來源：上海律協（本文系作者投稿）
作者：許建添 高麗蓉 上海申駿律師事務所
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引言
2020年5月28日，作為新中國第一部「法典」，《中華人民共和國民法典》經十三屆全國人大三次會議正式表決通過。該法典並不是簡單的對現行法的彙編，而是在總結現行立法和司法經驗的基礎上，對現有制度的進一步完善，其中涵蓋了對諸多商事法律規範的修改。民法典影響下，銀行業所要修訂的合同標準文本範圍幾乎覆蓋了零售業務、公司業務、金融市場等全部業務。
本文以銀行貸款合同為重點，從民法典視角出發，對比新舊法，分析銀行貸款合同需修改的30例要點，並相應提出具有可操作性的合同修改建議，供讀者參考。
一、相對人的意思表示生效時間
合同修改要點說明
該條款同《民法總則》。
由於網際網路的不斷發展，越來越多的銀行業務開始發展線上業務，而銀行線上業務離不開數據電文形式。民法典第四百六十九條對數據電文的含義進行了解釋：「以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。」同時，在《合同法》第十一條詳細羅列了數據電文的種類，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。
本條規定將《合同法》規定的「該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間」修改為「相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。」將「到達時間」直接規定為「生效時間」，且民法典調高了數據電文到達時間的認定標準，從「進入系統」的客觀標準，調整為「相對人知道或應當知道」的主觀標準，大大增加了銀行舉證證明數據電文到達時間的難度。
因此，建議銀行在合同中明確相對方接收數據電文的系統或者地址，以方便確認生效時間。
二、沉默可視為意思表示
合同修改要點說明
該條款同《民法總則》。第1款為新增。第2款來源於《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法〔辦〕發〔1988〕6號）第66條第2句。
本條規定默示同意的三種情形：法律規定、當事人約定或交易習慣。除此之外應當明示反對。在商業銀行業務中，可能遇到相關問題。比如，根據根據中國人民銀行公告〔2019〕第30號（以下簡稱「公告30號」）要求，商業銀行自2020年3月1日起至2020年8月31日，金融機構與存量浮動利率貸款借款人就定價基準轉換條款進行協商，將原合同約定的利率定價方式轉換為以貸款市場報價利率（LPR）為定價基準加點形成。部分商業銀行則未與借款人協商，而是直接書面或簡訊通知借款人，銀行將於指定日期之前批量統一轉換為LPR浮動利率，並給予借款人一定異議期，若借款人未於異議期前提出異議，則視為借款人同意轉換。
筆者認為，銀行的該操作存在一定法律風險。原因在於借款人收到銀行通知之後的「沉默」，只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。
有鑑於此，筆者建議銀行在貸款合同中增加約定，在哪些情形下借款人的「沉默」可以視為意思表示。
三、期間的計算
合同修改要點說明
該條款同《民法總則》。
關於期間的約定，主要還是在《民事訴訟法》第八十二條，其規定：「期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不計算在期間內。期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。」
但民法典並未明確規定期間的起算時間，對於利息、違約金的起算時間，建議銀行可以在合同中明確約定起算日，例如貸款期間為2020年9月8日至2021年9月7日，合同可以直接約定：利息日計算包含2020年9月8日當日，從而保護銀行最大利益。其次，在計算利息時存在按照一年360日還是365日計算的分歧（實踐中，大多法院從有利於借款人方利益考慮選擇按照365日計算），建議銀行可直接在合同中約定：在計算日利率時，以年利息/360。最後，民法典並未明確規定期間是否需要包括在途時間，因此，建議銀行在合同中予以明確約定。
四、合同的成立方式
合同修改要點說明
該條規定增加了「或者按指印」的合同成立方式，以及「一方以實際行動履行主要義務，對方接受時，合同成立」的規定。
因此，建議銀行可在合同中修改以下幾點：第一，將籤字改為籤名；第二，將籤字或者蓋章修改為「籤名、蓋章或者按指印」；第三，關於「籤字、蓋章或者按指印」之間的頓號應如何理解，即籤字與蓋章應同時具備還是具備其一即可認定協議生效，在司法實踐中仍存在歧義。例如最高人民法院在（2005）民一終字第116號案件中，表示籤字與蓋章是並列關係，只有在籤字與蓋章均具備的條件下，該協議方可生效。因此為了避免歧義，銀行應在合同中明確「籤名、蓋章或者按指印」三種形式，具備其一，合同即成立。
另外，針對線上線下不同的業務形式，建議銀行可以明確約定線上線下不同的合同成立及生效條件。
五、合同的成立地點
合同修改要點說明
民法典約定「最後籤名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外。」根據該條，在一般情況下最後籤名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是目前，越來越多的銀行業務以及銀行合同在線上簽訂，無法確認最後的合同成立地點。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第4條規定：「採用書面形式訂立合同，合同約定的籤訂地與實際籤字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的籤訂地為合同籤訂地。」因此，對於線上的合同，建議銀行在合同中直接約定合同成立地點。
六、預約合同
合同修改要點說明
根據該款，銀行與客戶籤署的貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件，也可能構成預約合同，但是在實踐中，銀行在籤訂貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件後，發現借款人可能存在一定信用風險，而最終拒絕放貸，可能會被要求承擔預約合同的違約責任。為避免銀行構成違約，建議銀行在貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件中約定，銀行有權根據借款人的信用情況，自行決定是否放貸。
七、格式條款
合同修改要點說明
民法典將《合同法》中「限制其責任的條款」改為「減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款」，將更多的注意義務分配給了格式合同制定方即銀行。銀行與客戶籤署的合同一般均採用銀行所提供的格式合同，如果銀行未提示客戶注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，或未對條款予以說明，則條款可能不能成為合同的內容。
因此，對於線下協議，建議銀行進一步加強規範對格式條款內容的修改完善。對於免除銀行義務以及與對方有重大利害關係的條款，均應當通過加黑加粗、加下劃線、採用不同顏色字體等方式進行醒目標識，在籤訂合同時進行重點提示，並在有條件的情況下，對解釋說明的內容進行錄音，最終由對方當事人手寫銀行已盡說明和提示義務。對於線上協議，設置較長的客戶閱讀合同條款的時間、同樣醒目標識相關重點條款，並最後讓客戶錄音、打字等方式，明確銀行已盡到說明和提示義務。
八、批准手續對合同效力的影響
合同修改要點說明
銀行的大多融資文件都不需要通過登記審批即可生效，但是部分文件未審批可能會對後續履行存在一定影響。例如，「內保外貸」業務中合同，如果擔保合同沒有在外管局登記備案，雖然擔保合同效力不受影響，但是在擔保人履行擔保合同時，可能無法滿足關於擔保履約下購匯及對外支付條件。因此，建議銀行增加「債務人未履行辦理申請批准等手續應當承擔違約責任」的條款。
九、法定貨幣履行
合同修改要點說明
以實際履行地的法定貨幣履行，不一定對銀行有利。建議銀行約定對其有利的幣種進行交易，並在合同中約定若因債務人提供與合同約定不一樣的幣種進行交易，銀行有權拒絕債務人履行，或者因債務人還款幣種與合同約定不一致產生的匯率損失由債務人承擔。
十、第三人代為清償
合同修改要點說明
根據該條規定：「第三人有權向債權人代為履行」，因此第三人向債權人代為履行，是第三人的權利，若沒有特別約定，銀行不得拒絕。為避免第三方履行、清償給銀行帶來不必要的損失，建議銀行可在合同中明確約定對第三方代為履行、清償進行一定限制，或者約定銀行有權根據情況選擇接受或拒絕。例如，在銀行託管、保管業務中，第三方履行、清償可能給託管、保管、資金劃轉等環節增加困難，因此有必要通過合同約定作出一定限制。
十一、情勢變更
合同修改要點說明
民法典對情勢變更制度進行了修改，刪除了「非不可抗力造成」，增加了協商制度。針對該條款，在出現新冠疫情、重大的政策調整、嚴重的金融危機等情況時，債務人可能向銀行提出延期還款、減免本息等要求，從一定程度上損害銀行的利益。因此建議銀行可以考慮在合同中設立更加具體的違約責任條款，對於情勢變更而導致違約的違約責任另行規定，從而更好地維護銀行自身利益。
另外，考慮到可能發生的政策變化導致銀行資金成本的增加，建議銀行在合同中約定銀行有權單方面調整利率。例如，在外幣貸款中，國際金融市場的變化可能導致銀行資金成本的增加，銀行應當有權單方面調整利率，若無合同約定，可能會引發爭議，建議合同中明確。
十二、履行費用負擔
合同修改要點說明
根據該條，銀行在不良貸款轉讓過程中所增加的履行費用應由銀行承擔，但是雖然該條並未有「當事人另有約定的除外」規定，仍建議銀行在合同中約定若發生債權轉讓增加的履行費用，由受讓人或債務人承擔，因為在民商事審判司法理念中，越來越尊重當事人意思自治，因此合同中約定的該條款仍可能受到法院的支持，從而在不良貸款轉讓過程中銀行可以減少轉讓成本。
十三、後合同義務
合同修改要點說明
在銀行業務中，貸款全部清償後，抵押物上面存在的抵押權需要註銷，而在實踐中，註銷抵押權普遍由銀行負責註銷，並承擔一定的註銷費用。因此根據該條規定，建議銀行在合同中約定借款人有註銷抵押權的義務，銀行經借款人要求，可以配合借款人完成註銷抵押權等事宜，如提供相應材料等。在註銷抵押權過程中產生的費用應當由借款人承擔。
十四、數項債務的清償抵充順序
合同修改要點說明
該條款賦予了債務人在清償時指定履行債務的選擇權。在實踐中，例如，當同一個借款人在銀行中分別存在兩個貸款，貸款A為有抵押的貸款1萬元，貸款B為無抵押貸款1萬元，當借款人要償還1萬元貸款時，從銀行角度，銀行希望其優先償還貸款B，而從借款人或者借款人的房屋買受人角度，希望優先償還貸款A。因此根據民法典該條，增加了「債務人在清償時指定其履行的債務。」顯然，債務人掌握選擇權不利於銀行。因此，銀行可以通過合同約定貸款清償順序，或者約定由銀行選擇清償哪一筆貸款，排除借款人的選擇權。
十五、解除權行使期限
合同修改要點說明
民法典增加了解除權的一年除斥期限，因此對於解除權的行使期限，除法律已有規定的，建議銀行可在合同中自行約定，從而延長約定解除權的行使期限。
其次，對於銀行宣布貸款提前到期的權利與合同解除權不同，因此銀行應在合同中約定：「銀行宣布貸款提前到期的權利不受任何時間的限制，若借款人達到銀行宣布貸款提前到期的條件，銀行並未行使，並不視為銀行放棄該權利。」
十六、合同解除後法律後果
合同修改要點說明
該條規定較原《合同法》而言，增加了合同解除後違約方的違約責任，以及進一步明確了擔保人的擔保責任。
根據該條款，銀行即使不對合同進行修改，在借款人違約，銀行解除合同後，也可以要求借款人和擔保人承擔相應違約責任。除了解除合同，銀行往往還可能宣布貸款加速到期（加速到期與解除合同在法律後果上存在一定差異）。根據該條款，銀行與借款人亦可在合同中約定，當銀行宣布貸款加速到期之後，銀行有權要求債務人與擔保人承擔相應違約責任。
十七、債務的抵銷
合同修改要點說明
根據該條款，出於銀行自身利益，銀行可在合同中規定除非銀行同意，在任何時候，債務人不得抵銷。若雙方互負債務，則銀行享有是否抵銷的決定性。
在實踐中，對於銀行行使抵銷權的爭論較多的問題是銀行可否通過劃扣借款人在銀行的存款以清償其拖欠的貸款本息，而筆者認為這種「扣款還貸」行為的實質就是銀行行使的抵銷權。因此，建議銀行對於這種「扣款還貸」行為的抵銷權可直接約定在合同中。
十八、貸款人的檢查、監督權
合同修改要點說明
該條內容變動不大，但是仍需要強調借款人有義務定期提供有關財務會計報表。因為有關財務會計報表可以從一定程度上反映企業的經營狀況，如果從該些報表中銀行發現經營狀況嚴重惡化的，應當及時止損。
因此，建議銀行可以將借款人定期提供有關財務會計報表的義務明確納入借款合同中，並規定相應的違約責任。此外，建議銀行可在合同中約定若銀行發現借款人經營狀況嚴重惡化的，銀行有權停止發放貸款，宣布已發放貸款提前到期。
十九、禁止高利放貸
合同修改要點說明
民法典規定借款利率不得違反國家規定，禁止放高利貸，同時最高法發布的《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中大大降低了民間借貸利率上限，其中第26條明確規定：「出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。」因此民間借貸利率上限從24%改為一年期貸款市場報價利率四倍，而民間借貸利率的調整勢必對金融機構的借貸利率存在重大影響，因此建議銀行對於合同中借款利率或其他費用的條款作出相應調整。
二十、居住權
合同修改要點說明
居住權制度是民法典新設立的制度，而居住權的設立對銀行之後處理抵押物、拍賣保證人房產有著重要的影響。因此，銀行應當在抵押合同、保證中要求抵押人、保證人如實告知相關房產的真實情況，包括房產是否已經設立或者將要設立居住權。同時，銀行應通過前往相關不動產登記中心查詢等方式了解該房屋是否設立居住權，以及設立居住權的時限。
建議銀行修改以下合同內容：
第一，對於抵押之前已經設立居住權的抵押物，建議銀行要求抵押人或者保證人將其抵押、保證情況書面通知居住權人，並獲得居住權人願意在銀行行使相應權利時塗銷居住權的書面同意。
第二，對於抵押之時尚未設立居住權的抵押物，建議銀行要求抵押人在未經銀行書面同意的情況下，不得對相關房屋的任何部分或全部設立居住權。
第三，在借款合同、抵押合同及保證合同等文件中均明確約定：若借款人、抵押人、保證人在未經銀行書面同意的情況下，將其名上房屋設立居住權即視為違約，銀行有權宣布貸款提前到期。
二十一、抵押權與租賃權衝突
合同修改要點說明
該條較《物權法》增加了「轉移佔有」的條件，提高了「原租賃關係不受該抵押權影響」的要求，實則對銀行有利，因此建議銀行可在合同中約定抵押人負有如實告知義務，即必須向銀行告知抵押物是否已經轉移佔有。同時，銀行可在實地查看抵押物時，注意抵押物是否被他人實際佔有。
該條雖然刪除了「抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權」的規定，但並不影響該條的適用，因為通過現有條文的反向解釋同樣可以得到「後設立的租賃關係不得對抗已登記的抵押權」的規則。因此建議銀行在設立抵押權時，應該重點關注抵押財產是否已經出租。
二十二、抵押期間轉讓抵押財產
合同修改要點說明
該條款明確規定「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產」，但同時規定「當事人另有約定的，按照其約定」。而目前，銀行的合同中一般均已經規定「未經銀行的書面同意，不得轉讓抵押物」，該約定條款可以繼續使用。
此外，考慮到第2款要求「抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的」，建議銀行在合同中約定「抵押人未經銀行同意轉讓抵押財產即視為該行為可能損害抵押權」，以達到減輕銀行舉證責任之目的。
二十三、超級優先權
合同修改要點說明
民法典新創設的「超級優先權」制度，實質是指借款人為購買動產而將已經設立浮動抵押的標的物再次抵押給銀行，則銀行的擔保權可對抗在先設立的浮動抵押的擔保權人。因此，建議銀行在籤訂抵押合同中可以明確要求抵押人如實告知動產抵押物是否已存在浮動抵押、或者價金擔保抵押的情況。此外，銀行在籤訂合同後，也應該主動調查抵押動產的基本情況，如果抵押人故意隱瞞相應事實情況，應當承擔合同締約過失責任。
二十四、保證的定義
合同修改要點說明
除債務人不履行到期債務外，發生當事人約定的情形時，銀行可以要求保證人承擔保證責任，民法典該規定雖然較《擔保法》第六條有所變化，但是實質延用了《物權法》第170條的規定：「擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。」因此，建議銀行保證合同的相應條款可以再進一步細化，明確約定保證人承擔保證責任的情形。
二十五、保證方式推定
合同修改要點說明
民法典將「按照連帶責任保證承擔保證責任」改為「按照一般保證承擔保證責任」，屬於根本性原則性的變化，因此，建議銀行必須在保證合同中明確約定保證方式為連帶責任保證。
同時，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第91條規定：「信託合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關於保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關係。」因此，對於如差補、流動性支持承諾等非標準保證合同，若缺乏明確約定，可能會被推定為一般保證，將會影響銀行債權的實現。建議銀行注意非標類業務文件的內容，避免被認定為保證合同。
二十六、保證期間
合同修改要點說明
民法典將保證期間約定不明確，「保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年」縮短到「主債務履行期限屆滿之日起六個月」，因此建議銀行應在保證合同中明確約定保證期限，當出現未約定保證期限的情況時，及時主張權利。
此外，考慮到訴訟時效已經修改為三年，銀行的保證期間也應當相應修改為三年更有利於銀行。
二十七、債權債務轉讓
合同修改要點說明
民法典中第696條是關於債權轉讓對保證責任影響，該條修改強調了債權轉讓中債權人的通知義務，如債權人未通知保證人的，轉讓對保證人不發生效力。而民法典第697條是關於債務承擔對保證責任影響，增加了「但是債權人和保證人另有約定的除外」，為債權承擔留出了很多空間。因此，建議銀行和保證人在保證合同中約定：「在銀行允許債務人轉移全部或者部分債務的情況下，保證人均同意繼續承擔保證責任。」
在銀行ABS業務中基礎資產轉讓、不良資產的重組均可能涉及大批債務人、保證人，未按照要求履行通知義務或獲得保證人同意的，保證人將不承擔保證責任。因此，為了更好地履行債權人的通知義務，銀行在合同中明確債權人和債務人的送達地址，確保通知送達。
二十八、一般保證人免責
合同修改要點說明
該條款約定：「保證人向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值範圍內不再承擔保證責任。」但是在實踐中，保證人提供可供執行財產的真實情況，銀行很難進行判斷，為此保證人不再承擔保證責任，不利於銀行利益，因此建議銀行在合同中約定「一般保證的保證人／連帶責任保證人，保證人向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況後，銀行未執行相應財產的，保證人仍應在其提供執行財產的價值範圍內承擔保證責任。」
二十九、保證人追償權
合同修改要點說明
民法典規定「除當事人另有約定外」，保證人有權向債務人追償，刪除了向其他連帶責任保證人追償的表述，因此擔保人之間在未有明確約定的情況下，無法根據本條款直接進行追償。
建議對於保證人之間是否享有追償權，由當事人自行約定。而銀行對客戶進行貸前審查時，重點審查客戶為其他債權人提供的擔保是否享有追償權。
三十、個人信息保護
合同修改要點說明
2019年12月份，國家計算機病毒應急處理中心通報了多家銀行手機APP存在「未向用戶明示申請的全部隱私權限，涉嫌隱私不合規」的問題，而民法典第1035條對銀行處理個人信息提出了更加苛刻的要求。要求在處理個人信息的時候，要遵行合法、正當、必要、不過度處理原則。
首先，建議銀行在獲取和使用客戶信息之前經信息權利人明確同意。銀行可在與客戶開展業務或開通權限時通過籤署協議的方式，明確約定信息的獲取和使用方式，包括明確約定是否可採取通訊工具或電子郵件等方式進行針對性營銷、可以對相關信息進行收集、存儲、使用、加工等處理或使用。
其次，銀行對客戶信息的處理必須遵循合法、正當、必要原則。銀行應當事先在相關協議中向客戶披露處理信息的規則，明確告知客戶處理信息的目的、方式和範圍，並不得過度處理所獲得的信息。同時，如對於銀行業務不需要的客戶敏感信息就不再採取，使之符合必要原則。
再次，結合民法典對格式條款相關內容的規定，建議銀行在格式合同中將處理客戶個人信息以及需要「以電話、簡訊、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式」通知客戶的條款醒目標識並向客戶說明相關條款，確保格式條款成為合同內容之一部分並對客戶發生法律效力。
END
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原標題：《民法典視角下銀行貸款合同修改要點30例》
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