食品生產經營活動只要涉及過期食品的行為，一直以來都是被食品法律所嚴格禁止。但由於食品生產經營主體多樣、商業行為具體而複雜，以抽象的法律條文進行規制的過程中難免會產生執法難題。
過期食品vs發現場所
與食品保質期有關的義務性規定，《食品安全法》主要體現在三大類。第一類是禁止性義務，第三十四條：「禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品（三）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑；（十）標註虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑」。第二類是巡查清理義務，第五十四條：「食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品」。最後一類是針對進貨查驗記錄以及銷售時的標註規定，散見於第五十條、五十三、六十八條、七十一條等。目前爭議主要發生在前兩類，爭議焦點是在執法中對經營過期食品違法行為的既遂形態如何認定。
正因為《食品安全法》在第五十四條中設定了食品經營者清理變質或者超過保質期食品的義務，所以在實踐中才使得上述違法行為與場所相關。對此，各級各地食品藥品監管部門先後頒布了若干執法應用解釋，以場所來界定行為，其中差異也很大。
對場所範圍把握最苛刻的當屬北京市食品藥品監管局，認為在就餐區等向消費者開放的區域發現（無論開封與否）都應定性為經營過期食品，而在操作間等未向消費者開放的區域發現的應定性為未及時清理。原國家食品藥品監管局對場所範圍把握最寬泛，使用了「食品處理區」的概念，認為只要是進入此區域的均屬經營過期食品。按定義，食品處理區係指食品的粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間、食品庫房、餐用具清洗消毒和保潔場所等區域，看來只有辦公室與非食品庫房等排除在此區域之外。較之兩極，上海市食品藥品監管局則比較折中，認為在廚房、冷菜間等生產加工經營場所發現的才按經營過期食品處理。
目前執法部門普遍認為，在不同的場所發現過期食品決定行為定性。簡單地說，直接與消費者連通的經營場所發現的是非法經營過期食品，而在非直接與消費者連通的經營場所內，屬未及時清理過期食品，當然兩者的法律責任相去甚遠。筆者用「與消費者連通的經營場所」並不是指空間位置的遠近，而是重在比較距消費者之間服務關係的遠近。比如，在廚房、冷菜間加工製作食品直接指向用餐者，其「直接連通度」明顯大於庫房；若按北京市食品藥品監管局的觀點，僅有就餐區這樣的開放式區域才有連通關係，其他區域根本沒有「連通度」。
銷售環節vs餐飲環節
執法部門在針對食品銷售環節的執法過程中，若發現銷售場所或櫃檯、貨架所陳列的食品有過期按經營過期食品處理，而在倉庫發現的則按未清理來處理，一般不會遇到太大的異議。但在處理餐飲服務環節時往往出現很激烈的爭議，事實上，對經營過期食品的不同觀點不僅來自行政相對人，另一方面還來自於執法部門，上述三個寬嚴不同的法執法應用解釋，恰恰說明了食品執法部門對具體執法中對該行為認定差異相當大。導致的結果，一是在實際操作中難以精準適用法條，同案不同罰，二是執法人員按解釋適用法條之後，行政處罰決定在接受司法審查時被否定。
究其原因，還是要回到經營業態上來分析。《食品安全法》雖然將食品銷售與餐飲服務歸於同一個類別稱為食品經營，但不可否認，無論是傳統的分段管理模式還是業態本身，兩者還是存在著區別。
在食品銷售環節，筆者認為只要非法食品進入了銷售領域，行為人主觀上已經將該食品作為商品交易的標的物讓交易對方選擇，這時執法人員就能夠認定違法行為既遂，至於交易量是零還是達成了多少的額度，則屬於違法行為導致的結果，只與違法所得相關而不能否定銷售行為。這裡只討論了單純食品銷售，在一張經營許可證項下有兩種業態的，仍需具體認定。
餐飲環節的行為構成較銷售要複雜。現行《食品安全法實施條例》給餐飲服務的定義是「通過即時製作加工、商業銷售和服務性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動。」比銷售多出了製作加工。絕大多情況下，餐飲環節中涉及過期食品的現象是將過期食品作為原料用於加工過程，比如在廚房發現一瓶開啟的過期辣椒醬，經調查已經使用。當前的執法疑難點有兩個，其一是能不能適用第一百二十四條第（二）項：「用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑，或者經營上述食品、食品添加劑」予以處罰，關於「生產」是否只限定食品生產者而排除從事製作加工的餐飲服務提供者，現在觀點各異，並無權威解釋；其二，拋開法律適用不談，如果其他佐證不能證明這瓶開啟的過期辣椒醬已被使用或者這瓶過期辣椒醬尚未開啟，又如何認定：若按前面的執法應用解釋，能逕行推定為使用嗎？若不是使用過期食品（原料），應歸於經營還是貯存行為？可見，難題主要是出在餐飲環節。
貯存VS清理
看似簡單的過期食品違法行為，處理時卻要考慮不同的擺放場所，還要考慮不同的業態，並且國家與省級各部門之間的執法應用解釋又差異很大，再加之法律條款對餐飲服務環節的不甚明確，執法困境由此而產生。
有觀點認為，在餐飲服務環節，凡沒有證據證明經營（或使用）過期食品違法，應當屬於未及時清理。其理由是《食品安全法》第五十四條第一款規定：「食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品。」對應的責任條款是第一百三十二條：「違反本法規定，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理等部門按照各自職責分工責令改正，給予警告；拒不改正的，責令停產停業，並處一萬元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證。」
雖然在技術層面，多數規範確實把清理過期食品歸於食品貯存項下，如《食品經營過程衛生規範》、《餐飲服務食品安全操作規範》，只有《食品生產通用衛生規範》除外。但是筆者認為，作為立法沒有明確地將第一百三十二條與第五十四條完全對應，故在法律適用上不宜將未按規定清理庫存食品簡單地歸入「違反本法規定，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸」當中。從另一角度來看，基於超保質期食品的風險程度，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸這三個違法點是否包含了未清理過期食品的嚴重行為，這一點在實踐中應當存疑。換言之，由於第五十四條總體針對輕違法行為，可以也必須對未清理過期食品的違法行為設置重於第五十四條的處罰，其解決途徑是通過行政立法來解決。
立法對策展望
《食品安全法》的立法理念中有兩句話「預防為主、風險管理」，現行法律規定對食品進行的保質期管理正是源於此，同時，一切規制手段都應當與防控風險的目標與要求匹配，這是需要牢牢把握的立法本意。
化解過期食品執法困境的對策，存在於修訂中的《食品安全法實施條例》，其修訂草案送審稿第四十九條設定了義務：「食品生產經營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者採取其他無害化方式處理，並做好相關記錄。」第一百七十九條規定了罰則：「違反本條例第四十九條規定，食品生產經營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質期的、變質的或者回收的食品、食品添加劑，並登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者採取其他無害化方式處理，並做好相關記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進行處理。」
值得注意的是，這條規定並不是對《食品安全法》第三十四條第（十）項經營過期食品的擴大解釋，而只是行政法規採用了上位法的罰則。我們可以展望，當修訂後的《食品安全法實施條例》正式施行將填補法律缺漏，對於過期食品的執法困境就可以獲得依法解決的對策，而且全面囊括了生產、銷售、餐飲三大實質性環節。其意義對餐飲服務活動中即時製作加工的操作環節尤其重要，不必拘泥於場所，無須區別廚房還是庫房，更不必依據行政部門的解釋而作出執法決定。（來源：王滌非食藥法研）
新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項規定，食品經營者禁止經營過期食品。第五十四條第一款規定，食品生產經營者應及時清理過期食品。經營過期食品，依據新修訂《食品安全法》第一百二十四條第一款，罰款最少是5萬元；而未及時清理過期食品，依據新修訂《食品安全法》第一百三十二條，最輕是責令改正，給予警告。在食品經營場所發現過期食品，是認定為經營過期食品還是認定為未及時清理過期食品，目前基層執法實踐中爭議較大。究其原因是當前法律法規和規章對食品過期後該如何貯存和處理都沒有詳細的規定。下面，筆者結合相關規定對這一問題做一探討。
爭議焦點
當前，涉及經營過期食品違法行為定性的規範性文件有：2012年11月7日原國家食品藥品監管局給江蘇省局的《國家食品藥品監督管理局辦公室關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》、2012年上海市局發布的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》、2016年《北京市食品藥品監督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》。
原國家食品藥品監管局復函認為，超過保質期的食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五條規定（對應的是新修訂《食品安全法》第一百二十四條）定性為經營過期食品。食品處理區，指食品的粗加工、切配、烹調和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產品儲存區）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區域。
上海市局發布的文件認為，在當事人倉庫等貯存場所發現的，包裝上未標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照未按規定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產加工經營場所發現的，且未明確標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照經營過期食品處理。
北京市局發布的文件認為，一是在就餐區等向銷售者開放的區域處發現過期食品（包括已開封及未開封），應定性為經營超過保質期的食品；二是定性經營或使用過期食品，必須取得證明經營、贈送了過期食品的證據或在餐飲加工製作中使用了過期食品的證據；三是在餐飲服務提供者操作間等未向消費者開放的區域處發現過期食品（包括已開封及未開封），無證據證明已直接銷售、贈送給消費者或已使用過期食品加工製作餐飲，應定性為未及時清理變質或者過期食品。
此外，江蘇省海門法院的一則司法判例也有助於執法人員對經營過期食品違法行為的認定。2013年1月，海門市衛生局檢查時發現，金海酒店廚房操作間內的生食冰箱內存放著一盒光明植物黃油、一袋怡樂臘腸兩種食品均已超過保質期。同年3月，該衛生局對金海酒店以經營過期食品為由處以4000元罰款。酒店提起行政訴訟，認為海門市衛生局認定經營過期食品的事實錯誤，證據不足，處罰不當，應當予以撤銷。法院審理後認為，本案處罰的依據為超過保質期的食品，在被查時是儲存在酒店冰櫃內的，且未開封，不屬正在使用（經營）中，被告以經營超過保質期的食品並按《食品安全法》第八十五條規定予以處罰，定性不當，適用法律錯誤。
不難看出，江蘇海門法院的判決與北京市局文件的觀點一致。上述三個規範性文件的分歧主要在：一是原國家局復函和上海市局文件對經營過期食品的定性規則都是將過期食品進入特定區域即視為經營使用。而北京市局文件採取的定性規則是使用過期食品原料必須有證據證明使用；二是原國家局和上海市局文件雖在定性規則上一致，但兩者規定的區域不同，前者是進入包括庫房、餐飲用具清洗消毒和保潔場所在內的食品處理區，而後者僅指進入廚房、冷菜間（食品粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間）。
問題辨析
執法部門在包括廚房、冷菜間在內的食品處理區等經營場所發現過期食品，沒有其他佐證，是否可以直接認定為經營過期食品？筆者的答案是否定的。以上述海門法院的案件為例，如執法部門在酒店廚房冰箱內發現過期食品原料，應啟動立案調查，調查該食品原料進貨和使用該食品原料加工的食品銷售情況，看有無證據證明使用，如有證據證明，即可認定為經營過期食品。如查實未使用，應定性為未按要求貯存食品。如即使有使用嫌疑，但無法查實，在當前法律法規沒有明確規定的情況下，也應疑錯從無，定性為未及時清理食品。從證據學上來說，食品處理區發現過期食品不能成為經營過期食品的直接證據，只可能是間接證據。
值得一提的是，有人認為，食品貯存屬於食品經營活動，所以，貯存過期食品就應當認定為經營過期食品。以演繹推理的「三段論」分析，大前提：經營過期食品應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。小前提：食品貯存屬於經營活動。結論：食品處理區貯存食品過期視為經營過期食品，應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。內部證成看似成立，但外部證成則無法完成，這個命題的大前提與小前提之間是斷裂的，其結論當然不成立。新修訂《食品安全法》關於「食品經營」中的「經營」與「經營過期食品」中的「經營」定義和內涵不能等同，前者指一個環節或泛指一類活動，後者指一個行為。
解決途徑
正因為目前對食品生產經營者清理過期食品後，下一步如何貯存和處置沒有詳細的法律規定，導致了認識上和實踐上的不統一。日前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第四十九條規定：「食品生產經營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者採取其他無害化方式處理，並做好相關記錄。」第一百七十九條規定：「違反本條例第四十九條規定，食品生產經營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質期的、變質的或者回收的食品、食品添加劑，並登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者採取其他無害化方式處理，並做好相關記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進行處理。」
該送審稿對過期食品的貯存和處理進行了明確規定，完善了食品安全法規，筆者非常贊成。但對其定性及法律責任等同於經營過期食品這一規定，實際上屬於對新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項關於經營過期食品的擴大解釋，筆者不敢苟同。擴大解釋應當符合法律解釋的方法。食品過期後的貯存和處理行為，究其性質，應當屬於食品貯存，新修訂《食品安全法》第一百三十二條有明確的法律責任。若行政法規另行規定，有與上位法《食品安全法》牴觸之嫌疑。即使不牴觸，筆者也建議對其法律責任單獨規定，根據其社會危害性科學規定處罰種類和幅度。畢竟經營過期食品與過期食品貯存、處置的性質和危害後果大不相同。
綜上，新修訂《食品安全法》只規定了經營過期食品和未按要求貯存食品兩種不同的違法行為，無論是依據處罰法定原則，還是證據學理論，執法部門不能僅憑過期食品存在於某個區域或場所這一單一證據進行認定，也不能憑當事人有可能使用而推理為經營，進而定性為經營過期食品。可見，送審稿對食品過期後的貯存和處理作出了規定，但其法律責任規定仍需進一步完善。（作者：舒波）
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