲得生活資料並直接滿足勞動者本人及其親屬的需要，那時，比較典型的生產關係是一家一戶、男耕女織、自給自足。與這種生產關係相適應，人際關係表現為長幼等差、男女有別的宗法關係，表現為人身依附和服從，父系家長、族長在生產和消費中處於絕對支配地位，其他成員則是作為附庸或被支配的對象而存在，即子從父、妻從夫、家從族。自然經濟是一種封閉經濟。在自然經濟條件下，人們做著差不多同樣的事情，產品幾乎不離開他們的手，他們既是生產者，又是消費者，生產者之間互相隔離，而不是互相依賴和互相交往，不能形成一股有組織的正式力量。「他們不能代表自己，一定要別人來代表他們。他們的代表一定要同時是他們的主宰，是高高站在他們上面的權威，是不受限制的政府權力，這種權力保護他們不受其他階級侵犯，並從上面賜給他們雨水和陽光。所以，歸根結底，小農的政治影響表現為行政權力支配社會」。而法律秩序則是以維護家庭和宗法等級制度為核心價值和主要功能。

二是以市場為中心的工業社會法律秩序。工業革命後，新的生產部門和行業不斷湧現，工業、農業、商業內部的分工迅速發展，生產力獲得空前提高，市場經濟取代自然經濟成為社會經濟的基本形式，並覆蓋社會經濟生活的一切領域。在這種生產方式之下，生產是為了交換，產品需要轉化為商品，商業成了社會財富的泉源。由此，形成了「普遍的社會物質變換，全面的聯繫，多方面的需求以及全面能力的體系」，即形成了以勞動分工和專業化為基礎、以商品和勞務市場為中介的社會成員之間的相互依存關係，市場成為人們賴以生產和生活的生命線。與這種經濟關係和社會關係相聯繫，形成了以所有權為核心的財產權利體系，社會成員成為權利主體，連一貧如洗的工人也成了自己勞動力的所有者。商品經濟、市場經濟的發展從社會關係上否定了血緣、門第、種族、民族、宗教、語言等差別所造成的權利不平等，促進了以自由、平等、產權為化身的市場秩序和以市場秩序為核心的現代法律秩序。

三是以網絡為中心的信息社會法律秩序。信息革命讓人類進入了信息社會，其主要標誌就是網際網路的出現及其快速普及使用，因此也被稱為「網絡社會」。由於網際網路中信息的載體是數據，信息的交互依靠數位技術，因而也有「數字社會」的稱謂。進入21世紀以來，信息技術日新月異，從以網站到用戶的單向信息分享為主的Web 1.0階段發展到以用戶貢獻內容為主、以協同創作為代表的Web 2.0階段，並開始探索更為智能化的Web 3.0技術，信息網絡也從桌面網際網路發展到移動網際網路，人類生活和生存對網際網路特別是移動網際網路高度依賴，越來越多的平民百姓通過網際網路生產生活、買進賣出、結識好友、交流情感、表達自我、學習娛樂，開啟了人類在信息空間中的網絡化生存方式。網際網路信息交流、移動通信、社交媒體、網絡支付等已經成為人們生存條件和生存能力，人類對信息網絡的依賴性越來越大。特別是隨著「網際網路+教育」「網際網路+醫療」「網際網路+文化」「網際網路+法治」等的融合，人類已經進入一個嶄新的秩序領域，即由法律和技術構建的以網際網路為中心的法律秩序。在這種新的秩序形態之中，物理世界的社會分散化，電子世界的社會緊密化，社會關係日益簡約，社會結構得以重組，法律關係形式轉換，法律運行方式發生革命性變革，信息共享和信息保護成為這一秩序的價值重心。

（三）正在形成的以算法為中心的智能社會法律秩序

進入21世紀以來，人類社會的發展呈現出加速變革的態勢，大多數人還沒有完全適應信息社會，甚至一些人還沒有適應工業社會，就被迅速地推入智能社會。大數據、網際網路、雲計算、人工智慧等智能科技的融合發展、廣泛運用，物聯網、區塊鏈脫穎而出，空前地改變著人類社會的生產、生活、生存、學習、行為等方式，甚至改變著國家的治理體系、治理體制和治理能力，改變著政府的決策程序和實施機制，改變著法律體系及其運行方式，塑造著一個全新的智能社會。歐洲專利局首席經濟學家梅尼埃（Yann Ménière）指出，在大數據、雲計算、區塊鏈、網際網路、物聯網、人工智慧等前沿技術的綜合發展融會運用之下，第四次產業革命正朝向「超級軟體」發展。這種超級軟體的核心就是算法，是各種信息技術有機結合、廣泛運用和創造豐富多彩的無限價值的關鍵。雖然智能社會是借用「智能」來命名，但驅動人工智慧的卻是「算法」，而「算法」的來源、輸入、對象和價值則是數據。隨著信息技術的發展，萬事萬物、社會運行的每一個部分都可互通互聯，並提供海量多樣化的數據供智能算法分析處理；智能算法的預測和決策則可以直接控制物理設備，亦可對個人決策、群體決策乃至國家決策提供輔助支撐，帶來了智慧家居、智慧交通、智慧醫療、智慧工廠、智慧農業、智慧城市等諸多領域的發展，為我們描繪出智能社會的景象，深刻地影響著人們認識世界和改造世界的能力，勾勒著人們生活和社會組織形態的可能邊界。決定智能社會性質特徵是以算法為中心、以數據為先導、以區塊鏈和人工智慧為集成、以網際網路和物聯網為連結的當代科學技術。由此，智能社會本質上是一個「算法泛在」並由算法主導的社會。

把算法作為主導智能社會及其法律秩序的核心，其科學邏輯和法理依據在於算法在智能社會是最具影響力和標誌性的先進生產力，是對智能社會具有全方位決定性意義的超級力量。

首先，算法是智能產品的靈魂與創造者。我們身邊已經日益湧現各類智能產品，例如個人手機上的智能助理、智能翻譯，安防領域的智能門禁、智能監控，交通領域的導航軟體、自動駕駛汽車，健康領域的智能診斷，電商領域的智能導購、機器人客服等等。在諸如此類形形色色的智能產品中，算法是其靈魂，是創造者。如果說智能產品是社會生產力的標誌，那麼，算法則是先進生產力的代表者。

其次，算法是智能社會最重要的生產工具。一方面，在當前人工智慧的發展階段中，在數據和算力的支撐之下，深度學習等機器學習算法取得了卓越的效果。上述包含算法的智能產品中，相當多的算法並不完全是由人手工編寫及確定參數的，而是人類編寫的機器學習算法，在經過海量數據訓練之後，確定了最終在產品中運行的算法的形態和參數。機器學習是一種可以產生算法的算法。可以說，如果離開作為重要生產工具的機器學習等算法，具有高度準確率的圖像識別等算法產品至今也無人能製造出來。以著名人工智慧科學家李飛飛公布的一個深度神經網絡模型為例，該模型算法約有1億4千萬個參數，150億個連結。只有依靠對機器學習算法的運用，才能完成對這樣參數龐大的圖像識別算法的開發。另一方面，許多生產經營活動中已經普遍運用算法來進行高效的數據分析、實時的資源匹配、多樣的個性化服務。一些傳統上由人類完成的基礎工作也開始採用智能算法來輔助完成。例如，Uber、滴滴等企業都開始布局自動駕駛的接送服務。再如，騰訊的新聞寫作機器人Dreamwriter可以在股市結束後兩分鐘內發布對股市情況的分析文章。今日頭條運用算法推薦新聞。生產工具是生產力發展水平的標誌。馬克思曾指出：「各種經濟時代的區別不在於生產什麼，而在於怎樣生產，用什麼勞動資料生產。勞動資料不僅是人類勞動力發展的測量器，而且是勞動藉以進行的社會關係的指示器。」

第三，算法深刻影響智能社會的生產關係、社會關係和法律關係，人類正在悄然進入「算法社會」。越來越多的實例表明算法對生產關係、社會關係和法律關係正產生著巨大影響。例如，自動駕駛汽車、智慧機器人的發展引起的主體地位、責任分配等問題的討論直接體現了智能算法對社會關係的影響。再如，近年來共享經濟、新零工經濟的興起，智能算法起著重要的信息、資源實時動態匹配作用，引起了勞動關係的大幅變化，也引起了新型的公平競爭問題。智能算法的發展，使得在著作權等領域法律的算法輔助實施成為可能，我國司法解釋和多項法院判決中表明是否採用了適當的算法是決定平臺應否承擔共同侵權責任的一項重要考慮因素，這在國際上也形成了比較明顯的趨勢，並由此引發對平臺法律地位的重新探討，以及對「算法權力」的規制問題的討論等等。

算法的運用產生了一系列法律和社會治理問題，有力地推動法律制度和治理體系變革。作為風險製造者的一方（主要是企業）具有強大的談判能力，作為主要的風險承受者的社會公眾，缺乏風險識別能力、談判能力和自我防控能力、救濟能力，對自己行為帶來的影響缺乏認識，因此，引發社會公正治理問題。高度的信息不對稱導致意思自治的基石被動搖，算法在市場資源分配中的作用越來越明顯、影響越來越深刻，致使工業時代確立起來的市場經濟的制度基石需要重新審視。這些正反兩個方面的實例都表明算法已經滲透到智能社會的各個方面，正在廣泛而深刻地影響社會關係及其法律關係。

最後，算法廣泛運用於國家治理和社會治理當中。在宏觀經濟決策、民生保障體系建設、輿情分析、平安數據分析、世界局勢研判等方面，算法功不可沒。算法原理不僅適應於科技工程領域，也完全適用於政治社會領域，算法作為一種特殊程序、指令和邏輯，正在從科技之「法」轉化為社會之「法」，從「軟法」發展為「硬法」。隨著算法理論和方法向治理領域的延伸，國家和社會治理的科學化、程序化、智能化日漸顯現，現代化的算法思維方式正在與法律思維和法治思維融合而形成為治國理政的程序思維、智能思維、法理思維。隨著社會信息化、數位化變革，算法在創新國家制度體系、助力國家治理現代化中將發揮巨大作用。

綜上所述，算法是智能社會重要的生產要素，是生產力發展水平的重要標誌，對生產關係、社會關係和國家治理產生著顯著影響。智能社會的法治建設，既要促進生產力的發展，保障算法的創新發展和融合運用；也要關注其對於生產關係和社會關係的變革作用，予以必要的調整。同時，當前算法對公眾具有的神秘性、不透明性、歧視危險性、運算結果難解釋性以及算法軟體和平臺的易受攻擊性，致使算法的數據搜集、集成、識別、分類、傳輸、運用、預測和決策充滿變數甚至衝擊道德倫理底線。鑑於此，我們也必須加強對算法的法律規制，特別是要加強對算法規則的合法性審查，以生成合理的法權關係，讓算法合乎法理、用法理引導算法、以法律規範算法，構建促進和保障人民美好生活的法律秩序。

二、構建科學、人本、公正、包容、共治的法律秩序

由於智能社會來得突然，我們還沒有做好迎接它的準備，致使社會的很多領域出現失序和無序問題，國家治理和社會治理出現「治理赤字」，構建智能社會法律秩序就顯得十分必要、十分緊迫。那麼，我們如何把算法主導的智能科技及其社會影響納入法律調控之中，構建智能社會法律秩序呢？筆者認為，智能社會的法律秩序包含五個核心要素，即科學、人本、包容、普惠、共治，五個要素交融形成法理型社會秩序。

（一）科學

科學是智能社會法律秩序的第一要義，是法治現代化的題中應有之義。與以往的法律秩序不同，當下的立法是為智能科技、智能社會立法，以調整科技關係、規範科學行為、引導技術進步、促進科技與經濟社會協調發展，實現「科技讓生活更美好」的目標。智能社會是科學帶來的，我們確立法律秩序更要「講科學」，堅持「科學立法」，尊重科學技術創新、順應科技發展規律、探索智能化社會的經濟社會發展規律，把法律秩序建立在科學認知和規律真知的基礎之上。毛澤東同志在主持制定《中華人民共和國憲法》的時候指出，「搞憲法是搞科學」，強調以科學的態度和科學方法起草憲法文本。近年來，習近平總書記也指出，推進科學立法、民主立法、依法立法，是提高立法質量的根本途徑，「科學立法的核心在於尊重和體現客觀規律」。

智能社會的客觀規律和基本特徵有以下幾個方面：

第一，智能社會是科技賦能型社會。智能社會的活力和生機在於科技創新，科技不僅成為第一生產力，而且成為人民福祉的重要來源，是社會發展和文明進步的第一推動力。2017年我國國務院發布的《新一代人工智慧發展規劃》作出科學判斷，指出：「人工智慧成為國際競爭的新焦點。人工智慧是引領未來的戰略性技術，世界主要發達國家把發展人工智慧作為提升國家競爭力、維護國家安全的重大戰略。」是故，法律要以激勵和保護大數據、雲計算、區塊鏈、網際網路、物聯網、人工智慧創新發展為首要原則，推進中國智能科技佔領世界科技的制高點。在智能科技的規律還沒有完全展現出來、智能科技對經濟政治文化生態的影響尚無法做出科學評估的情況下，不要過分擔憂智能科技的負面影響，而誤用規則阻礙了它的發展進步。在這個問題上，必須始終解放思想，牢固樹立發展是硬道理的理念，秉持「包容審慎」的態度。

第二，智能社會是易於流變的社會。可謂日新月異，一切都在快速改變中。既往的社會形態，例如農業社會，上千年沒有顯著變化；工業社會上百年、數十年沒有根本性變化，所以法國民法典有效實施了二百年，德國民法典有效實施了一百多年；而信息社會、智能社會，則是十幾年、幾年一個樣。例如，作為智能社會支柱之一的移動通信，在過去50年間已經發生了從1G到2G、3G、4G的革命，目前已經開啟了5G時代，一些國家和企業已經開展面向6G的研發和布局。再如，從信息技術融合應用角度來看，以相對傳統的司法系統為例，我國法院系統在20世紀90年代後半期才開始信息化建設，而近幾年已建立起匯集了9千多萬篇文書的中國裁判文書網，建設了網際網路法院，開展了智慧法院建設。2019年全國97.8%的法院支持網上立案，其中高級法院達到100%。新冠疫情期間，許多法院開展了在線庭審。面對異常迅猛的科技發展和社會變化，法律應接不暇，剛剛制定或修改的法律馬上就不管用了，法律的穩定性優勢難以維持。應對智能社會的易變特徵，立法必須具有一定的前瞻性、適度的超前性，立法和修法要提高效率。更重要的是法律模式要創新，法律要更加開放和兼容，給其他規則的出現和使用留有更充分、更方便的接口，讓司法通過法律解釋、自由裁量等能動方式承擔一定的應對社會變化的「造法」功能。

第三，智能社會是風險變數最大的社會。風險叢生、風險疊加、風險度高是智能社會的顯著特徵。智能科技在帶給人類巨大進步與福利的同時，也帶來了不可忽視的風險，諸如科技異化風險、網絡暴力風險、算法歧視風險、非法移動跟蹤風險等，這是人人都可感知並時常遭遇的普遍風險。在傳統社會，很多風險是個別性、局部性、偶然性的，而在信息社會和智能社會，大多數風險具有快速蔓延性、急劇增強性。而同時，個人甚至群體對於風險的識別能力、預防能力、控制能力嚴重不足，這就很容易演變為大規模公共風險。科學家們早就提醒人類對科技的嚴重風險要有清醒的認識。例如，英國科學家貝爾納在《科學的社會功能》中指出：「科學技術的發展本身既為我們揭開了改善人類生活的前景，也為我們開闢了毀滅人類的可能性。」美國科學家霍金甚至斷言：「人工智慧的成功有可能是人類文明史上最大的事件。但是，人工智慧也有可能是人類文明史的終結。除非我們學會如何避免危險。」著名企業家馬斯克也指出，當前對人工智慧的學習速度可能有所低估，需要密切監管以防止其成為「嚴重的公共危險」，需要建立起監督機構,人工智慧之危險尤甚於核武器。習近平總書記更是多次提醒我們：「要加強人工智慧發展的潛在風險研判和防範，維護人民利益和國家安全，確保人工智慧安全、可靠、可控。要整合多學科力量，加強人工智慧相關法律、倫理、社會問題研究，建立健全保障人工智慧健康發展的法律法規、制度體系、倫理道德。」應對智能科技帶來的風險，法律必須挺身而出。

第四，智能社會是全球化時代的社會形態。全球化與信息化、智能化屬於同一個時空，20世紀60年代網際網路的誕生既開啟了全球互聯的信息化時代，也開啟了信息交互的全球化時代。進入21世紀之後，全球化的速度進一步加快，正在有力地改變以至顛覆人類的生產方式、生活樣式、文化形態、思維方式和行為方式，也深刻地影響著人類社會的經濟制度、政治制度、法律制度、治理體系。全球化深入發展，把世界各國利益和命運更加緊密地聯繫在一起，形成了你中有我、我中有你的利益共同體，尤其是在智能科技領域全球化早已成為新常態。智能科技的很多問題不再局限於一國內部，很多挑戰也不再是一國之力所能應對，全球性挑戰需要各國通力合作。網絡安全、數據安全、人工智慧安全、區塊鏈陷阱等方面的法律規制均需要國際思維和國際協調。全球化必然把科技競爭從國內帶向國際、從區域帶向全球，這就必然引起世界範圍內數字鴻溝、兩極分化、治理赤字、秩序危機等問題，使發達國家和發展中國家都感受到壓力和衝擊。因此，國際上出現了「反全球化」「逆全球化」的輿論和思潮，一些守成大國甚至動用政策和法律打壓我國智能科技企業和研究機構，遏制我國在5G、人工智慧等高科技領域的發展。在這種情況下，我們必須以辯證思維和全球思維分析利與弊、機遇與挑戰，堅決維護公平競爭的國際規則體系和市場秩序，並以法律反制對我國智能科技的打壓。同時，我們也應當以誠信和自信進一步加強智慧財產權保護，提高科技研發和運用的原創性、透明度、開放度，接受技術評估、產權識別和安全審查的國際合作，努力使國內治理與國際治理有效銜接、相輔相成。

（二）人本

以人為本是法治的靈魂。以人為本，其核心要義在於一切從人出發、以人為中心，把人作為觀念、行為、制度的主體，把人的獨立、人的尊嚴、人的自由、人的感受、人的全面發展作為智能社會法治建構的終極關懷。以人為本是一個西方哲學命題，也是根植於中華傳統文化和當代中國實踐的社會理念。習近平總書記將其轉化為具有時代性、現實性和感召力的政治法律命題，提出「人民至上」「以人民為中心」「以人民為主體」，強調法治建設「為了人民、造福人民、保護人民、依靠人民」，從而闡明了這一命題的法理精義和時代內涵。以人為本是法治文明的靈魂，智能社會的法治建構更要以人為本。智能技術把人的社會劃分為現實社會與虛擬社會，將人的世界從物理世界延伸至數字世界，人臉識別、智能家居、自動駕駛、智慧醫療等新技術發展便利了人的生活，甚至代替了人的部分勞動。在這種情況下，我們必須要更深刻系統地認識到人的價值，認識到人始終是發展的目的，由算法支撐的智能社會依然是「人的」社會而不是「物的」社會。具體而言，構建以人為本的智能社會法律秩序，就是以人的權利為本，把權利保護和人權保障作為智能社會法律秩序的核心要義。

一是個人信息（信息權）保護。「個人信息」，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯繫方式、住址、帳號密碼、財產狀況、健康信息、行蹤軌跡、手機簡訊、微信聊天記錄等。濫採個人信息、竊取個人信息、非法倒賣個人信息，已經成為智能社會的公害。我國已經注意到網際網路企業、平臺公司等侵犯個人信息的嚴重情況，並採取立法加以規制和懲罰，加強保護公民個人信息安全。民法典第111條規定：「自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得並確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。」網絡安全法第44條規定：「任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個人信息。」第43條規定：「個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息。網絡運營者應當採取措施予以刪除或者更正。」但是，當下個人信息被濫採濫用的情況仍沒有得到遏止，個人信息保護的局勢依然嚴峻,立法機關正在總結現有立法實施情況和司法經驗，針對網際網路、大數據、人工智慧的新特點、新情況，研究如何進一步完善個人信息保護的法律制度，調整後的2020年度全國人大常委會立法工作計劃已經將「個人信息保護法」納入規劃，並將在今年進行一審。我們期待著新的立法能夠在確保公民個人信息安全和生活尊嚴方面有更嚴格的剛性規定和更有效的實施。必須認識到，個人信息保護客體既是個人利益、也是公共利益，是社會運行的底線，是國家文明的硬核，對公民個人信息的採集和使用，必須秉持善意、經得許可、有限取得、合理使用，防止擅自過度採集和濫用，嚴禁盜取和非法利用他人信用數據。

值得注意的是，儘管個人信息保護的必要性已取得了社會共識，但民法典中並未明確規定「個人信息權」，這在一定程度上體現了對於個人信息保護的性質、範圍及路徑的爭議和持續探索。個人信息保護與隱私權保護息息相關，但個人信息卻又不完全等價於隱私。一方面，需要從體系化的角度考慮有效保護個人信息的最佳路徑；另一方面，要重視信息流通的社會公共價值，在保護個人信息的同時，要注意對信息流通不必要的阻礙問題。例如，對個人信息進行高標準法律保護的歐盟亦高度重視數據的流通，在《通用數據保護條例》（GDPR）生效之後，於2018年10月通過了《非個人數據自由流動條例》，與GDPR相互補充，以促進歐盟境內的數據流通，保障歐盟數字經濟的發展。

二是公民人格權保護。人格權是公民的基本人權，也是重要的民事權利。我國憲法以崇高的人權精神把人格權作為公民基本權利加以規定，第37條規定：「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」第38條規定：「中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。」第39條規定：「中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。」第40條規定：「中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。」民法典專設一編加強對人格權的法律保護。民法典第990條從民事立法的角度對人格權進行了法律界定，這也是我國法律首次明確界定人格權，規定「人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利」以及「自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益」，並詳細規定了各項人格權利的內容。針對利用信息技術手段「深度偽造」他人的肖像或聲音、侵害他人人格權益、甚至危害社會公共利益等問題，民法典也作出了相關權利保護的規定。

保護個人隱私權在智能社會中無疑是最受人們普遍關注的。因為在智能社會中，依據個人行動等數據可以高精度推斷其政治立場、經濟狀況、興趣愛好、生活習慣、交往範圍、生理缺陷等，這就很容易觸及個人隱私。因此，美國、歐盟、日本等人工智慧發達國家相繼出臺了相關法律、政令和倫理指導意見。例如，日本政府發布《以人類為中心的人工智慧社會原則》，明確規定要謹慎對待個人數據：（1）對個人數據的使用，包括政府使用行為在內，不得侵犯個人自由、尊嚴和平等；（2）對個人數據中涉及隱私的部分，確保使用行為的正確性、正當性，以及本人能夠實質性地參與，並從中得到適當益處；（3）個人數據必須根據其重要性和需求性得到妥善保護，基於文化背景和社會共同理念，把握使用和保護之間的平衡。我國民法典首次以法律形式界定「隱私權」，第1032條規定：「隱私是自然人的私人生活安寧和不願為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息」，規定「自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、洩露、公開等方式侵害他人的隱私權」。第1033條規定：「除法律另有規定或者權利人明確同意外，任何組織或者個人不得實施下列行為：（一）以電話、簡訊、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧；（二）進入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間；（三）拍攝、窺視、竊聽、公開他人的私密活動；（四）拍攝、窺視他人身體的私密部位；（五）處理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隱私權。」民法典關於「隱私」的界定和對隱私權保護的規定為每一個自然人授予了保護個人隱私、捍衛隱私權的法律盾牌。

三是數字人權保護。當今世界已經進入數字時代，中國正在加速建設成為「數字中國」。數字科技與社會生產和人民生活深度融合，數字科技的廣泛使用已經成為人民生活、生存和發展須臾不可或缺的一部分。人類生活和生存對數字科技高度依賴，「數位化」「網絡化」「智能化」成為新的生存方式和生活方式。在這種背景下，把對數字科技的掌握和運用奉為「權利」並將其歸屬於「人權」，提煉出「數字人權」概念，普及「數字人權」理念，既十分必要、甚為迫切，也順理成章、水到渠成。

首先，在制度上強調科技企業尊重和保障人權的責任，以及政府尊重、保障和實現「數字人權」的義務。這種責任和義務，一方面表現為對公民（用戶）數位化生活中隱私權、信息權、數據權、表達權、人格尊嚴等權利和自由的尊重與保護；另一方面也表現為對網際網路基礎設施及其他數位化設備的提供，尤其是對弱勢群體所面臨「數字鴻溝」的填補，以公共資源和集體行動確保社會成員平等、充分地享有接入網際網路世界、過上數位化生活的條件和機會，進而真正實現其聯網權和數位化生活權。

其次，以人權的規範性強化對數字科技開發及其運用的倫理約束和法律規制。針對數字科技的研發、運用和產品生產可能導致的人權風險，國家和相關行業應對其進行人權評估、審查和規制。國家機關將數字科技用作社會治理的手段時，應秉持尊重和保障人權的理念，將其局限於社會利益和公共安全所必需的限度內，並嚴格遵從法律所規定的範圍和程序。在以數字科技驅動數字經濟和數字社會的語境中，對科技研發公司的智慧財產權保護應恪守尊重公民隱私權、數據權、知識利益均享權等人權的原則和底線。

再次，推進人權和法治理論創新發展。進入21世紀以來，儘管有許多國家、國際組織、學術機構把與網際網路相關的人權問題列入重要議程（如2017年6月27日聯合國人權理事會通過一項決議《網際網路上人權的促進、保護與享有》），但迄今尚未明確地提煉出「數字人權」概念，更沒有賦予「數字人權」自主性的科學內涵。中國的數字科技水平位於世界前列，中國的數字科技運用能力更是領先於其他國家和地區。我們應該比其他國家或地區更加重視數字人權，也有能力以對「數字人權」的科學闡釋和制度構建來引領新一代人權，引領國際社會的「數字人權」研究。

（三）公正

公正是法治的生命線。智能社會的法律秩序理應是最公正的秩序，公正在實踐中體現為普惠、共享和制度正義。因而，公正的秩序也就是普惠性秩序、共享性秩序和正義性秩序。

人人平等、人人享有是智能社會建設和治理的基本原則。我國多個科技智庫已經注意到人工智慧等智能科技的普惠福利和普惠正義問題。2017年，中國科學院科技戰略諮詢研究院與騰訊研究院聯合舉辦「2017人工智慧：技術、倫理與法律研討會」，會上明確提出要推進人工智慧朝著普惠和有益的方向發展，確保算法設定公平、合理、無歧視；人工智慧決策如果影響個人權益，應該提供救濟途徑；推動人工智慧的效益公平分配，縮小數字鴻溝。

應當看到，以人工智慧為代表的科技發展如不加以正確引導和有效規制，在創造財富和價值的同時，極有可能加劇貧富不均和社會分化。正如創新工場創始人李開復所說：「現有的人工智慧產品正以超出大多數人想像的速度得到改進，很有可能讓我們的世界發生根本性改變——不一定就是變得更好。它們只是工具，而非某種與人類競爭的智慧形式。但它們將重塑工作的含義和財富的創造方式，引發前所未有的經濟不平等，甚至改變全球力量均勢……人工智慧正拓展至成千上萬個領域，在此過程中，它會讓很多工作崗位消失……這種轉變將為開發人工智慧以及運用人工智慧的企業帶來大量利潤……人工智慧給我們提供一個在全球範圍內重新思考經濟不平等的機會。」

目前，我們已經面臨智能化發展不充分、智能科技運用不平衡的問題，這是我國社會主要矛盾在智能化方面的突出表現。例如，近期網際網路、微信群和官媒熱議的一種智能失衡和社會不公現象：一方面是社會越來越數位化、網絡化、智能化，人們從智能科技中不斷增加幸福感、獲得感、悅享感；另一方面越來越多的老年人、殘疾人、貧困人卻被智能化淘汰，無法像常人一樣衣食住行，不能乘坐公共運輸，不能在超市購物，因為他們不會使用微信二維碼，不會上網購物買票，不會網上預約醫院，尤其是因不能獲得健康碼連自己的小區都不能進出。還有，疫情期間大中小學校普遍開設網課，集中優質教學資源開展教學，但是相當一部分地區網絡質量差甚至沒有網絡，致使貧困落後地區的學生處在事實上的「失學」狀態。我國智能科技領域一些領軍企業和企業家已經注意到這些問題，紛紛提出了「普惠人工智慧（普惠AI）AI戰略計劃」「友好型人工智慧環境規劃」，把人工智慧作為人類的公共財富，把普惠、共享、公平等原則作為發展智能科技的價值目標，把智能科技更廣泛地應用於教育、醫療、社保、交通、就業、養老等民生領域，使全體人民尤其是讓貧困地區、貧困人口搭上網際網路、人工智慧發展和公共服務普惠化的快車，迎接智能生活新時代。

智能社會必然走向共享社會。生產力的大幅度提高、社會財富持續增加以及人口規模的相對穩定，使人們共享資源和收益有了物質前提。而大數據、網際網路、物聯網、人工智慧等，也為共享社會創造了關鍵的技術前提。進入21世紀以來，現代信息科技創造了數字經濟，數字經濟是典型的共享經濟。以往資本是獨佔的，在數字經濟中，資本往往帶有公共服務的色彩，人們不必在意物品的佔有權，而在意其使用權。數字經濟也是最有效率的經濟，各種APP通過時間、地點、技能的匹配將物品的使用權分配到最需要它的地方，使資源的利用率最大化。同時，新的信息科技也助推了數字自由和數字民主的發展，使公民基本權利和人權的實現有了新的技術保障。例如，通過網際網路，人們能夠獨立自由地選擇職業，更加精準地投資和經營。公民可以自由而負責地發展言論、傳播新聞、溝通對話，自由度和獲得感明顯增強，共享經濟、共享社會、智能民主正在成為現實。

公正與法律同根同源，公正是法律的本質，法律是公正的外化。「法是善良與公正的藝術」。「以公正的邏輯代替武力的邏輯是法律本質的全部所在」。「正義是社會制度的首要價值」。這些法理命題都揭示出公正與法律的內在聯繫。在中國特色社會主義新時代，在全面依法治國總體制度體系內，構建智能社會法律秩序，也必然以公正作為其核心價值。習近平總書記指出：「公平正義是我們黨追求的一個非常崇高的價值，全心全意為人民服務的宗旨決定了我們必須追求公平正義，保護人民權益、伸張正義。全面依法治國，必須緊緊圍繞保障和促進社會公平正義來進行。」「必須牢牢把握社會公平正義這一法治價值追求，努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義」。黨的十八屆四中全會、五中全會、中央全面依法治國委員會的三次會議和黨的十九大都強調以法治體現和維護社會公平正義，指出，「要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，」「依法保障公民權利，加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，保障公民人身權、財產權、基本政治權利等各項權利不受侵犯，保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實，實現公民權利保障法治化」。習近平總書記的重要論述和黨中央作出的公平社會的制度安排，也為構建智能社會法律秩序確立了價值基石，指明了發展方向。以公正為核心價值構建智能社會法律秩序，必須堅持權利平等、機會平等、規則平等的基本原則，堅持算法公正、智能正義、制度公平，加快推進智能進程中的「脫貧攻堅」，消除智能科技享用方面的「貧困人口」。

（四）包容

包容是現代法治的美德。在高度現代化的智能社會，我們所要建立和維護的法律秩序不是一般任一秩序，而是「包容性秩序」。不是任何一種秩序都能夠稱得上是「包容性秩序」。例如，封建統治階級及其代言人把封建等級制看作不可侵犯的秩序。韓非宣稱「臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂，此天下之常道也」；董仲舒把「君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱」宣布為封建社會秩序的根基。這種蔑視人性、維護特權、禁止社會流動的秩序與「包容性秩序」相去甚遠。而當今社會，信息的共享性和智能的開放性必然要求智能社會秩序應當是百花齊放、百家爭鳴、尊重差異、包容多樣、和而不同的秩序，是一種使自由而平等的競爭和人文主義的生活成為可能的秩序，是各種社會分歧、矛盾和衝突能夠在倫理和法理的基礎上得以和平解決或緩和的秩序，是由科技理性和法律理性共同支撐的社會秩序。

構建包容性法律秩序，以法治的價值和力量引導和保障社會充滿生機活力，讓一切有利於社會進步的創造願望得到尊重、創造活動得到支持、創造才能得到發揮、創造行為得到肯定，全社會的創造能量充分釋放、創新成果不斷湧現、創業活動蓬勃開展；讓每個人在智能社會法律秩序中享有廣泛自由，包括但不限於：人身自由，不因性別、出身、血緣、籍貫、財產、受教育程度等因素而受到管制和歧視；思想自由，讓想像力和興趣熱情奔放，生產出各種各樣的精神產品和物質產品；言論自由，每一個人都有權利負責任地以語言、文字、圖像、微博、微信、視頻及其他方法自由地發表和傳播自己的意見，並且擁有聽取他人意見和批評的平等權和相對於政府的知情權；創造自由，讓聰明才智在理論創新、技術創新、生產創新、文化創新、制度創新等方面「物盡其用」；契約自由，每個人都成為獨立的個人和平等的權利主體，每個人都可以依據自己的切身利益和合理預判與他人自由地交往和交易；讓尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重作為勞動結晶的技術和資本蔚然成風，放手讓一切勞動、知識、技術、管理、資本等生產要素的活力競相迸發，呈現「大眾創新、萬眾創業」的時代風採。

構建包容性法律秩序，要以科學思維和法理思維處理好智能社會的各種辯證關係。諸如利益與風險的關係、人工智慧的發展與安全的關係、信息保護與信息公益的關係、網際網路自由與監管的關係、大數據自主與共享的關係、數據的原始性、真實性與數據脫敏的必要性、強制性的關係、算法的技術秘密與信息公開之間的關係、智能科技的產權保護與增進社會福祉的關係、激勵創新和容許出錯的關係、信息供給側與需求側的關係、建立信用平臺與促進社會誠信和對屬於隱私範疇的個人信息保護的關係等，類似的辯證關係或價值衝突還有很多，需要我們在法律制定和實施中認真研判、合理規定，避免顧此失彼。

構建包容性秩序，要更開放、更多元，注重對域外智能科技文明的借鑑和吸納。實事求是地說，智能科技發端於美歐日等發達國家，他們在智能科技管理和智能社會治理方面遇到的問題比我們早、比我們多，進行倫理治理和法律治理也比我們先行一步，他們遇到的問題和教訓值得我們反思，他們的立法經驗值得我們學習借鑑。例如，在數據保護方面，1995年歐盟就制定了《數據保護指令》，2016年歐盟又新制定了《一般數據保護條例》(General Data Protection Regulation, GDPR），共6章99條，2018年5月25日正式生效。這是迄今全世界數據保護方面的法律規定最系統、權利義務責任最清晰的立法。值得注意的是，該條例對數據主體權利的宣告和保護，要求數據主體的同意必須是具體的、清晰的，而且是在充分知情的前提下自由作出的。如果是涉及兒童的個人數據，必須獲得其父母或者其他監護人的同意。更重要的是，數據主體可以隨時撤回同意，數據控制者應為此提供便利。雖然GDPR允許在特定場合數據控制者出於其合法利益可以處理數據，但必須證明其合法利益顯著高於個人權利和自由。此外，數據主體還被賦予知情權、反對權、被遺忘權以及數據可攜權。為了保護數據主體的權利，GDPR還給數據控制者和處理者設定了一系列剛性的義務，包括：數據的假名化；對於高風險的數據處理活動，要進行數據保護影響評估和事先協商；在發生數據洩露時，要及時通知監管機構；等等。GDPR還規定了享有調查權和處理權的獨立監管機構等。當然，過於嚴格的數據保護也妨礙了歐盟數據產業的發展。又如，2018年底，日本政府發布《以人類為中心的人工智慧社會原則》，明確規定了人工智慧研究和應用中應當秉持人類尊嚴、多元包容、可持續的社會理念，提出了應當遵循的一系列原則，如人類中心原則，教育應用原則，保護隱私原則，保障安全原則，公平競爭原則，公平性、說明責任及透明性原則，創新原則等。它借鑑了歐盟的經驗，也吸取了歐盟的教訓。再如，2017年6月德國聯邦議會制定《改進社交網絡中法律執行的法案》（2018年1月1日實施），對「社交網絡平臺」作出了法律界定，把Facebook、Twitter、YouTube等在德國境內運營並且以營利為目的、向公眾和用戶分享任意信息的社交網絡平臺全部納入法律監管範疇，在此基礎上明確規定了網際網路平臺責任、政府監管職責、社交網絡平臺內容審查與監管義務等。同年，德國修訂了道路交通法，針對自動駕駛汽車建立了法律規範，確立了自動駕駛的基本概念、駕駛員的權利義務和責任等重要內容，為自動駕駛的發展奠定了必要的法律基礎。上述法律和政令所凝練的概念和命題、提出的理念和價值、規定的原則和規則、構建的制度和機制、制定和實施程序，以及在實踐中修改完善的進程，都有值得我們學習、研究、借鑑的價值。

（五）共治

共治是善治的核心要義，良好的法律秩序由共治而形成。智能社會的治理比其他任何形態的社會治理都更加複雜，它既有針對智能科技的極強專業性，又具有面向公眾的廣泛社會性。實行以法科共治、法德共治、多元共治為核心的法律秩序，是破解「治理赤字」的重要法寶，也是構建智能社會法律秩序的必然選擇。

一是法律和科技共治。我們既往的研究基本局限於科技對法律的作用、法律對科技的反作用這樣一種線性思維上。而當科技進步逐漸主導我們的生活、主宰我們的世界的時候，這種思維方式和理論模式顯然已經失效，代之而起的是法律和科技共治模式。法科共治的目的在於推進位度優勢和科技優勢的深度融合。當下，我國不僅有中國特色社會主義法律的制度優勢，還具有在大數據、雲計算、人工智慧、區塊鏈、網際網路、物聯網、電子商務等領域領先全球的科技優勢。可以預見，當科技與制度深度融合之時，我國的制度優勢和科技優勢必將形成新的綜合優勢，使智能社會治理產生巨大效能。跨部門大數據辦案平臺的運行，杭州、北京、廣州網際網路法院的創建，全國各地智慧法院、智慧檢務、智慧公安的建設，中國裁判文書網全面運行，都表明中國之治正藉助新科技優勢而取得無與倫比的治理效能。

以前，我們認為，法律規範和技術規範是二元的，技術規範調整的主要對象是人與自然的關係，它們規定人們如何使用自然力、生產工具等，以有效地利用生產工具，開發自然資源；而法律調整的是人與社會的關係，規範人的涉他涉眾行為。但是，隨著科學技術的發展，大量的技術規範需要轉化為法律規範，或者由法律強制力保障實施。美國三裡島核電站洩漏事故和蘇聯車諾比核電站的爆炸事故嚴重地危害了人們的健康和生命，給人類敲響了警鐘，人們認識到為了預防和及時化解科技運用中的風險和危害，不僅必須有嚴密的技術規範，而且必須有強制的法律規範保證這些技術規範的實施。例如，機械製造、生產操作、交通安全、環境保護、衛生保健、網際網路運行、大數據集成、人工智慧等方面的技術規範大量地法律化，既保障了科學技術在生產和生活中的運用，也有效維護了人民群眾生命安全和全社會的利益。在智能社會推進法科共治，要充分發揮技術防控的基礎性作用和法律防控的保障性作用，把兩種防控機制有機結合，使代碼規制與法律規則、算法與國法相輔相成，既能提升智能科技風險防控質量和效率，又能以法律的肯定性、強制力和權威性強化科技人員的防控責任，使風險防控責任落實到人、落實到位。我國民法典合同編對當事人通過網際網路等信息網絡訂立電子合同以及這些合同的履行設置了專門的法律規則，人格權編規定了大數據背景下個人信息保護問題，侵權責任編對網絡侵權作出了比較嚴格的規定，這些都是法律和科技共治的制度保障。

誠信治理為法律和科技共治提供了一個範例。在傳統社會，誠信治理依靠的是法律和道德手段；在智能社會，科技發揮著不可替代的作用。大數據的存儲、處理和應用能力的快速發展，雲計算和區塊鏈技術的不斷成熟，都為維護社會誠信、建設信用社會提供了堅實的技術支持。只要一個人的行為是通過電子途徑完成的，就會留痕，被完整記錄並保存下來。每個人關乎他人和社會利益的活動信息，尤其是缺失誠信、違約侵權的不良行為和活動等都會被記錄在案，無法塗改、遺忘不了、刪除不能，這就倒逼人們在智能技術的監督下誠實守信、謹言慎行、遠離邪惡。特別是區塊鏈技術廣泛應用後，各種信息永恆保存，就更迫使人們自覺規範行為、樹立誠信形象、建立個人良好信用記錄。可見，許多法律和道德禁止不住的失信言行卻被智能科技管起來了，科技讓生活更美好的同時，也使社會更文明。

推進法律和科技共治，不僅是法律手段與科技手段的結合，也需要法律科學和自然科學交叉結合，科學家和法學家互相學習，合力引導科技朝著普惠向善的方向發展。正如英國原最高法院院長戴維·埃德蒙德·紐伯格在一次演講中所說：「法治是文明社會的基石，由於科學在諸多領域內不斷發展，深遠探索，科學家們應當了解相關法律規則，指導自己工作的適當法律界限。此外，同樣重要的是，法律人要熟悉科學的發展情況，法律需要跟上技術發展的步伐。」當下，有必要建立法學家、科學家、企業家、教育家和政府官員治理聯盟，共同編寫智能科技倫理章程、共同起草有關法律法規，為人工智慧研發、應用活動提供道德指引和法律規制。

二是法律和道德共治。法安天下、德潤人心。法律是成文的道德，道德是內心的法律。國家和社會治理既要重視發揮法律的規範作用，又應重視發揮道德的教化作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰，這是中華民族治國理政的優秀傳統，是中國特色國家和社會治理的鮮明特色和顯著優勢，對於智能社會治理而言更有著特殊意義。我國作為率先進入智能社會的東方大國，特別重視人工智慧等智能科技的倫理和法律問題。習近平總書記多次強調要加強對人工智慧等前沿科技的倫理和法律研究，提高道德約束和法律應對的能力。如今，高科技進展飛速，普通公民對高新科技陌生疏離、科技異化和公共風險滋生，尤其需要在倫理和法理的結合上，對新科技背景下的人倫關係、社會秩序進行審視和反思。主要包括兩個方面：一是對社會主體的重新審視。例如，對「機器人」的社會屬性如何界定？人工智慧體是否發展到某種程度就可以視為或擬制為法律關係主體，享有權利、承擔責任？二是對科技帶來的社會風險、社會結構重塑等問題的應對。致力於建構新技術條件下理想的人倫關係和社會秩序，確立科技研發、運用過程中相關主體應遵循的倫理規範和法理原則，始終從人的價值出發，促進科技向善。

科技倫理治理和法理引導有兩條主要路徑，即推進人類主體權利的保護和推進責任體系的創建。前者強調明晰所要保護的人類利益，後者則強調對整體責任的認識和內部責任的劃分。由此，我國智能科技的研究和應用應遵循兩項基本原則，即人類根本利益原則和責任原則。人類根本利益原則，即科學技術應以實現人類根本利益為最終目標，體現出對人的尊重、對人權的保護，對科技風險的消解，對科技運用的負面影響的防範和制止。責任原則，即在科技研發和應用兩方面都建立明確的責任體系。一方面，在科技研發上應遵循透明度原則，確保人類能夠了解必要信息，可以對科學技術進行驗證，並對其應用結果、風險進行預測；另一方面，在科技應用上應當遵循權責一致原則，建立必要的公共審查制度，要求有關主體留存必要信息，以保障問責的可操作性。

近年來，各國都在對人工智慧進行倫理和法理研究方面的探索。例如，歐洲機器人研究網絡（EURON）發布《機器人倫理學路線圖》，韓國工商能源部頒布《機器人倫理憲章》，日本組織專家團隊起草了《下一代機器人安全問題指引方針》，美國國家科學基金會和美國航天局設立專項基金開展「機器人倫理學」研究。此外，諸多行業組織、公司企業也在倫理規範方面強化了人工智慧專家的專業責任。例如，日本人工智慧學會內部設置了倫理委員會，谷歌設立了「人工智慧研究倫理委員會」，中國的人工智慧技術企業同樣強化了人工智慧專家的倫理職責並對人工智慧技術的社會影響進行全面評估。一些人工智慧專家更是呼籲在人工智慧產品中預設道德準則進行倫理指引，甚至建議為人工智慧體安裝「道德黑匣子」以記錄其自主決定與行為，及時發現和糾正其「越軌行為」。在加強倫理引導和約束的同時，要善於運用法治思維和法治方式，完善法律規範體系，建立人工智慧開發、使用和產業發展的法律約束與懲戒機制，確保人工智慧科技在法治的軌道上健康發展。

三是多元共治。智能社會的治理是一項複雜的系統工程，需要國家、行業、組織、公民個人等主體的共同參與，實現黨委統一領導下人大、政府、政協、監察機關、司法機關、社會組織、企事業單位、公民個人等多元主體協同共治局面。

第一，要堅持人民主體原則，始終為了人民、依靠人民。人民不僅是社會治理的目的，也是社會治理的主體，是社會治理現代化的根本力量。智能社會的治理必須緊緊依靠群眾，不斷塑造和培養治理的內生動力，真正讓人民群眾成為治理的主體力量。例如，在網際網路治理中，僅僅依靠網信管理部門監管是遠遠不夠的，只有充分發揮公眾參與在網絡治理中的作用，方可收到維護網絡空間秩序的效果。因此，網絡安全法明確了公民對危害網絡安全行為的舉報權利，強化了政府部門受理、處置公民舉報的責任，保障了公民通過網絡舉報參與網絡空間治理的即時性和有效性。一些網絡平臺也自發建立起依靠用戶運行的治理機制，例如淘寶網在糾紛解決機制中引入的「大眾評審」實踐，微信公眾平臺建立的「洗稿投訴合議機制」等。依靠人民來治理，還要激勵和支持社會自治，充分發揮群眾自我教育、自我管理、自我約束的自治作用，共同應對智能社會的複雜問題。

第二，要著力打造「人人有責、人人盡責、人人享有」的「智能社會治理共同體」。「社會治理共同體」是一個具有中國特色的科學概念，黨的十九屆四中全會《決定》提出，「建設人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體」，深刻詮釋了「社會治理共同體」的共治內涵和時代精神。人人有責、人人盡責，表明社會治理共同體首先是實踐共同體、責任共同體，人人享有則表明這一共同體還是利益共同體、價值共同體、權利共同體、命運共同體。這與共建、共治、共享邏輯一致，人人有責是本質、人人盡責是前提、人人享有是結果。「社會治理共同體」的精髓是「共建共治共享」，共建共治必然指向共享，評價智能社會治理成效的根本標準就是共同體成員能否公平合理地參與智能社會治理、能否公正合理地分享智能科技帶來的成果、能否切實感受到智能社會中的各種便利和權益。

第三，實行多主體協同共治。黨的十九屆四中全會《決定》提出，「必須加強和創新社會治理，完善黨委領導、政府負責、民主協商、社會協同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系」。把黨的全面領導貫穿於社會治理的各方面各環節，發揮黨委總攬全局、協調各方的領導核心作用和政治優勢。人大民主集中、立法決策作用；政府行政主導、嚴格執法作用；政協民主協商、參政議政作用；監察機關監督制約、依法反腐作用；司法機關定分止爭、懲惡揚善作用；人民團體和各種社會組織聯繫群眾、自治互律作用，發揮科學技術信息集成、精準服務作用。以此構建科學化社會化法治化智能化的治理體系，形成智能社會科學的治理格局和強大的治理合力。

智能社會治理特別需要政府和企業合作共治。智能科技企業和平臺公司在智能社會治理方面有其不可替代的內生動力和天然優勢，所以，要讓它們擁有一定的、既是自治又是他治的規則制定權、審查管理權、責任追究權。比如，我國網絡安全法、反恐法、電信和網際網路用戶個人信息保護規定等法律規章就賦予網際網路企業和平臺強制用戶「實名認證」、依法進行「信息審查」等監管權，支持它們在法律、法規和規章範圍內製定平臺規則、處罰違規行為、解決平臺糾紛。政企合治的優勢在於：一方面，政府充分利用網際網路和大數據平臺，綜合分析各種風險因素，提高對風險因素的感知、預測、防範能力；另一方面，通過政企合作、多方參與，促進公共服務領域數據的集中和共享，使政府掌握的相關數據同企業積累的相關數據進行有效對接，形成智能社會治理的合力。在防控新冠肺炎疫情的人民戰爭中，黨中央提出依法科學有序的總方針，騰訊、百度、三大移動運營商和諸多人工智慧企業向各級政府提供了強大的智能科技支撐，彰顯了政企合作共治的制度優勢和治理效能。

結 語

智能社會已經到來，提出「構建智能社會法律秩序」這一科學命題、時代主題和研究課題，既迫在眉睫又順理成章。我們要以法治的理性、德性和力量引領和規制智能科技革命，讓智能化系統更加安全可控、科技運用更合乎倫理法理，使之成為促進社會有序發展、共享發展、公平發展、開放發展、和諧發展的生產力基礎。唯有這樣，人們才能在網絡泛在的數字時代對自己的隱私保護、生活安寧、身心自由有充分的合理預期，才能在算法決策、機器決策中真正獲得規則公平、權利公平、機會公平。只有在以科學、人本、公正、包容、共治為核心要素的法理型秩序中，智能在線教育、智能遠程醫療、智能無障礙設施、遠程法律服務、智能社會治理、網際網路司法等才能積極發揮有益作用，充分釋放正能量，助力縮小人與人之間的差距、減少區域之間的不平衡，彌補各類優質資源供給不足、分享不均的現狀，更好地實現數字公正、教育公平、醫療公平、司法公平、公共服務均等，更好地實現重病者、老年人、殘障人、受害者、貧困者等社會弱勢群體權益保障，使全體人民在智能社會法律秩序的呵護之下，共享科技發展成果，實現人的全面發展、社會全面進步。

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來源：《東方法學》2020年第5期（總第77期）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《張文顯：構建智能社會的法律秩序》

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