香港《明報》7月31日文章 原題：香港《基本法》不是小憲法7月24日我以樹仁大學客座教授的身份，發表了〈論憲法與香港《基本法》的關係〉一文，提出：第一，由於憲法是一國主權之表述，所以中國憲法總體上是適用於香港的，否則就難以負荷國際社會對憲法的通識;第二，中國憲法中關於社會主義制度的規定雖不適用於香港，但同時按照一國兩制方針和憲法、《基本法》的規定，香港居民負有在行動上不推翻社會主義制度的消極不作為義務。在這一觀點的前提下，我對有些人士稱《基本法》為香港的小憲法，有不同意見。我知道持這一觀點的不少人士動機是善意的，意在強調《基本法》的重要性，但這種提法會傷及中國憲法的權威，會帶來香港是聯邦制下成員單位地位的誤解。因此，我仍以樹仁大學客座教授的身分，借本文對《基本法》是小憲法的觀點作一評析。
《憲法》在港的最高地位
我認為這種看法錯就錯在它否定了《中華人民共和國憲法》在香港的最高地位。已故北京大學教授龔祥瑞在《比較憲法與行政法》一書中說道：
憲法就其性質而言，是根本法，這是由它規定的內容來決定的;憲法就其範圍而言，是社會的總章程;憲法就其效力而言，是最高法;憲法就其作用而言，是國家法或稱政治法。
龔教授在這裡對憲法的性質是根本法的論述比較完整，而對憲法是社會總章程、最高法、國家法這三句的論述似乎都少了一句話，我試作補充：憲法就其性質而言，是根本法，這是由它規定的內容來決定的(這句是原有的);憲法就其範圍而言，是社會的總章程，這是由它規定的內容涉及整個主權所及領域來決定的;憲法就其效力而言，是最高法，這是由它的母法地位、其他法律均系子法地位決定的;憲法就其作用而言，是國家法或稱政治法，這是由它主要調整的對象來決定的。
因此，從理論層面來看，如果不把中國憲法視為香港特別行政區的憲法，不把《基本法》視為中國憲法的子法、而把它視為什麼小憲法，那在國際社會講不過去，不符合公理。試問，世界上哪有一個國家的憲法在其主權所及範圍不是最高法律？
《基本法》是全國性法律
還有，《基本法》不是地區性的法律，而是全國性的法律，不僅香港地區要遵守，內地也要遵守。若把《基本法》僅僅視為香港特區的法律，這本身就是違反《基本法》的觀點;另從特區實際情況來看，香港社會存在的一個突出問題，就是譚惠珠女士所指出的強調兩制有餘，而強調一國不夠。如果把《基本法》稱之為小憲法，那會加劇一些人對一國原則重視不夠的弊端，會使一些人更加不知道中國是單一制國家而非聯邦制國家，只能有一部憲法。
我也注意到香港有些學者同樣不認為《基本法》是小憲法。例如香港大學法學院副教授戴耀廷先生在其《香港的憲政之路》指出，香港是中國的一部分，而不是一個獨立的國家，而中國是一個單一制政體的國家，所以在嚴格意思上說，香港並沒有自己的憲法，《基本法》並不是一部憲法，而只是一部地方政府的自治法和組織法。雖然在香港，《基本法》可以說是一部最重要和最根本的法律，但若從整個中國的法律體系來看，《基本法》只是中國的基本法律之一，其法律地位是在中國憲法之下的。(見於該書第129頁、130頁、131頁)
《基本法》第一章為什麼不叫總綱早在《基本法》起草期間，草委們就努力避免把《基本法》混同於《憲法》。
《基本法》草委、政治體制專題小組召集人之一蕭蔚雲教授說過，《基本法》的第一章為什麼叫總則而不叫總綱？在對《基本法》結構進行諮詢中，確曾有人提出叫總綱，但未獲採納。這是因為考慮到我國憲法的第一章叫總綱，憲法是國家規定政體、國家結構等具有最高法律效力的根本大法，而香港《基本法》則涉及的大部分是關於香港特區的各項事務，兩者不能同等觀之，《基本法》不可和憲法一樣將第一章叫總綱，而應像我國頒布的其他法律那樣，把規定該法基本原則的第一章稱為總則。《基本法》的法律地位和效力高於香港的其他法律，並不意味著《基本法》是香港特區的最高法律或具有最高法律效力的法律，因為從整個國家來說，憲法是我國包括香港特別行政區在內的具有最高法律地位和效力的法律。(蕭蔚雲《論香港基本法》第290頁、316頁)
末了，我還想對李浩然、陳俊豪兩位學者提出的《基本法》是中國憲法的特別法這一觀點談些不同意見。他們認為香港《基本法》和我國憲法都是全國人民代表大會制定的，屬於同位法，因此符合同位法中可以區分一般法和特別法的原理，也符合我國《立法法》第83條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。因此，他們認為《基本法》是我國憲法的特別法。但我覺得此種看法不妥。雖然我國憲法和《基本法》是同一機關——全國人民代表大會制定的，但我國憲法和《基本法》的制定程序不同、效力不同。前者制定和修改須全體代表的三分之二以上多數通過，後者則採取簡單多數通過即可;前者的效力高於後者，這應是常識。
關於我國《立法法》第83條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定，這裡的法律應不包括我國憲法在內，因為《立法法》第3條明確規定立法應當遵循憲法的基本原則，該法沒有把憲法與法律視為同位法的明確表示。從整體來看，《立法法》是根據效力的高低，把我國法律排列為憲法、基本法律、法律(我國法學界習慣把基本法律、法律統稱為法律)、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等層次的。如果把全國人民代表大會通過的一部基本法律上升為我國憲法的特別法，那麼我國民族區域自治法是不是呢？《基本法》序言中明言《基本法》是根據憲法制定的，前者出自後者，不是一般法和特別法的關係甚為明確。
母法和子法
因此，在現有條件下，還是把我國憲法和《基本法》視為母法和子法的關係比較妥當。吳邦國先生2007年6月6日在紀念中華人民共和國香港特別行政區《基本法》實施10周年座談會上的講話中指出：《基本法》是依法治港的法律基石。江澤民同志指出，依法治港是依法治國的重要組成部分。這個法主要是指憲法和《基本法》。因此，拋開中國憲法母法地位、不顧中國憲法權威，孤立談論《基本法》是不理性和嚴謹的。(作者是樹仁大學客座教授)