【閱讀提示】審判實務中，對於夫妻關係存續期間取得的土地承包經營權應當作為夫妻共同財產依法分割，但實際處理過程中尚有許多疑難問題。來源：審判研究 作者：劉媛媛
婚姻法第三十九條第二款規定：夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，依法應當予以保護。夫妻關係存續期間取得的土地承包經營權，應當作為夫妻共同財產依法分割，但實務中尚有許多需要思考的難點。下文從現實案例入手，結合法律規定和司法實踐探討法律適用具體問題。
案例一：2014年 5 月，村民蘇某將前夫石某，前夫之父石泰、前夫之母殷某、姐姐石琴以及女兒石雙告上了法庭，要求處理離婚時未分割的土地承包經營權。五被告則辯稱，原告的承包地仍然在其父母的戶頭上，並且原告與石某於2010年已經調解離婚，原告的請求已經超過訴訟時效，法院應該駁回原告的訴訟請求。
經審理查明：原告蘇某與被告石某原系同村同組隔一戶的東西場鄰居，雙方於1995年12月22日登記結婚。1997年二輪承包的時候，被告石泰戶有總人口 6 人。土地承包經營證上合計5.56畝，扣除部分非承包土地，現有承包耕地合計4.24畝。［1］
案例二：原告王某訴至法院要求與丈夫李某離婚，並要求分割 4.2 畝承包地。 訴訟中，李某提出抗辯，稱該承包地是1997年分得的，王某是2000年才嫁入他家，該承包地屬於他與其父母所有，王某的承包地在其娘家。李某為證明自己的主張，出具了土地承包經營權證一張，證上戶主的姓名為李某的父親，人口為三。李某另提交了其所在村委會證明一張，證明土地承包經營權證上的三口人為李某的父親、母親和李某三人。
經查，該土地已經李某籤字同意，轉租給村經濟合作社，由其用於規模化種植金銀花，租期為十年（自2010年5月至2020年5月），每年租金5000元。另查，李某的父親、母親已先後於2010年去世。［2］
上述的兩個案件，均涉及離婚訴訟中土地承包經營權的分割。根據婚姻法的相關規定：夫妻共同財產，一般是指夫妻在婚姻關係存續期間的財產，雙方另有約定的除外。土地承包經營權作為一項用益物權，應該屬於夫妻共同財產。
上文第一個案例，原告與被告石某在1995年結婚，其土地承包經營權是在1997年以戶為單位取得，原告作為家庭成員，取得了相應的份額。並且用益物權作為一項物權請求權，應該不受兩年的訴訟時效的限制。但具體如何劃分原告的份額和在實踐中如何操作？筆者將在下文結合相關法律法規和實踐的規定，進行進一步的闡述。
在第二個案例中，原被告雙方在2000年結婚，而原告取得土地承包經營權是在1997年，原告不應該享有土地承包經營權，但是根據婚姻法的相關規定，婚後一方以個人財產投資所得的收益，屬於夫妻雙方的共同財產。本案中，該土地承包經營權已經進行了流轉，每年可以得到5000元的收益，是否應該作為共同財產進行分割，筆者將在下文結合相應的法律、法規和實踐規定進行闡述。
（一）土地承包經營權可否作為夫妻共同財產
1． 土地承包經營權 。土地承包經營權指以耕作為目的，對集體經濟組織或國家所有的農用土地享有的佔有、使用、收益的權利。［3］根據 2009 年修訂的土地承包經營法第三條：國家實行農村土地承包經營制度。農村土地承包採取農村集體經濟組織內部的家庭承包的方式，不宜採取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以採取招標、拍賣、公開協商的方式承包。因此，本文探討的土地承包經營權主要指家庭土地承包經營權，其他方式取得的承包地不在本文所述之列。
2． 夫妻共同財產。夫妻共同財產一般是指夫妻在婚姻關係存續期間的財產，雙方另有約定的除外。婚姻法第十七條明確規定：工資、獎金、生產經營收益、智慧財產權收益、繼承贈與所得（但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的除外）、其他應該歸個人所有的財產，均為夫妻共同財產。2004年施行的婚姻法解釋（二）則規定：一方以個人財產投資所獲得的收益，也應認定為夫妻共同財產。並且，婚姻法第三十九條在規定離婚時夫妻共同財產的處理原則時，於第二款明確指出：夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。故筆者認為土地承包經營權作為一項用益物權理應認定為夫妻共同財產。
（二）當前案件處理中存在的幾個具體問題
1． 法院是否可以受理離婚中涉及土地承包經營權分割的案件
（1）離婚訴訟中一併提出的
對於法院是否應該受理這一類案件，實踐中一直存在著兩種觀點。一種觀點認為，首先，土地承包經營權是一項成員權，要享有土地承包經營權必須是集體經濟組織的成員，而成員資格的認定並不具有可訴性，因此該類案件不屬於民事案件的受理範圍。［4］其次 ，最高法院《 關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定了法院對涉及農村土地承包經營權的糾紛處理的範圍，其中第二款規定：集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。第三款則規定：集體經濟組織成員就用於分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。因此實踐中，對於訴至法院的該類型案件，有的認為應該是當事人向有關行政機關申請解決。另一種觀點認為，離婚中涉及土地承包經營權分割的案件，法院應該受理。
筆者同意第二種觀點，法院應該受理離婚中，涉及土地承包經營權分割的案件。理由如下：第一，土地承包經營權從物權法的角度看，屬於一種用益物權，屬於權利人對土地的佔有、使用、收益的權利。對於夫妻來說，其權利以戶為單位取得，完全是一種可以分割也必須分割的財產性權利。但是，正如同城市居民享有低保保護一樣，土地承包經營權是對於農民的一項最基本的生活保障，分割過程中不應適用離婚案件中的過錯補償原則和經濟補助原則。第二，從現行法規看，婚姻法第三十九條第二款明確規定：夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。就地方意見而言，也有的作出了進一步細化的規定，比如江蘇省農村土地承包經營權保護條例第17條規定，因離婚產生的分戶，雙方當事人的土地承包經營權按離婚協議或者人民法院判決處理。從這裡也體現出，法院應該受理該類案件。
（2）離婚後提起的財產分割糾紛
涉及婦女土地權益保護的，在離婚案件總數中比例一般不高，但是隨著土地價值的日益增加，離婚後提起財產分割糾紛的卻不少見。訴訟中，有的當事人沒有意識到土地承包經營權也是一項重要的財產性權利。但隨著土地逐漸減少，一旦土地被徵收則產生巨大的經濟利益，當事人往往會為此再次訴至法院，提起離婚後財產分割糾紛。
然而，有種觀點認為，根據婚姻法四十七條的規定，只對一方隱瞞、轉移財產或受脅迫、欺詐等情形，再次提起共同財產分割，才能受理。筆者認為不然，該條規定的僅僅是發生上述情形時，當事人可以依據該條維護自身的合法權益，並不是僅僅局限於上述情形才可以提起離婚後財產分割的訴訟。
2． 法院處理土地承包經營權糾紛時，是否需要追加集體經濟組織為共同被告
憲法規定，土地屬於國家或集體所有。有一種觀點認為，離婚訴訟中，當事人要求分割土地承包經營權，集體經濟組織作為所有權人，應該被追加為共同被告。筆者認為無需如此。土地承包經營權作為一項社員權，其是由集體經濟組織的成員所享有的。在土地承包經營權證書上，往往是以戶為單位，寫明戶主的姓名，並寫明具體的人口，和具體的承包地塊的面積和位置。如該權利為夫妻雙方共同所有，則對於其集體經濟組織來講，合同的相對方並無改變，分割不會致使其利益受損。若其土地承包經營權僅為一方所有，另一方不享有，則無需分割，更不涉及集體經濟組織。綜上，筆者認為訴訟中，不需要追加集體經濟組織為共同被告。
3． 法院在分割土地承包經營權時，是否需要指明具體的地塊
2004年秦皇島市昌黎縣農工委出臺的《關於保護農村離婚婦女土地承包經營權的通知》明確：人民法院、司法部門、人民調委會、婚姻登記機關，在受理農村婦女離婚案件中，應當把當事人雙方的土地承包經營權進行合理分割，將當事人雙方經營的地塊面積等內容，寫進判決書、調解書或協議書，用法律文書固定下來。［5］
案例一中，承辦法官在裁判文書之中，也明確了蘇某的具體份額和地塊，將被告石泰戶 「 西六畝 」 的西界址以東劃出 「 南北長為 101.6 米，東西寬為 5.58 米的長方形地塊，面積為 0.85 畝 」 歸原告蘇某所有。並在上述劃出的地塊以東另劃出 0.7 米的寬度作為兩地塊之間南北走向的公用界域。
誠然，裁判文書中明確當事人的具體份額有利於訟爭解決。但是隨著此類案件的增加，如果承辦法官到田間、地頭去測量和分田地，無疑會耗費極大的司法資源。筆者認為，法院在處理該類案件的時候，更為適宜的做法是劃定具體的份額，不做實體的處理。具體的邊界等劃定還是應由農戶內部自行協商，若協商不成，則交由村集體經濟組織按照相關程序進行解決，也符合村民自治原則。
根據土地承包經營法相關規定，發包方應該與承包方籤訂土地承包經營合同，同時縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，並登記造冊，確認土地承包經營權。
（一）夫妻婚後取得的土地承包經營權
1997年 8 月27日《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於進—步穩定和完善農村土地承包關係的通知》規定：土地承包期再延長30年不變，營造林地和「四荒」地治理等開發性生產的承包期可以更長。則各地紛紛開始了「家庭聯產土地承包經營權」的二輪承包，隨後隨著2002年農村土地承包法的出臺，我國家庭土地承包經營權基本上實行 「增人不增地、減人不減地」 、「大穩定、小調整」 的方針 。農村土地承包法第三十條規定：承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或喪偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。
1．夫妻雙方均為本集體經濟組織成員
如若夫妻雙方均為本經濟組織的成員，也是在土地二輪承包之前結婚，在二輪承包中，雖然以一方的名義籤訂土地承包經營合同，且在土地承包經營權證中以一方為戶主，但實際分得的土地卻分得了雙方的份額。並且，在土地承包經營權證書上人口數中也包含了另一方。由此，筆者認為該承包經營權屬於雙方共同財產。
在案件處理過程中，承辦人還需注意土地承包經營權證書上所登記的土地是否還包括子女或父母的份額。如筆者上文所列舉的兩個案例中均包含其他人的份額，則在案件中需要一併追加為案件的當事人，並考慮其該有的份額。另外，根據筆者所做調查，在二輪承包的分地過程中，各地的做法不一。有些地區是根據人口平均分得土地，筆者所在的南通部分地區是根據男子、女子、兒童、老人分得不同的土地，因而各地具體的分法亦不一致。辦案過程中如何劃分，還需法官發揮自由裁量權。
2．結婚後一方戶口遷入本經濟組織的
一方結婚後戶口遷入的，落戶所在村的村集體按「大穩定、小調整」的方式用集體的預留地、開墾地、他人交回的承包地增補給該戶承包土地面積的，則遷入方在離婚時要求分割承包土地經營權的，法院只對一方婚遷後此戶增補的承包地部分予以處理。原則上增補部分歸婚遷一方，但有該承包戶其他成員的份額的，要扣除。［6］
據不完全統計，筆者所在的本地大部分村落，並無預留地。據了解一是由於本地人口密度大，人均耕地資源本就緊張。二是由於保留預留地無法操作。一方面預留地無人耕種和打理，會導致資源的閒置和浪費。另一方面由於出生和嫁娶不斷的有新增人口，少量預留地完全無法分配，分配不均只會進一步加劇矛盾。同時，因為筆者所在地區臨海，可以通過圍海造田方式獲得一部分開墾地，在臨海村落會對結婚後新增入的人口給予相應的承包地。
3．結婚後一方戶口遷出本經濟組織的
如婚後，夫妻雙方一起取得了土地承包經營權，但是婚姻存續期間，一方的戶口遷出。由於土地承包經營權是一項社員權，因此筆者認為其不應該享有該土地承包經營權。
4．離婚訴訟中，雙方戶口均遷出
根據農村土地承包法的相關規定，如果承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意思，保留其土地承包經營權；若遷入設區的市的，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。若在離婚訴訟中，雙方當事人戶口均遷出，則法院應該駁回原告的訴訟請求。
（二）婚前一方以個人名義取得土地承包經營權
一方婚前訂立土地承包合同，另一方不享有對方婚前的土地承包經營權，但婚後雙方對土地加以改良或者在土地上種植農作物並予以經營、管理，則對土地改良費用和土地改良後所增收益，或婚後種植的地上附著物，根據法律規定，應為夫妻共同財產。［7］婚姻法解釋（三）第五條明確：夫妻一方個人財產在婚後產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。因此，婚前一方以個人名義取得的土地承包經營權，並不屬於夫妻個人財產，而婚後，對於土地產生的收益，因為在婚姻關係存續期間，則可以認定為共同財產，加以分割。在筆者所援引的案例二中，李某是1997年分得承包地的，王某是2000年嫁入的，因此該土地承包經營權應認定為李某所有，而該土地承包經營權流轉所得的收益，每年5000元，王某應當可以分得一定的份額。
（一）權利期間內的承包地分割
1．對於可以分割的土地，藉助村集體經濟組織的力量
根據憲法和相關法律的規定，在農村按居民居住地區實行基層村民自治制度。經過上文的分析，若將土地承包經營權認定為夫妻共同財產，則離婚時，應當就此進行分割。若當事人雙方經營的地塊面積等內容，寫進判決書、調解書或協議書，用法律文書固定下來，無疑能夠更好地保護雙方當事人的利益。但讓承辦法官到田間地頭去一點點進行丈量無疑不符合實際，也會造成司法資源的浪費。筆者認為可以藉助村集體經濟組織的力量，由集體經濟組織協助進行具體分配。以筆者工作的基層法庭為例，法庭的人民陪審員很多都是附近村鎮的領導或工作人員，在處理該類土地案件時，儘量選取熟悉情況的或涉案土地村鎮的人民陪審員共同處理案件，以期用最少的司法資源達到最好的辦案效果，真正做到保護雙方當事人的利益。
2．對於不適合分割的土地，採取多種分割方式
筆者前段時間在實踐中遇到了這樣一個案例，在一起離婚案件中，雙方要求分割共同的承包地。經查，該承包地已於兩年前挖掘成池塘，由家庭進行苗蟹養殖。顯然該池塘不適宜進行分割。對於這類案件如何處理，筆者認為可遵循以下原則：儘量考慮到物盡其用的原則，發揮承包地最大的經濟價值；綜合考慮家庭人口、未成年子女和婦女權益維護的原則；符合有利於生產，方便經營、管理的原則。具體可以採用以下幾種分割方式：
（1）輪流經營。如果夫妻雙方都堅持要經營土地，但是為了發揮承包地的整體經濟價值不適宜分割的，則可以採取輪流經營的方式。採取此種方式時，可以將輪流經營的周期適當延長一些，如確定每人經營三到五年，以提高經營一方投入的積極性和避免一方掠奪性生產經營。但是，如何達到最好的效果還需要進一步調查和進行相應的實證研究。［8］
（2）折價補償。以上文的要求分割蟹池的案件為例，後經審理查明，被告丈夫張某具備苗蟹養殖的技能，而妻子李某並不具備。後來經過調解，李某同意由張某繼續養殖，張某每年給予李某5000元的補償金，期間為五年。考慮到土地的經營效益呈不確定性，可以按季或年進行補償，但實際操作起來比較煩瑣，只能由法官發揮其自由裁量權，具體問題具體分析。筆者認為如果當事人同意，也可以採用一次性補償方式。當然對承包經營的林地因林木的價值容易計算，直接評估分割即可。
（3）進行流轉，對收益進行分割。若夫妻雙方均不願意經營土地，筆者認為可以將該土地承包經營權進行流轉或抵押、質押。對於此種情形下的分割方式，筆者在下文中繼續闡述。
（二）流轉的土地承包經營權分割
農村土地承包法第三十二條規定：通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。以蘇州為例，截止2013年底，蘇州全市農村股份合作經濟組織累計已達到4168家，持股農戶比例超過 96% 。［9］對於此類已經流轉的土地，如果屬於夫妻共同財產的，可以將流轉的收益進行分割。若以土地承包經營權入股的，則可以將該股權進行分割。
如果該經營權為一方的財產，但對於夫妻關係存續期間，流轉所得的收益，筆者認為也應該酌情給女方一定的補償。補償的標準應由法院結合當地的土地年平均收益和流轉的收益，酌情認定。
（三）徵收補償款分割
土地徵收補償費是土地所有者和承包人失去土地而獲得的補償，理應歸原權利人，即農村集體經濟組織和承包人所有。根據土地管理法第四十七條，該補償包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費組成。
土地補償費原則上是統一分配給集體經濟組織的，再由集體經濟組織進行統一分配到戶。在實踐中，往往直接將該土地徵收補償費分配到戶。若該土地承包經營權屬於夫妻共同財產，則直接將該補償款進行平均分配，但需要注意的是，土地承包經營權往往是按戶屬於家庭共有，分配的時候應該先將夫妻共有財產從家庭共有財產中析出。若該土地承包經營權屬於一方個人財產，則土地補償費和安置補償費由於具有人身屬性，因此屬於一方個人財產。而地上附著物和青苗的補償費可以認定為夫妻共同財產進行分割。
綜上，家庭土地承包經營權作為一項夫妻共同財產，在離婚案件中，法院應該依法進行分割。
案件處理中，法官在研讀相關法律法規的同時，必須要細化了解當地具體政策，藉助集體經濟組織的力量，具體問題具體分析，認定土地承包經營權是否屬於夫妻共同財產。若屬於夫妻共同財產，則考慮到承包地的實際情況，靈活採用多種方式進行分割。
前文所舉的案例中，案例一中原告與丈夫結婚在前，在婚姻關係存續期間取得土地承包經營權，但又由於該土地承包經營權屬於家庭共有，除了具有原告和丈夫的份額，還有其他家庭成員的份額，因此法院在處理過程中，既考慮到所有的成員，又本著方便生產、減少訟爭的原則，酌情劃定了靠近原告娘家的0.85畝地塊給原告進行耕種。在案例二中，取得土地承包經營權在前，原被告結婚在後，因此原告不享有該土地承包經營權。但對婚姻關係存續期間，該土地承包經營權產生的收益，屬於夫妻共同財產。被告將該土地承包經營權進行了流轉，每年可得5000元租金屬於夫妻共同財產，依法進行分割。但原被告離婚後，原告不享有該收益。
註：
［1］摘自江蘇省如東縣人民法院處理的相關案件，有刪改。
［2］摘自江蘇省如東縣人民法院審理的相關案件，有刪改。
［3］梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2014年版，第258頁。
［4］楊麗莉：「農村婦女離婚后土地承包經營權應給予保護」，載http://www.jsfy.gov.cn/alpx/msal/2013/11/08140717842.html， 2014年12月12日訪問。
［5］劉保平、萬蘭茹：「河北省農村婦女土地權益保護狀況研究」，載 《 婦女研究論叢 》 2007年6期。
［6］黃慶：「離婚時土地承包經營權如何分割」，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1116871.shtml， 2014 年12月14日訪問。
［7］程建邑、程建華：「農村離婚婦女土地承包經營權益的認定和保護——兼以婚姻法解釋（三）為視角」，載《國家行政學院學報》 2011 年第5期。
［8］山東省高級人民法院民一庭、《山東審判》編輯部：「婚姻家庭案件審判實務研究」：原載《山東審判》 2008 年第2期。
［9］蘇州市中級人民法院課題組：「農村土地承包經營權流轉改革中的法律問題分析——基於蘇州實踐的考察」。