11月7號晚19:30京都刑辯研究中心「名家講座」直播節目準時上線,此次直播由京都律師事務所律師、北京律協涉外法律服務研究會秘書長王馨仝為大家帶來《法庭發問的十大技巧》的主題課程,本次直播由京都律師事務所合伙人劉立傑律師主持。
王馨仝律師曾經在曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務所,黎巴嫩特別刑事法庭,獅子山特別刑事法院,前南斯拉夫國際刑事法庭工作。在英國、法國、德國等國家完成國際刑法、國際商事訴訟與仲裁等方面的培訓,具有豐富的刑事,特別是涉外刑事業務經驗。王律師長期關注和研習發問技巧,與他人合作翻譯的英國法庭訴訟技能暢銷書《魔鬼的辯護人》即將出版。今天她結合自己豐富的經歷和實戰經驗,為大家拆解法庭發問的方法和技巧。以下內容根據講座實錄整理:
由於目前我們的證人出庭率還比較低,法庭發問受重視程度可能略低於質證和辯論環節的關注度,但是我個人認為法庭發問是非常重要的,他是查明事實真相的利器,在查明事實方面能夠給我們帶來意想不到的收穫。
我曾經處理過這樣一個故意傷害的案件:這個案子當事人覺得非常的冤,他說明明我是被打的,怎麼就成了打人的?
在我查閱案卷資料之後,發現關鍵的目擊證人的證言都非常一致並且穩定。單從書面證言來講,要想突破這個案子還是很難的。但是後來通過多方努力,終於爭取到一個非常關鍵的目擊證人出庭,通過對當時的一些細節的發問,證人最後法庭上坦白說到被告人其實是沒有打人的,這個關鍵證言改變了整個案件的事實基礎,從而引導了法庭對這個案子的認定和爭議焦點的概括。
這個案子之後我還會再提到,它可以通過如何發問來驗證一些相關的言詞證據、書證是否具有證明效力、證明能力大小。同時通過發問獲得這些信息是基礎的事實信息,為之後的舉證質證和法庭辯論環節做準備和鋪墊。此外,法庭發問是整個庭審過程是比較前置的階段,我們在發問的時候著重的去問有利於我方的信息,通過這樣一問一答的形式,把我們認為對辯護有利的信息釋放出來,從而去影響法官的自由心證。
我們先來談一下發問的基礎問題。問題的形式一般分為開放式問題和封閉式問題。
那麼什麼是開放式問題?就是問題回答者他可以根據自己的理解去進行回答:「為什麼」「是什麼」「在哪裡」「何時」「誰」「怎麼做」「請描述」(5W2H)。
那麼什麼又是封閉式問題呢?就是由問話者扮演主導角色的發問過程,一般多為陳述疑問句,既包括是否問句也包括選擇問句這樣的拋問方式:拿陳述疑問句來說:這支鋼筆是你的,不是嗎?作為回答者沒有其他的選擇,只能說是還是不是,那選擇疑問句的拋問方式:這支鋼筆是是A的還是B的?。這種發問方式就是對回答者進行了一個引導,我限定你回答的範圍,你只能選擇是還是不是。
這兩種發問的方式體現出發問者對於回答者的控制力度,用我們設計好的問題,一步步的把有利的信息一點點呈現出來。要做到能夠熟練掌握這兩種發問方式,平時可以多加練習。
接下來我們談一下發問的規則,《最高人民法院刑事訴訟法解釋》第213條規定:向證人發問應當遵循以下規則:(一)發問的內容應當與本案事實有關;(二)不得以誘導方式發問;(三)不得威脅證人;(四)不得損害證人的人格尊嚴。前款規定適用於對被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑑定人、有專門知識的人的訊問、發問。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程》第20條增加了不能透露證人的隱私。
其實大家感覺有困惑的就是怎麼定義誘導式發問?迄今為止沒有一個特別明確的官方的解釋。但是我個人的理解:之所以稱之為誘導發問,是因為它裡面帶有一種明顯的價值觀判斷,誘導發問可能與偵查人員的誘供相對應,也就是通過律師的發問,讓證人去回答一些他並不願意承認、不知道的答案,因此在實踐中我們就發現很多封閉性的問題會被認為是誘導性問題。
在誘導式發問被法庭反對的同時,還有一種被法庭允許的發問方式叫做引導式發問。引導式發問的問題答案一般在案卷材料中已經出現過,被告人的庭前供述中已有過表達,所以律師在發問時引用供述的事實表述對其進行引導,或者通過暗示使被告人回憶事實、喚醒記憶的引導。
大家知道庭審是非常緊張的,這樣一來在發問過程中如果公訴人提反對誘導式發問,會打亂了我們原有的節奏和計劃,這種時候給大家分享一個應急的方法,我也把引導式發問的特徵總結成了一個口訣來方便大家記憶:單謂語,半開放,或其他,先陳述。
首先,「單謂語」是什麼?就拿剛才給大家提到的故意傷害這個案件舉個例子來,針對目擊證明我們如果這樣問:「你一個外地人,當時現場又很混亂,你記不清糾紛雙方幾個人的相貌,對麼?」這是一種比較明顯的誘導,那我改一下發問方式,把問題拆成一個個小的單位:「你是哪裡人?」「被打女子的眼睛是什麼樣的?」「身高有多高?「臉型是什麼樣的?」一個小問句裡面只有一個謂語,一般情況下就不太容易被認為是誘導式發問。
「半開放」就很好理解了,因為如果接下來全開放的發問「接下來發生什麼?」 這樣問題就散了,證人他可以想說什麼說什麼,要稍微控制一下,我們可以用半開放來問發問,例如把問題改成:「接下來你看到什麼?你做了什麼?」
「或其他」是在進行選擇性發問的情況下使用的,比如說「你看到的被告人是用左手打的還是用右手打的?」這種發問容易被當成誘導性提問被法庭反對。這個時候如果你加一個:「或者是其他的方式打的?」來避免被認定為誘導式發問。
那如果說在被反對好幾輪了,實在是有點急了,你可以採取先陳述的方式,「XX你先說說經過」讓他先陳述, 雖然這樣的發問方式可能不是最佳的發問方式,但它可以是應急時化解的方法。
前面先講了一些基本的東西,我們今天重點要討論的範圍是側重於向對方證人的發問、利害關係相對方的發問,包括同案有利益衝突的被告人、鑑定人、偵查人員、控方證人等。因為他們從利益關係上來講是處於與我們相對的位置,所以他們的答案多半是有利於控方的。因此對他們的進行發問的是比較難的,也可能是律師會感覺到壓力相對來說比較大的這一部分,但是往往也是能體現律師的技能和水平的部分。
在庭審過程當中,大家會發現發問高手一般具備四個特徵:
1、問得所需,環環相扣,完美銜接;
1、準確用詞,對語言的高度敏感性;
2、法庭表現力,有效傳達辨方觀點;
3、律師與被問證人良好的個性互動。
成為一位發問高手,或者說做到有效發問,最重要的還是基本功,基本功既包括要熟練掌握實體法、程序法,證據法、具備一定的法庭訴訟技巧。還包括豐富的實戰經驗,在實戰的過程不斷的提升自己的技能。
有人說庭審是一門遺憾的藝術,我深以為然,開庭之後多半會感覺到說在某一個環節、某一個用詞、某一個問題上還是有遺憾的,會不斷的進行自我復盤反省:「我當時要是這樣問可能效果會更好。」如果說成為真正的發問高手需要一些天分,但是只要通過刻苦的練習,即使沒有這個天分,我們依然可以做到不犯錯誤,讓庭審當中少一些遺憾。
因此在庭前階段做好充足的準備對於每個律師都是非常必要的,去專注的、甚至痴迷去思考這些問題:對於這個證人哪些是我可能問到的點?哪些是對我有利的?哪些是對我不利的?再進行換位思考:如果是公訴人對這個證人他會去怎麼想?他會想問什麼?哪些是對他是最不利的?在從法官的角度思考:從查明案件事實的角度哪些證人是關鍵的?從被告人這裡,哪些點是我要問到的?包括做好所有預案:如果證人不答,我下一步要怎麼辦?從不同的方向去做好準備。
也就是說在開庭之前,整個庭審在心中已經立體成型,每一個證人每一個鑑定人,被告人應該怎麼問,哪裡是我的關鍵點,哪裡是我應當去避免的一些危險的點,我都已經瞭然於心了,這是一個理想的庭前準備狀態。
首先說明這十條技巧其實更多的是一些經驗的總結,它不是絕對的真理,可能對於不同的案子要採取不同的方式。是對經驗豐富的律師來講,大可靈活掌握,反其道而行之,效果可能也一樣好。但是對於一些經驗尚淺的青年律師,建議可以先行採用,比較有效。
對方的證人,從利害關係來講,大概率他們的答案會對我們不利。問還是不問?怎麼問?要權衡利弊。
那在什麼情況下要問呢?在即使沒問出來,對我方也沒更大的傷害,或者在說證人他有一些證言還是對我比較有用的情況下,這種情況可以就考慮去試一試。如果問的好,巧妙的控制住他的答案,能夠引出對我很有利的點,在整個的辯護過程中來看是這一個發問是加分的,這個時候就要考慮問。
語言簡練精準,可以避免回答者選擇性作答,容易在庭審時形成自己的節奏,有利於控制回答者。發問時拆分事實和動作,緊追答案,在找答案過程中凸顯出回答者在前後回答中由於自相矛盾出現的邏輯漏洞,從而讓大家感受到回答者的答案可能不可信。
一般來講,除了鑑定人、專家、輔助人這種有專業背景的證人來講,其他證人其實對於法律用語和專業詞彙理解可能不是特別到位。在庭審這種比較高強度壓力都很大的情況下,如果我們講法言法語或者說用比較專業的詞彙,他們可能會聽不懂比較懵,證人一懵就會打亂我們發問的節奏,影響發問的有效性。所以對證人發問儘量要採取比較樸素的詞語,口語化、通俗化一些。
其實從律師的角度來講已經非常熟悉全部的案件材料了,我知道這個證人可以證明這些對我有利的事項,那麼我就通過我的發問,讓這個證人說出對我有利的這些情況,說給法庭聽,讓法庭在看到其他案件材料的舉證質證之前,就了解這些對我們有利的點。
明知故問是因為立場決定答案,我們問的問題是想要獲得的這些答案。但是如果我們問一些不知道答案的問題,從立場上來判斷,大概率可能這個回答是不會幫到我們的,很有可能是對我們不利的。所以在法庭發問的過程當中,我們要提取出來對我們比較有利的信息點,用以支持之後的質證和辯論,完成我們辯護人的職責和任務。所以在這裡不知道答案,就不要去問這樣的問題。
但凡是原則必有例外。回顧一下,我們第一個技巧是深思熟慮,三思而行。那麼使用這兩個技巧需要結合案卷情況進行判斷,例如即使證人他說的對我不利,也不會比現在的這些情況更壞,但是一旦我要是問出來了,他可能會對我更有幫助。這種情況下,就要去進行一些我不知道答案也要去嘗試的情況。
這裡面給大家舉一個例子。被告人說他在偵查階段有在偵查人員提訊的過程當中,通過偵查人員的手機給一個在逃的另外一個被告打電話勸他來主動投案,規勸同案自首這樣一個情節。
掌握這樣一個情況之後,律師就向法院申請調取這方面的證據,但偵查人員就給出了一紙情況說明說完全沒有這個事。在這種情況下,律師就面臨這樣一個比較兩難的選擇,我要不要申請偵查人員出庭作證?
警察同志已經表明了他的立場,肯定是不會幫助我的,他得捍衛他這一紙情況說明,但是我們有沒有可能通過我們發問的技巧,通過摳細節來問出真實的情況?
因為我們想,在這種情況下即使警察不幫我們也不會讓案件情況變得更差,大不了還是證明不了這個量刑情節。但是如果問出來了,我們就爭取到一個對被告人非常有利的量刑情節,所以權衡後律師決定冒險,申請偵查人員出庭作證。
我們來看一下當時的問答,首先要找一個比較好的切入點,這個切入點需要是客觀的,無法迴避的。那麼在環節裡面客觀的東西是什麼?就是這一通電話。這個電話是打到同案被告人的手機上,所以這是有記錄可查的。在之前的法庭訊問的環節當中,也對這一些小細節跟被規勸投案自首的被告人進行了核實。所以在問這位警官的時候,先從這一通電話開始問起。
-您的第六被告打的這通電話是在哪裡打的?
-在看守所(這是對我們有利的證據,固定到看守所了)
-當時您在看守所做什麼?
-提訊本案的第二被告人。
-你在打這通電話的時候,第二被告人是不是在場?
-他在,但是我是在提訊室門口打的電話(從地理位置上來看可以體現出他的心理狀態,他想跑到門口走對吧?這個時候不能順著他往門口走,再給他拉回來,拉回到這通電話)
-您打這通電話的時候是如何與第六被告人說的?(為啥問這個問題呢?一來是把他拉回到這個電話來,他剛才已經承認了這種電話,這通電話是對我們有利的。他怎麼跟第六被告人說的,我們之前的法庭訊問已經問出來了,所以這都是對我們有利的點,把它拉回到這裡)
-讓他趕緊投案自首。(我們不順著他這個答案說,我們來問第六被告人是如何答覆的,回到我們法庭訊問所獲得的那些細節說給法官聽。)
-他說好的。
-當時第六被告人在幹什麼?身處何處?
-他說他當時在醫院,媽媽生病了(這個點非常好,因為這是我們之前在法庭訊問的時候就已經問出來了的,相印證了)。
-您在通話的過程當中是否提及本案的當事人?(這是在獲得一些有利的細節之後再做一次嘗試,這是一次不知答案的嘗試。)
-就我(好,這時候她其實語氣是稍稍有所緩和,這是一個機會。立即抓住,進行試探。)
-第二被告人在您打電話的時候,是否與第六被告人說話了?(這是一個核心很關鍵的問題,當時在緊湊的問答的壓力之下,警察回答了)
-他當時就吼了一聲(他其實還是想迴避,但是在當時那種情況下,他不太能迴避掉整個的客觀的情況,所以他就只是說吼了一聲)
-接著問吼了什麼?(一個開放性的問題)
-他說小莉來。(其實小莉來這句話是對我們很有利的信息了。如果說律師覺得對回答者的掌控,不是那麼有把握的話,問到這兒就可以。但是當時那種情況下,我們又進行了一步嘗試)
-您認為這句話是什麼意思?(這是開放性的問題,問的是他自己的理解,他可以給出一個其他的解釋。當時的那種情況下,他給出了一個對我們有利的答案)
-我個人的理解是他讓第六被告來投案。(見好就收,問到了趕緊停止)
-法官,沒有其他問題了。
以上一段問答之後,法官當庭就固定了我們當事人規勸同案投案自首的這樣一個情節,最終在量刑上也予以了體現。
主動傾聽在庭審過程當中可能還是有一定的緊張感的,尤其在發問的環節,因為可能有很多的不確定的因素出現,證人可能說出驚天答案,面對這種驚天的答案如果是對我們有利的,我們就要權衡利弊,看怎麼用比較好:是緊接著再追這個問題,還是放在之後的發表質證意見的時候去進行進一步的闡釋?這個是要審時度勢去處理的。但重要的是我們不能因為沒有去關注到他的答案而忽略掉,所以我們要在發問的過程當中,有意的刻意的保留出來一塊非常敏感的神經和充足的精力去聽這個答案,往往會有意外的收穫。如有意外收穫需也需要審時度勢判斷:是要及時跟進?還在放在在後面的階段巧加利用?
舉兩個例子,這兩個例子都是真實的庭審當中出現的。
第一個例子:一個庭審中在對鑑定人的發問過程當中,辯護人之前在閱卷的時候發現起訴書的時間要早於鑑定意見出具的時間,但是在起訴書當中卻引用了鑑定意見。那麼這裡面是不是還有其他的鑑定意見,鑑定意見的時間到底是怎麼一回事呢?所以為了抓住這一個矛盾點,辯護人問了鑑定人
辯護人:你們當時出具了幾份鑑定意見?現在這份是唯一的一份嗎?
鑑定人:那個時候我們先出了一份給公安看,但公安說不行,讓我們再改一改。(這其實就是一個我們可以去進一步挖掘的點,這份鑑定意見本身有一定的方法上或者是客觀的問題,公安從技術上進行指導,還是說你這個意見的結論,公安不是很滿意,直接指導了你,影響了你鑑定結論的客觀性。我們當時如果說聽到了這樣一個比較令人震驚的消息,可以進一步的處理)
但是可惜的是庭審當中也許太過緊張律師這個點沒聽到,接著按照自己原來準備的發問提綱去問了。
第二個例子:是一個詐騙案的受害人,在回答公訴人發問的時候,受害人說到:「我們是正常做生意,我們沒有被騙。」這是一個非常對辯方有利的答案。聽到這樣一個答案之後,辯方律師在他可以問的時候一定要進一步的發問,比如採取一個開放性的問題:「您在剛才回答公訴人提問的時候說你沒有被騙,你為什麼覺得你沒有被騙呢?」給他一個解釋的機會進一步展開,讓法庭充分的聽清楚我們的話外音:受害人都覺得自己沒被騙,哪來的詐騙案啊。
三步控場其實是一個方法論,供大家參考。第一步:公允平和開場,建立起良好溝通氛圍;第二步:以矛盾直擊證人,兩次即可控場;第三步:時機已經成熟,問核心問題。
首先我們作為律師需要放棄這種幻想:我能把他問倒,他一定會承認他這個結論就是不對的。因為這種情況我覺得基本上是沒有可能的。其次,我們再明確需要達到的目的是問出對我們有利的信息,例如對於鑑定意見來講,如果鑑定意見的事實基礎不成立或者前提條件被拿走了的話,這個結論是不是還能成立?如果能達到這個目的,其實就是就是成功的發問。
對方做證人準備,會強調作證關鍵點,為了防止證人反覆強調關鍵點,設計問題的時候要巧妙避之,要有意識的去避開這些證人可能會反覆強調的點,不給他這樣的機會,一而再再而三的向法庭強調對他有利的點。
此外不只是在我們問的時候要聽證人的回答,在公訴人問的時候更要聽,哪裡有對我們不利的點,要把這些不利的點在我們發問的時候給予充足的時間以一種引導的方式去把它殺傷力減弱。
當證人所說與在案證據矛盾、違背自然規律、明顯不真實時,應當如何應對呢?往往這時我們心中會蹦出來這麼一句「這怎麼可能?在案證據明明...」如果你急於和對方爭辯,很容易被發現,這時候對方立馬就開始保護自己,會給出更多的解釋證明他說的是對的,所以從效果上來講,並不好。此外,要做好表情管理、控制眼神動作,有的時候就一句話一個表情,會洩露你的真實想法,一旦對方意識到自己的失誤,會搶在你反駁前給出解釋從而補救圓場。
我們可能常常在在發問中有這樣的感受:在問到興頭上了就容易剎不住閘,常常會想我可不可以再進一步。其實剛才對於偵查人員的發問最後一個問題:偵查人員的自己理解(技巧4明知故問的案例),這就是一個很冒險的行為,他自己的理解完全可以說一個不一樣的。他可以說被告人這麼說就是想給自己爭取一個表現的機會,總之他可以往不利於我們的這個方向去解釋,所以這種冒險的行為儘量不要去做嘗試。在問問題的時候,儘量停在強處,停在對你非常有利的結尾,結束。這個答案會印在大家的腦海裡,印在法官的腦海裡,對我們形成一種比較有利的局面,問到了對我們有利的就適可而止,之後可以在質證和辯論的時候再進行進一步的闡述。
為啥要留有懸念呢?因為我們在發問的時候,問出的是一些關於案件的事實信息,這是其實也是屬於法庭調查查明真相的一個過程。所以在這裡需要我們有的放矢,有些部分就不需要去展開了去說,點到不說破,吸引法庭注意力。因為法官是專業的,律師拋問的這些點,法官也會去考慮這個辯護觀點要體現什麼?他想證明什麼呢?是否真的對他有利?這就是一個很良好的互動。之後在質證和辯論的時候,把這個信息很好的再利用,予以升華,結合我們的辯論意見,法官可能在這個過程中有自己的思考結果。
以上就是我想跟大家分享的10條技巧,其實涉及到經驗層面的問題是仁者見仁、智者見智的,因此我的理解不一定都對,也希望對發問感興趣的同行們之後多多交流,共同探討。謝謝大家!
京都刑事辯護研究中心是2016年8月在田文昌律師的倡導下成立的。成立四年來,中心專注於刑事辯護理論研究、制度研究、疑案難案的個案研究及研究成果推廣,以「前瞻性、開放性、務實性」為宗旨,致力於為刑辯律師打造一個理論與實務相結合的高端的交流、學習、互動平臺。
11月14號(周六)晚19:30,我們將邀請中國社會科學院大學副教授,碩士生導師,京都律師事務所兼職律師門金玲老師分享《問道法庭辯論》, 敬請關注京都律師官方微信公眾號通知獲取直播地址。