作者按：形式與內容有某種神秘的聯繫。最好的電影，只有用電影的形式才得以表達。小說、詩歌、散文，似乎莫不如此。很難想像小說體的《將進酒》，也不大容易把《白鹿原》轉換成詩歌。寫作此文時，作者所想的，用民法學的行話說，就是尋找評註的要素、常素和偶素。評註不是體系書、不是論文、也不是專著。各美其美，前提是涇渭有分。「評註」在民法典頒行前後已有很多，未來可能會有關於「評註」體裁的最低共識，本文或許有些許參考意義。
註：本文原載《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2020年第4期，第138-162頁。
基金項目：國家社科基金重點項目「民法典編纂技術問題研究」（14AZD143）。
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摘要：義大利的民法典評註以法條加若干問題的形式撰寫，結構安排重問題而輕體系。評註內容完全以現行法為中心，對於法律史、比較法、立法史問題不做專門研究。原則上僅援引判例的索引號，不援引判例的內容，未見對判例的批評。未以專門術語區分「通說」「主流說」「少數說」，但會表明某一學說的認可度，允許評註者表達個人觀點，也會援引域外學說。上述做法值得我國借鑑。歷史地看，當代評註與蓋尤斯的《法學階梯》，構成了同一種精神在相反方向上的展開。
關鍵詞：民法典；評註；義大利；蓋尤斯
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目錄一、引言二、評註的形式三、評註中的法律史、比較法、立法史四、評註中的判例與學說（一）對判例的取捨（二）對學說的援引五、結語
引言
我國的民法典評註事業已經起步，隨著民法典的頒行將會有進一步的發展。義大利的民法典大型評註至少有四部，本文嘗試分析《義大利民法典》第128條、第129條、第129bis條三個條文的不同版本評註，觀察其寫作形式及具體內容，以期對我國的民法典評註事業有所助益。
《義大利民法典》第128條、第129條、第129bis條三個條文完整地規定了誤信婚姻（putative marriage）制度，以解決無效婚姻中無過錯配偶的保護問題。就制度史而言，普遍認為該制度濫觴於教會法，但也有認為該制度源於羅馬法的觀點。[1]就比較法而言，德國瑞士並無類似條文，[2]法國、西班牙、英美等國的同名制度也互有區別，[3]義大利法的規定又與前述諸國有所不同。[4]就立法和修法的情況而言，1865年《義大利民法典》規定了誤信婚姻制度，但1942年的民法典對之進行了徹底改造，1975年又進行了重大的修改，將原第129條的內容併入了第128條，重寫了第129條的同時增加了第129bis條，2013年又對第128條進行了小規模修改。此外，條文中涉及的諸多問題存有不少爭議，這些爭議構成了學說和判例中豐富的內容。三個條文完整呈現了一個制度，且其內容及體量似乎比較匹配一篇論文的寫作，因而選擇這三個條文的評註情況作為觀察對象。
本文選取了八部民法典評註，選取的標準在於以全部的民法典內容為評註對象。未選擇對民法典部分內容的評註，[5]也不考慮有簡單評註形式的「法典」。[6]這八部民法典評註各有特點，分述如下。第一部評註最為著名，始於義大利著名學者夏洛亞，最早出版於1943年，即現行民法典頒行的次年，並更新至今，其封面為白色，故本文稱之白皮評註。[7]本文援引的評註為1993年版，其中菲南齊亞洛（Francesco Finacchiaro）以三十一頁（第189-220頁）的篇幅作了評註，並在其中提出其廣受援引的惡意相對人或第三人對誠信當事人責任的「先合同責任說」。第二部評註最為詳盡，由義大利民法學者施萊辛格（Piero Schlesinger）創立，封面為綠色，故本文稱之為綠色評註，[8]在這部評註中瑪利尼（Annibale Marini）以獨立的一冊書（共計100頁）評註了三個條文。第三部評註是體例最為特別的一部大型評註，主編為岑頓（Paolo Cendon），封面主要為紅色，本文稱之為紅色評註，[9]以六十二頁（第1453-1515頁）的內容做了評註。第四部評註為較新的一部大型評註，主編為嘎布利耶利（Enrico Gabrielli），封面主要為藍色，本文稱之為藍色評註，[10]評註者有兩位，分別是託瑪西尼（Raffaele Tommasini）和琺蘭達（Giuseppina Faranda），兩位作者作了共計二十六頁（第349-375頁）的評註。第五部為阿爾帕（Guido Alpa）主持的只有三卷本的中型評註，[11]在這部評註中，以二十七頁（第595-622頁）的篇幅做了評註。第六部由魯佩多（Cesare Ruperto）主持，也具備大型評註的體量，這部作品並非以評註命名，相反更強調司法的狀況，其名為《民法典相關判例——兼及學說》，但其中的形式與內容與評註並無差別，在這部「評註」中，執筆者克裡斯庫奧拉（Alessandro Criscuolo）以二十頁（第252-272頁）的篇幅做了評註。[12]第六部評註較為古老，屬於中型評註，其對應評註有十頁（第619-628頁）。[13]第七部評註為小型的簡明評註，[14]由強（Cian）和特拉布奇（Trabucchi）創立，評註者為羅瑪（Umberto Roma），整部評註只有一冊，在該評註中，給了三個條文四頁的篇幅。前述對評註做大型、中型及小型的區分，純粹以評註的體量而論。若評註有一個書架或幾個書架的體量，自然為大型評註，若僅有一冊，無疑應歸於小型的簡明評註，若有幾冊，則歸為中型評註。就義大利語的用法而言，評註應以大型或中型為當然之意，只有小型評註才會加上「簡明（breve）」的定語。
二、評註的形式
前述八部民法典評註基本採納了「法條+問題」的體例。在將待評註條文謄寫後，將法條適用的相關問題逐個列出，一一解讀。所有的評註基本都以此形式展開，但有一個例外，後文將詳述。本文具體展現四部評註的論述形式。第一部是綠皮評註，第二部是藍皮評註，第三部是白皮評註，第四部是簡明評註。
從上表所列內容可知，評註以數個法律問題為主題展開評述，這些法律問題彼此間或可構成體系，或彼此獨立、毫無關聯。在綠皮評註中，客觀要素（序號3）和主觀要素（序號10）顯然可以構成一個體系。從序號三到序號十七可以構成一個體系，為客觀要素與主觀要素及二者涵蓋的各個具體要素，序號十八到序號二十八也可以構成一個體系，討論誤信婚姻的效力。但序號二十九到序號三十的內容是獨立的，即新法問題與程序問題，是適用中會遇到的問題，但與其他內容並無體系意義上的關聯。可見，評註的撰寫區別於體系書的撰寫，評註不妨採納某一體系作為論述脈絡，但不符合體系的問題也要在評註中呈現。評註旨在集成理論與實踐中與法條適用有關的素材，以此解決法條適用中可能出現的所有問題，評註的寫作以問題而非體系為線索。評註在體例上區別於體系書，但這並不妨礙二者的互動，不能納入現有體系的評註內容可能構成未來體系的一部分。
評註以問題為主線的取向也會影響評註的論述結構。上述綠皮評註序號三的內容一般性地討論了「客觀要素」，序號四的內容「婚姻不合法」屬於「客觀要素」的一個具體情形，序號六的內容「婚禮」則是「婚姻不合法」但具有法律意義的一個具體情形。這三個序號中的內容實際討論了是三個不同層次的問題，但評註者卻將三者統一編號、放到了同一個層級予以論述。這與體系書及論文的組織思路差異明顯，好處在於直接呈現問題，弊端在於體系性較差。此外，就第128條評註的具體內容而言，四部評註均將「構成要件」和「法律效果」為基本的論述框架，但「構成要件」和「法律效果」並未構成條文之下的「一級標題」，評註者似乎更願意將「構成要件」與「法律效果」這兩個範疇置於幕後，而不是將之放在評註的論述結構中。可見，評註者在意的是「構成要件」和「法律效果」中更為具體的問題，從標題的層面點明具體問題對評註而言是一種更優的選擇，儘管此選擇以體系的角度觀察不盡如人意。可以說，與體系書和論文相比，評註的論述結構更加扁平化。
就上述四部評註選取的問題而言，差異極大。最為詳盡的綠皮評註論述了五十餘個問題，而藍皮和白皮兩部大型評註僅僅論述了十餘個問題，簡明評註反而論述了近二十個問題。這說明在所論述問題的選擇層面，評註者具有相當的自由，基本可以隨心所欲。但這樣隨意的問題選擇，並不意味著對問題的遺漏。相反，不論選擇以什麼問題作為評註的切入點，力求問題的全覆蓋均為各個評註所追求。上表對照了綠皮評註和簡明評註中第128條評註的內容，其中綠皮評註共列明了三十個問題，簡明評註只列了八個問題。但仔細對照二者的具體內容，會發現即便是簡明評註，也基本覆蓋了綠皮評註中談及的三十多個問題。在上表中，綠皮評註中有下劃線的內容是被簡明評註明確論及的內容。為方便對照，也列出了簡明評註中「一級標題」之下未成標題但「以符號區隔但不分段」的醒目方式論述的內容，這些內容雖然往往不過一句話或幾句話，但言簡意賅。簡明評註不過區區四頁，卻要基本覆蓋綠皮評註以一百頁內容論述的問題，對作者的要求似乎是不低的，這也部分造成了簡明評註的可讀性要遜於大型評註。
岑頓（Paolo Cendon）主編的紅皮評註，採納了一種新的體例，其基本形式為：「法條（包括了提示性內容）+核心判例+評註（commento，以問題展開）」。在法條之後，列明了「要點（importanza）、內容（contenuto）、法源及體系（fonti e sistema）、主要爭點（questioni principali）、適用（applicazioni）」五部分內容，五部分的內容非常簡短，應該說這五部分內容附屬於法條，是對法條內容的極簡解讀。核心判例（giurisprudenzaessenziale）構成一個單獨部分，不談論案情，只簡單評述若干案件的法律意義，也非常簡短。紅皮版第128條中的相關內容如下：
要點：誤信婚姻制度調整無效婚姻的法律效果。儘管現行第128條在文字上與1942年民法典中的第128條差別不大，但二者有根本的區別，因為當前規定中誠信的意義要遜於1942年的規定，在涉及子女法律狀況時尤其如此。
內容：對於被宣告無效的婚姻的效力，有兩個基本規則。一個涉及子女，直至無效判決作出，對子女產生有效婚姻的效力，除非無效的原因是重婚或通姦。子女保留其婚生身份，不論其父母是否誠信。
另一個規則涉及配偶，在婚禮舉行時的誠信配偶，在無效判決做出前對之仍產生有效婚姻的效力，受脅迫做出合意者亦同。就配偶而言，證明「不誠信」將導致無效溯及既往地發生，並導致配偶身份的自始消滅。
法源與體系：涉及法典中的條文：民法典第142條及其後條文，民法典第232條及其後條文，民法典第250條及其後條文，民法典第584條，民法典第785條，民法典第1147條。
相關的制度：主觀誠信的概念（民法典1147條）；按照民法典第250條、民法典第251條的子女的承認；配偶間的權利和義務，姓氏，國籍，配偶繼承，因婚贈與。
主要爭點：就誠信問題，不知或錯誤的心理狀態是否足夠，而無需考慮可寬恕性，或有過錯的不知是否排除誠信，存有討論。也有人追問，是否第128條規定了無效僅在誠信配偶間有溯及力的一般原則，抑或相反，因為婚姻的性質使得其效力直至無效宣告之時，而不考慮配偶的誠信與否，該效力源於固有的屬性，不受無效宣告的攪擾。對法定共有的解除也有不同觀點，法定共有是否在所有情形都自判決做出時解除，抑或在配偶一方為誠信時，法定共有的解除具有溯及力。
適用：司法實踐認為有過錯的不知排除誠信（C86/4649;C 96/2138）；也有判決認為法定共有自無效時起解除（C03/11467;Trib. Catania 9-2-2001）。
在包括了上述五部分內容的法條之後，還有一個核心判例的部分列舉了若干案例，試翻譯其中一個案例以說明這部分的案例寫作方法。
C03/11467：因為婚姻無效或因為第191條規定的其他原因，配偶間的法定共有無溯及力地解除，共有財產的分割在配偶間依照第194條的規定平等進行，不存在對共有財產的取得有不同的經濟貢獻的證明問題，並不適用普通共有制度（民法典第1101條），在普通共有中共有人的份額平等是一個簡單的推定，可以通過相反證據推翻。
毫無疑問，紅皮評註在形式上有所創新。單列出的幾個部分，的確有提綱挈領的好處。「要點」點明了立法宗旨和法條的文義變遷，「內容」指明了法條的主要規則，「法源與體系」論述了相關法條和制度的關係，「主要爭點」將最重要的爭議問題一一列出，「適用」指出了重要的判例。「核心判例」則將重要判例的法律意義點明。這樣的形式有助於讀者快速把握法條涉及的理論及實踐的核心內容，但如此安排似乎有悖於評註的本旨。
「評註」既然要解決「現行有效」的法條適用問題，新舊法條的對照就不重要，或者說沒有重要到需要以「要點」形式點明的程度。「內容」是對法條的簡明解釋，比法條稍顯清晰詳盡，但並不足以解決所有問題，在教科書中出現或許合適，在評註中以特別醒目的方式出現則並不合適。「法源和體系」固然重要，但對評註而言，應該在解決某一問題時自然而然地考慮到與其他法條的關聯，如在考慮第128條的「誠信」問題時，需論述與第1147條的關聯問題。「主要爭點」列明的問題，只有展開論述才有意義，如「有過錯的不知是否構成誠信」的問題，只有在具體的評註內容中才會明了理論界和實務界的不同立場。缺乏以學說為脈絡的論述語境，「主要爭點」部分的內容只有提示的作用，「適用」部分所舉的案例也有同樣的問題。由於缺乏語境，並不能準確理解其意義，如「有過錯的不知排除誠信」的兩個案例C 86/4649和C 96/2138，其意義在於點明司法實踐與主流學者的見解完全相反，但僅在「適用」中，是看不到這一點的。
紅皮評註仍會在「評註」（commento）部分再逐一討論上述問題。就此而言，「要點」、「內容」、「法源與體系」、「主要爭點」、「適用」，似乎成了雞肋，不如徑直刪去。「核心判例」雖有點明之效，但在「評註」部分，判例已作為觀點的註腳出現了，不宜重複出現，且欲了解法官適用法條的具體論證，還是要去看判決原文。可以說，紅色評註在體例上的創新，似乎在教學上的意義更大一些，但評註不是教科書，二者的寫作目的並不同，沒必要奢求評註如教科書那樣簡單明了、提綱挈領。若要一部評註同時兼具教科書的功能，難免顧此失彼、迷失自我。
三、評註中的法律史、比較法、立法史
對法學研究而言，必然涉及法律史的梳理、比較法的鏡鑑、立法史的評析、當代學說的爭鳴、重要判例評述五個方面。此處本文只考察評註中的法律史、比較法、立法史內容。就這三方面的問題，本文選取其中的一個具體問題，考察四部評註的具體內容。在制度史方面，考察對教會法的介紹。在比較法方面，考察與法國法的比較。在修法方面，考察對1975年修法的論述。
在上表所列評註中，法律史研究是被一筆帶過或根本不談的。比較法內容也是一筆帶過或根本不談，即使這種比較法上的研究可以幫助理解義大利法的特殊性。對於修法的情況，四部大型評註的作者都無意去對修法做專門介紹，只是在論述具體的法律問題時順帶提及修法。在簡明評註中，甚至只提及了最近的2013年的修法，直接將1975年的大幅修法省去不談，且在提及2013年修法時，做到了「惜墨如金」，以非常簡短的六行做了介紹。[15]
評註的作者對制度史、比較法以及修法的情況是非常清楚的，在評註作者的簡短論述中可以發現這一點。如綠色評註的作者清楚地知道有觀點主張這一制度起源於羅馬法中的D.23,2,57,1以及C.5,18,3，[16]但僅僅提及了此點，並未深入論述。又如簡明評註以一句話表明義大利的現行制度背離了以誠信為中心的教會法傳統。[17]1975年的修法大幅改變了舊法的狀況，增加了一倍以上的內容，評註者對此不可能不清楚，而這種力度的修法也不可能不重要，只是評註者有意不從修法本身去談論修法而已。應當說，評註的全部注意力集中於現行法，因而原則上無需考慮歷史上的法，也不需要考慮其他法域的法，甚至也不需要考慮作為現行法前身的舊法，所以評註中不會專門出現法律史、比較法、立法史的相關論述。評註對法律史、比較法、立法史問題的冷淡，早已為我國學者洞悉。[18]但不以法律史、比較法、立法史作為專門的論述對象，並不意味著絕對地排斥法律史、比較法、立法史的相關內容，因為法律史、比較法和立法史仍可作為素材去解決條文適用的問題，在既有的評註中，就有以立法史素材解決教義學問題的範例。[19]
評註中的法律史、比較法、修法問題如此簡略、甚至被忽略，並不意味著制度史和比較法研究是不重要的。義大利有專門的《法的百科全書（Enciclopedia）》和《學說彙纂（Digesto）》，在這兩種類型的作品中，都有誤信婚姻的詞條，並在其下區分羅馬法、教會法、民法幾個部分予以論述。[20]似乎可以說，評註與「百科全書」、「學說彙纂」有著界限較為清晰的分工，均構成法學研究的基礎工程。但正如評註不能替代學術論文一樣，「百科全書」和「學說彙纂」也只是為相關的研究提供一個全景式的概覽，更為紮實的論證，還有賴專著和論文形式的研究。有學者指出評註在現代法的研究中構成一種高階產品，[21]這一判斷對「百科全書」和「學說彙纂」也適用。倘若沒有高質量的填充資料，這三種體裁的文獻均不可想像，或只能濫竽充數。
《德國民法典》的評註歷史較之現行《義大利民法典》的評註歷史遠為長久，評註這一論述體裁在德國的涵義較義大利更為豐富，不少德國學者都力圖賦予「評註」以新的使命和意義。[22]似乎可以說，義大利的「評註」較德國而言所指似乎更為狹窄。[23]在義大利學界不存在德國的《民法歷史批判評註》。或者說，德國的「歷史批判評註」，在義大利不被認為屬於評註的範疇，而是屬於「百科全書」或「學說彙纂」的範疇。與之相關，德國的「學生評註」，在義大利也往往被冠以「法典」而非「評註」之名。[24]有時摧毀一項偉大的事業，只需要摧毀描述這個事業的名詞，而摧毀語詞的第一步似乎就是讓這個語詞「兼容並包、鹿馬皆指」。就此而言，以特定形式和特定內容區別於其他體裁，以確保其「名實一致」，似乎是中國當下一種更好的選擇，「歷史評註」、「學生評註」等特別的評註，似乎不以「評註」的面目出現為佳。
四、評註中的判例與學說
評註旨在集成與法條適用相關的學說與判例。在簡明版的第128條的評註中，出現了新舊法適用銜接問題的專門內容，也出現了世俗法與現行教會法銜接問題的專門內容，[25]這些內容雖非民法範疇，但在第128條的適用過程中可能會出現，因而也出現在了評註中。這無疑對評註者提出了更高的要求，在我國已出版的評註中，幾乎都會涉及訴訟法內容的「證明責任」，[26]這也是評註以解決所有適用問題為宗旨的體現。
針對某一具體的法律問題，判例和學說都可能會給出答案，在邏輯上可區分出三種情形：既有學說見解又有判例；有學說見解但無判例；無學說但有判例。但實際上，「無學說但有判例」的情形在評註中似乎不存在，針對某問題的學說可能會被判例突破，但似乎不存在針對某問題尚無學說的情形。評註在解答問題時，可能會沒有可援引的判例，但一定有相應的學說。逐一對照第128條談及誤信婚姻在配偶間效力部分的評註，會發現評註所列的九個具體問題中，有三個沒有援引判例、只援引了學說。[27]考慮到立法的滯後性，新問題必然首先在實踐中出現，那麼理所當然的情況應該是有判例而無學說，而不是相反。之所以在評註中不會出現有判例而無學說的情形，主要的原因恐怕還在於評註的體例。評註不是判例集，即使有新的判例出現，評註也仍以學說為主要脈絡展開，被援引的判例或者在學說脈絡之中，或者在學說的脈絡之外，均圍繞著學說展開。評註具有將法律知識、理論體系化和關注司法判例發展兩方面功能。[28]就評註的寫作方式而言，這兩種功能實際上是以彼此支撐的方式實現的，即司法實踐中的新問題刺激新學說的出現，之後針對新問題的判例成為學說的積極或消極的註腳，學說與判例共同構成評註的主要內容。
在援引學說和判例解決問題時，學說和判例可能保持一致，可能會有所區別，甚至完全相反，如在簡明版的第128條評註中提到，學界普遍認為「有過錯的不知仍構成誠信」，但實踐中的判決卻普遍認為「有過錯的不知不再構成誠信」。[29]學說是學者的作品，而判決是法官的作品。學說自然應考慮判例，但考慮不意味著贊同，正如判決在援引學者見解時也會有所甄別。[30]就此而言，評註應當構成理論界對實務界的回應，正如判決援引學說構成實務界對理論界的回應。
（一）對判例的取捨
判例浩如煙海，評註者選取哪些判例，又如何援引，都構成評註者必須面對的問題。下文以簡明評註和藍皮評註為例，展示不同評註者對案例的取捨。
上表所列的判例援引以僅援引案例索引編號為原則，以援引判決具體內容為例外。在簡明評註對本文選取三個條文的評註中，從未出現對判決內容的援引，在藍皮評註中，只有一處直接援引了判決中的論述。[36]
從案例的選擇上看，評註者實際上有較高的自由度，重合部分的案例不會過半。上表中不同的評註者對判例有不同的評價，評註中援引的判例有區別實屬正常，但因為一些共識的存在，至少會有三分之一以上的相同援引。
評註者對案例的選擇，體現了對法官的積極評價。能進入評註的判例鳳毛麟角，無論代表的是什麼觀點，只要能夠代表某一觀點，都是對法官的肯定。評註是理論界和實務界互動的重要平臺，法官應以判例進入評註為榮，而教授應以作品為判例所援引為傲。就此而言，究竟應按照「力量的邏輯」以選擇高等法院的判例為原則，還是推崇「邏輯的力量」以選擇高品質的判決書為原則，[37]仍是一個值得思考的問題。如果認為評註肩負著推動高品質司法的使命，[38]不妨以後者為原則，評註者以實際的行動向認真裁判、說理充分的法官致敬，而不論法官身處基層、還是高居廟堂。但即便如此，也必須考慮評註的寫作目的是指引實踐，高級法院做出的判例客觀上會因其「高級」的身份自帶光環。
在這一背景下，值得考慮在評註中以批評的方式援引判例是否合適。在上表所列的所有判例援引中，都未出現對判例的批評。評註本身是學術觀點和實務做法的集成，就此而言，並無必要對所引判例進行批評，只要準確地反映判例所持觀點即可。在客觀地描述判例所持立場之後，還要對此立場予以批評，只有在評註者主張自己的學術觀點時才有必要。否則，即使有持相反立場的觀點或判例，評註者予以客觀的引述即可。評註作為一種學術作品，自然可以表達自己的學術觀點，但評註畢竟不是論文，以何種方式、用多大篇幅、是否有必要在論述過程中批評式地援引判例，都會成為問題。若強調理論界與實務界互動的方面，不如在評註中僅對判例進行積極地援引，而不做消極的評價，使得但凡進入評註的判例都值得期待。這一方式有助於實現評註對司法實踐的引領，且不會實質地影響評註者表達自己的學術觀點——評註似乎不應如論文那樣儘可能詳盡地論證自己的主張。
（二）對學說的援引
評註構成了理論界和實務界對話的舞臺，這一特點決定了評註不同於一般意義上的學術論文。學術論文寫作應力求新意，亦即應追求新觀點，新觀點在誕生之初必然構成少數說或連少數說都無法構成。為追求新觀點，學術論文在對既有觀點進行學術綜述時，也可攻其一點不及其餘，只要凸顯其創新意義即可，不必苛責未進行全面綜述的學術論文。但在評註的寫作中，寫作者要完成的是學說綜述和案例綜述。就學說綜述而言，評註者要全面、客觀地把握這一問題的理論研究狀況，並能夠進一步令人信服地甄別「通說」「主流說」「少數說」。由於評註的「甄別」意義，評註者具有相當的學術聲望就顯得必要。但評註須客觀綜述既有觀點，並不意味著評註者在評註中不能表達個人觀點。在白皮評註的作者評註前述第129bis條時，表達了自己主張的一個學術觀點，屬於少數說，其篇幅為不到一頁紙的七小段，[39]其中沒有援引判例，也沒有與其他觀點進行權衡比較，只是言簡意賅地表明了自己的主張，但這並沒有影響該觀點在其他評註中被廣泛援引。[40]可見，評註雖然是對既有學說和判例的觀點集成，具備相當的客觀性，但評註畢竟是一種個人化的寫作，在評註中表達自己的學術觀點並無不可。
值得注意的是，在義大利的評註中，似乎沒有像德國學界為「通說（Allgemeine Meinung）」「主流說（herrschende Meinung）」「少數說（Mindermeinung）」確定特定的稱謂，[41]但會以清晰的語言或論述結構讓讀者明白某一學說不存異議（通說），而某一學說為主流見解，「少數說」則往往被直接援引。[42]在我國民法學界，很難說對某一問題存在學界公認的「通說」、「主流說」或「少數說」，評註的寫作甚至肩負著「形成通說（主流說）」的重任。[43]就此而言，德國式的「通說」「主流說」「少數說」的專門、明確區分可能不大合適，而義大利民法典評註中不那麼明確區分三者的做法可能會更合適一些。各種學說首先是一家之言，有些觀點可能判例支持者眾，有些觀點可能學者附和者多，有些觀點可能令人耳目一新。「通說」「主流說」「少數說」之名恐怕不那麼重要，重要的是清晰展現學說和實務的情況，糾結於「通說」「主流說」「少數說」的區分至少在我國民法學發展的現階段有庸人自擾的嫌疑。就此而言，「先有通說而後有評註」的路逕自然理想，「先有評註而後又通說」的路徑也完全可行，評註可以反映學術觀點競爭的結果，也可以是學術觀點競爭的舞臺。
既然評註聚焦於現行法的適用問題，判例與學說的選擇自然應以現行法適用地域為限，即判例與學說均應以源自本國為佳，但這一原則有例外。德國的評註就有援引奧地利判例的例子，[44]而在義大利的評註中，也出現了對域外學說的直接援引。在探討表見代理問題時，弗盧梅的默示授權說就出現在了義大利的評註中。[45]學說以其基於理性的論證獲得說服力，評註不應排斥外國學說。判例以其現實的拘束力得以在評註中佔據一席之地，因而對於域外的判例似乎沒有援引的必要，但如果轉換思路，如果判例構成某一學說的載體，那麼對域外判例的援引就與域外學說的援引有共性。用以解決中國問題的中國民法典評註，自然應以中國學者的觀點為依託，但這不應成為拒斥域外學說的理由。在國內學者尚未討論的領域，域外學說可以作為有益的補充。對域外有影響力的新說，不妨也在評註中體現。評註旨在解決法條適用中的問題，重要的是通過法條適用實現個案中的正義，如果域外學說有助於更好地實現正義，又何妨採拿來主義。更何況，在依照域外學說裁判後，該學說也就本土化了。
五、結語
就形式而言，在謄寫條文後將一個個問題羅列並討論，是絕大多數義大利評註的體例，縱有創新，似乎也不值得提倡。在羅列問題時，會考慮借鑑既有的體系，但更為重要的是全面呈現欲解決的問題，會有背離體系、強調問題的傾向。儘管主要的論述線索為「構成要件」和「法律效果」，但這兩部分往往不出現在標題中，標題反映更為具體的問題。
就內容而言，義大利評註完全以現行法為中心，對於法律史、比較法、立法史問題漠不關心，即使提及，也是極盡簡略之能事。對於判例，義大利評註原則上並不援引判例的內容，僅援引判例的序列號，未見對判例的批評，不同的評註作者選取判例有較大的差異。對於學說，義大利評註並未以專門術語區分「通說」「主流說」「少數說」，只是以一般用語或語境明確表明學說的認可度，會在評註中表達評註者的觀點，也會援引域外學說。
對中國民法典評註，基於義大利的經驗似乎可以提出以下主張：
第一，評註不宜形式創新，法條之下逐一羅列問題的體例較優；
第二，評註中的標題設計可以擺脫體系的束縛、突顯對問題的強調，也可以考慮以更為具體的標題替代「構成要件」或「法律效果」這樣的標題，重問題而輕體系；
第三，評註的寫作目的決定了評註對法律史、比較法、立法史研究的忽略，但並不排斥以法律史、比較法、立法史的素材解決法條適用問題；
第四，判例援引不宜援引其具體內容，評註不宜批判被引判例，應考慮以裁判的質量而非裁判者的身份作為判例選擇的標準；
第五，學說援引力求準確即可，不宜強求「通說」「多數說」「少數說」的區分，「先有評註而後有通說（多數說）」更符合我國實際，評註時可以援引域外學說。
歷史地看，評註並非新鮮事物。法學史上最重要的評註恐怕首推蓋尤斯的《法學階梯》，這部作品首先是一部教材，其次是立法的範本，最終成為世界各國民法典的源頭。儘管通常翻譯為《法學階梯》，但其作品的完整名稱為《市民法階梯的四卷評註》（Institutionumiuris civilis commentarii quattuor），[46]這部書不僅書名中就有評註字眼，而且四個部分都分別被叫做評註。但蓋氏的這部評註作品，又區別於蓋氏的其他評註作品。[47]除了《法學階梯》，其他的評註類作品並未以「commentarius」命名，而只是簡單的以「ad+評註對象」的方式命名。
在筆者看來，包括後世的評註法學派在內，評註（Commentarius）一詞的使用意味著某種超越。這種超越在蓋尤斯的時代，體現為以體系化的方法超越以問題為主線、紛繁複雜的羅馬法，追求簡明的體系。評註法學派的超越則體現在對羅馬法文本和注釋法學派「我注六經」的超越，追求「六經注我」。當代的評註，則是對高度體系化的法典的超越，追求規則的具體化或情景化，圍繞著具體問題的解決擊穿壁壘森嚴的體系。[48]當代的評註與蓋尤斯的評註，構成同一種精神在相反方向上的展開。
注釋：
[1]徐國棟：《無效與可撤銷婚姻中誠信當事人的保護》，載《中國法學》2013年第5期，第138-139頁。
[2]德國瑞士無此類條文的原因在於兩國的婚姻無效並非溯及既往的無效，德國的情況參見李昊、王文娜：《婚姻締結行為的效力瑕疵》，載《法學研究》2019年第4期，第105頁；瑞士的情況參見Meyer,Schweiz, in Rieck, Auslndisches Familienrecht, 2019, Rn. 15。
[3]具體而言，《法國民法典》在誠信的認定時點上不再遵從教會法的立場，認為只要締結婚姻時誠信即可，西班牙法則堅持了教會法的立場，認為對誠信配偶的保護與其誠信狀態的持續時間一致，美國部分法域汲取了西班牙法的要素，英國法上也有類似制度。SeeChristopher L. Blakesley, The putative marriage doctrine, in 60 Tul. L. Rev. 1(1985), p.7-10.
[4]Cfr. C. Massimo Bianca, Salvatore Patti, Guido Patti, Lessico di dirittocivile, Terza edizione, Giuffrè, 2001, pp.462-463.1942年《義大利民法典》的特殊之處在於不僅保護誠信配偶，也保護受脅迫配偶，因而其保護對象為無過錯配偶，由此與教會法及法國法、西班牙法、英美法構成根本區別。
[5]義大利還有專門的民法的部分評註，如A. Zaccaria, Commentario breve al diritto della famiglia,4th edizione, CEDAM, 2020.
[6]為學生撰寫的學生評註在義大利似乎不被認為是評註，而被稱為法典（CodiceCivile）。如Codice Civile, Commentatocon la giurisprudenza, a cura di Pietro Dubolino, Chiara Dubolino, Fabio Costa,44th edizione, Latribuna, 2019.該法典中在法條之外會做非常簡短的「注」，在第72-74頁兩頁的篇幅內，包括了修法情況、簡要的釋義和重要判例。
[7]Commentario del codice civile, Schialoja-Branca, A curadi Francesco Galgano, Zanichelli,1993.
[8]Il Codice Civile Commentario, Fondato da PieroSchlesinger, Diretto da Francesco D.Busnelli, Giuffrè, 2016.
[9]Commentario al codice civile, A cura di Paolo Cendon,Giuffrè, 2008.
[10]Commentario del codice civile, Diretto da EnricoGabrielli, UTET, 2010.
[11]Codice civile commentato, A cura di Guido Alpa e VincenzoMariconda, Ipsoa, 2013.值得一提的是，即便是這部三卷本的評註，其準確的名稱也是「被評註的民法典」。
[12]La giurisprudenza sul codice civile coordinata con ladottrina, Cesare Ruperto, Delle persone e della famiglia (artt.79-230-bis), Acura di Antonio Albanese-Alessandro Criscuolo-Lorenzo delli Priscoli Con ilcoordinamento di Saverio Ruperto, Giuffrè, 2012.
[13]Commentario del codice civile, Redatto a cura dimagistrati e docenti, Libro I, Tomo I(Parte seconda), UTET, 1970.
[14] Commentario breve al codice civile, undicesima edizionea cura di Giorgio Cian, Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014.
[15]賀劍老師指出了評註在法律史方面的「惜墨如金」，參見賀劍：《法教義學的巔峰：德國法律評註文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期，第386頁。在自己撰寫的評註中，也遵循了這一點，參見賀劍老師撰寫的評註，載朱慶育主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社2019年版，第226頁。
[16]Il Codice Civile Commentario, Fondato da PieroSchlesinger, Diretto da Francesco D.Busnelli, Giuffrè, 2016, p.5.
[17]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione a cura di Giorgio Cian,Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.227.
[18]賀劍：《法教義學的巔峰：德國法律評註文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期，第385頁。
[19]參見賀栩栩老師的評註，載朱慶育主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社2019年版，第27-30頁。
[20]參見Enciclopedia del diritto, Giuffrè, 2010以及Novissimo Digesto Italiano, a cura di AntonioAzaria- Ernesto Eula, Torino: Unione Tipografico, 1957中的對應詞條。
[21]參見賀劍：《法教義學的巔峰：德國法律評註文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期，第385頁。
[22]有關德國評註的豐富歷史，可參見王劍一：《德國法律評註的歷史演變和現實功能》，載《中國應用法學》2017年第1期，第184-192頁。
[23]德國的絕大多數民法典評註都是萬能評註（Universalkommentar），面向所有解決法律適用問題的讀者，也有為學生備考所用的學生版評註（Studienkommentar），還有面向包括法務人員在內的實務人士評註（Praktikerkommentar），以及可能出於營銷目的而命名的律師評註（Anwaltskommentar），實務評註（Praxiskommentar），還有特別的《民法歷史批判評註》（Historisch-KritisherKommentar; HKK）。以上信息來自卜元石老師於2019年11月23日在南京大學召開的「法典評註：比較觀察與本土經驗」的會議報告。
[24] Codice Civile, Commentato con la giurisprudenza, a curadi Pietro Dubolino, Chiara Dubolino, Fabio Costa, 44th edizione, Latribuna, 2019.
[25]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione acura di Giorgio Cian, Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.229.
[26]如陳甦主編：《民法總則評註》（上、下冊），北京：法律出版社2017年版，以及朱慶育主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社2019年版。
[27]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione a cura di Giorgio Cian,Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.228.
[28]黃卉老師、張雙根老師的觀點，參見張雙根等：《對話：中國法律評註的現狀與未來》，載《中國應用法學》2017年第2期，第169頁。
[29]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione a cura di Giorgio Cian,Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.228.
[30]參見金楓梁：《裁判文書援引學說的——基本原理與規則建構》，載《法學研究》2020年第1期，第200-201頁。
[31]簡明評註援引義大利最高法院（Cassazione）案例的縮寫形式，表示12年第4184號判決。
[32]簡明評註援引義大利地區法院案例的縮寫形式，表明卡塔尼亞地區法院1979年6月8日所做判決。
[33]下劃線表示該判決在簡明評註和藍皮評註中均被援引。
[34]簡明評註援引義大利上訴法院案例的縮寫形式。
[35]斜體加下劃線表明在簡明版的第128條中也被援引了。
[36]Commentario del codice civile, Diretto da Enrico Gabrielli, UTET, p.355.
[37]「力量的邏輯」與「邏輯的力量」的用語，出自賀劍：《法教義學的巔峰：德國法律評註文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期，第388頁。
[38]參見朱慶育：《民法評註流水帳（代序）》，載朱慶育主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社2019年版，第7頁。
[39]F. Finocchiaro, Commentariodel codice civile, art. 84-158, Schialoja-Branca, A cura di Francesco Galgano,Zanichelli, 1993, p.216.
[40]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione acura di Giorgio Cian, Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.130; Codice civile commentato, A cura di Guido Alpa e VincenzoMariconda, Libro I, Ipsoa, 2013, p.617; R. Tommasini e G. Faranda, Commentario del codice civile, Diretto da Enrico Gabrielli,UTET, 2010, p. 367; A. Marini, IlCodice Civile Commentario, art. 128-129bis, Fondato da Piero Schlesinger,Diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffrè, 2016, p. 90.
[41]這三個德語詞的譯法在國內並不一致，一些學者所說的「通說」實為「主流說」，參見金楓梁：《裁判文書援引學說的——基本原理與規則建構》，載《法學研究》2020年第1期，第198頁。
[42]在已經翻譯為中文的一篇義大利評註中，也未出現「通說」、「多數說（主流說）」、「少數說」的表達，參見[意] 喬萬納·維辛蒂尼：《代理人與被代理人的利益衝突——<義大利民法典>第1394條評註》, 殷秋實譯，載《中國應用法學》2017年第3期。
[43]參見朱慶育：《民法評註流水帳（代序）》，載朱慶育主編：《合同法評註選》，北京：北京大學出版社2019年版，第7頁。
[44]賀劍：《法教義學的巔峰：德國法律評註文化及其中國前景考察》，載《中外法學》2017年第2期，第385頁。
[45]Commentario breve al codice civile, undicesima edizione acura di Giorgio Cian, Fondata da G. Cian e A. Trabucchi, CEDAM, 2014, p.1526. Stefano Delle Monache,Dei contratti in generale, Commentario del codice civile, artt. 1387-1424,diretto da Enrico Gabrielli, UTET, 2012, p.160.
[46]參見徐國棟：《優士丁尼<法學階梯>評註》，北京：北京大學出版社2011年版，第5-6頁。其中的四卷分別為：第一評註（Commentarius primus），第二評註（Commentariussecundus），第三評註（Commentarius tertius），第四評註（Commentariusquartus）。
[47]在蓋尤斯收入《學說彙纂》的作品中，評註有五部，包括：《行省告示評註》、《法律評註》、《內城告示評註》、《十二表法評註》、《法學階梯》；未被收入《學說彙纂》的評註類作品有：《內事裁判官告示評註》、《市政告示評註》、《克裡齊亞法評註》、《昆圖斯·穆齊評註》、《奧爾菲提安元老院決議評註》、《德爾杜裡安元老院決議評註》。在蓋尤斯總計22部作品中，評註類作品佔到一半。參見徐國棟：《優士丁尼<法學階梯>評註》，北京：北京大學出版社2011年版，第2-3頁。
[48]筆者這一想法受到了吳香香老師「公因式的展開」之語的啟發，語出自吳香香老師於2019年11月23日在南京大學召開的「法典評註：比較觀察與本土經驗」會議上的報告。