原創 許春暉 上海市法學會
許春暉 上海交通大學凱原法學院博士研究生。
內容摘要
對於不確定法律概念，按大陸法系國家的學說，應當根據當前的需要通過解釋加以明確。在我國司法實踐中，行政機關可以對不確定法律概念作出解釋，並進行行政裁量。在行政訴訟中，法院審查行政機關對不確定法律概念的解釋，是通過審查基於不確定法律概念的行政裁量來實現的，因而就可以適用正當程序標準。正當程序不僅是審查不確定法律概念解釋的程序性標準，而且是實體性標準。作為實體性標準，英國主要採用正常人判斷，美國採用「剝奪甲方而授予乙方」範式，我國採用當事人同意規則。正當程序不僅是法院審查的標準，而且是行政機關解釋和裁量時應該堅持的標準。
關鍵詞：不確定法律概念 法律解釋 行政裁量權 正當程序 自然正義 行政訴訟
正當程序已日漸成為法院審查行政行為是否合法的判斷標準。為此，學界對正當程序開展了卓有成效的研究，但多限於關注與《行政訴訟法》規定相關的違反法定程序或者濫用職權。同時，學界對不確定法律概念的解釋也多有研究，但多限於對解釋方法的研究。對不確定法律概念的解釋成立與否，用什麼標準來判斷不確定法律概念解釋的成立，學界的研究少之又少。法院有關正當程序的實踐為我們的研究提供了素材，正當程序不僅是判斷違反法定程序和濫用職權的標準，而且還是判斷不確定法律概念解釋能否成立的標準之一。筆者擬通過個案，運用相關學說對這一標準進行討論。
一、基於不確定法律概念的解釋和裁量
通說認為，法律規範中的「可以式」規定系決定裁量，屬於法律效果的裁量之一。魯信公司案[最參行145號]中，最高人民法院認為，《行政複議法》第10條「可以作為第三人參加行政複議」的「可以」，在特定條件下，對行政複議機關意味著「應當」。基於實踐中對裁量和不確定法律概念不作本質區分，本文將「可以」「可能」等也認為系不確定法律概念，這是本文探討正當程序作為不確定法律概念解釋和裁量的前提。
（一）不確定法律概念解釋的學說
立法中常常使用「公共利益」「情節嚴重」「場所」「必要」「可能」和「可以」等不確定法律概念。對此，丹寧認為成文法的「起草人設想了必然的情況，但是卻造成了模糊，有時甚至是荒謬」。這是起草者甚至所有人都無可奈何的事。這是因為人們在制定法律的時候，都沒有足夠的能力預見到未來社會可能出現的紛繁複雜情形；即使人們具備充分的預見能力，也無法用沒有任何歧義的文字把所有可預見到的情形都納入法律之中。不確定法律概念表現在個案中，便是雙方當事人基於不同利益而引發歧義和爭議。
通說認為，法律規範中的「可以式」規定系決定裁量，屬於法律效果的裁量之一。魯信公司案[最參行145號]中，最高人民法院認為，《行政複議法》第10條「可以作為第三人參加行政複議」的「可以」，在特定條件下，對行政複議機關意味著「應當」。基於實踐中對裁量和不確定法律概念不作本質區分，本文將「可以」「可能」等也認為系不確定法律概念，這是本文探討正當程序作為不確定法律概念解釋和裁量的前提。
立法者只能用現成的日常語言來表達法律的內容。法律為了接近公眾，常常運用人們的日常用語，因而與數理邏輯和科學語言明顯區別，產生了不確定法律概念。這些不確定法律概念的外延並不是很明確，相反多少是具有彈性的文字表達。這樣，不確定法律概念的涵義就會在一定的波段寬度之內搖擺變化，需要根據當時的具體情況、指向的事物、語言的前後關係，在法條句子中所處的位置以及用語的強調，來加以具體確定。即使屬於較為明確的法律概念，也經常存在欠缺明確界限的要素。也就是說，不確定法律概念的使用在立法上難以避免，因而只能藉助於法律解釋技術。
「公共利益」究竟指什麼，包括哪些？「可能」既包括發生，也包括不發生；「可以」既包括這樣，也包括那樣。這就需要進行法律解釋，且極為普遍。可以說，法院在審理每個的案件中，都不得不對所要適用的法律條文進行解釋。所謂法律解釋，是指闡明有疑義法律文字的行為，它的「任務就在於：清除可能的規範矛盾，回答規範競合及不同之規定競合的問題，更一般的，它要決定每項規定的效力範圍，如有必要，並須劃定其彼此間的界限」。
丹寧勳爵認為，法律解釋首先是文義解釋，並主張主觀主義的解釋方法，即努力尋求立法者的意圖或立法者本來的意思。那麼，如何尋找立法者的意圖呢？他認為，這必須從法律條文的文字出發，但又不能完全受文字的拘束和限制。「在尋求國會的意圖時，你必須從成文法所使用的詞句開始，但是不能像某些人認為的那樣，以這種詞句結束。你必須發現這些詞句的含義。」然而，尋找立法原意並不意味著法官只能死摳或機械地尋找法條的每個文字。他認為，死摳法條文字是錯誤的，有可能會使法條完整的本來意義被拆成零散的片段，從而使法條成為毫無價值的廢話。他認為，人是當代的人，法律適用於當代，規則拘束當代人的行為，塑造如今的法律生活，因而就必須從當代人的生活，去發現法律文字背後的意思。「我們應該尋求的是那些必須服從成文法的人所理解的成文法的意思，以及向他們提出為了服從它應該怎樣去做的那些人」「所理解的成文法的意思」。丹寧雖然沒有明確主張法官造法，但已相去不遠。他說：「我們採用填補空白和弄懂法律的意思的方式去做這一工作，要比把這種意圖割裂開進行毀滅性的分析好得多。……如果需要，就不怕對它進行牽強的解釋，以便使國會的意圖得到貫徹。」
拉倫茨認為，法律解釋的方法依次有文義解釋、體系解釋、目的解釋和合憲性解釋，在前一解釋方法無法獲得合理結果時才能選擇後一解釋方法，因此文義解釋是第一位的解釋方法。丹寧是法官，拉倫茨則是學者。拉倫茨以學者的理性分析了主觀主義和客觀主義解釋原則。主觀主義法律解釋重在考察立法者的意圖或原意，因為法律體現了立法者的真實意思和價值追求，以及其對於事物的考量，當今的法律見解不僅要受法律文字，而且應受當時立法者之價值評價及真實意思的拘束。客觀主義的法律解釋立場在於：法律基於其原有意義，在實施中又會超越立法者當初的預期而逐漸發展出自己的實效性和新意義，因而必須確定該新意義。他主張以客觀主義為原則，以主觀主義為補充解釋法律。「法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義（其今日的規範性意義），而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規範想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義。」
我們可以發現，丹寧和拉倫茨都以文義解釋為第一位的法律解釋方法；雖然丹寧主張主觀主義的法律解釋立場，拉倫茨主張客觀主義兼主觀主義的法律解釋立場，但都認為法律解釋是為了適應當前的社會關係需要，經解釋的法律意義可以超出立法者原有的意思，法律意義的解釋空間受立法原意的限制。
（二）基於不確定法律概念解釋之判例
正當程序首先就是程序規則。程序性條款中不確定法律概念解釋的司法審查，可以彭淑華案[最參行20號]為典型。該案原告之夫在上班途中因交通事故致死，被鑑定為工傷。第三人即原告之夫所在公司不服，申請複議。根據《行政複議法》第10條第3款的規定，「利害關係」和「可以」系不確定法律概念。該案被告即行政複議機關未通知原告作為行政複議第三人參加複議，即決定撤銷工傷鑑定。
對「利害關係」，後來的黃陸軍案[最典2012-5]有經典式地解釋：要判斷是否構成利害關係的要件有兩個，即相對人的權益是否已經受到損害或者是否有受到損害的現實可能性，以及權益損害與行政行為之間是否具有直接因果關係。「利害關係」在自然正義原則的發展史上，是一個自然正義原則的適用範圍問題。從最初的「司法性的行政」應適用自然正義，到「準司法性的行政」應適用自然正義原則，最後到純粹的行政行為都應適用自然正義原則。
彭淑華案[最參行20號]對「利害關係」並無爭議，在此不作討論。爭議焦點在於由不確定法律概念「可以」所組成的程序條款，能否推導出被告即行政複議機關的告知義務。對法院來說，採信何種解釋意見則應以相應的標準加以判斷。
總之，通過上述案例，我們可以發現行政機關基於不確定法律概念所作的裁量解釋，常常發生爭議，需要法院作出評判。
（三）基於不確定法律概念之裁量審查
行政機關對不確定法律概念的解釋必然導致行政裁量，這在彭淑華案[最參行20號]已經得到體現。但有時，不確定法律概念的解釋表現得不夠明顯，幾乎直接過渡到裁量，即裁量特徵超過了解釋。陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]原告要求將「上海資本家競爭力顧問有限公司」作為開辦公司的名稱。根據《企業名稱登記管理規定》第9條第1、2項的規定，被告對此進行了裁量，並駁回了原告的申請。
基於「國家、社會公共利益」和「可能」均為不確定法律概念，本案法院認為，該條文明確設定了禁止的邊界，但又有原則和模糊地帶。在這種情況下，被告行政機關當然就具有行政裁量權。在行政訴訟中，法院對行政裁量行政行為的合法性審查，只能以行政裁量權「是否被濫用並達到令正常人無法容忍的程度」為標準。法院的上述意見表明，法院在裁判前作了兩個設問，即不確定法律概念對行政權意味著什麼，以及法院能做什麼？
拉倫茨認為，法律解釋是基於案件審理的需要而開展的，對審理的需要是基於對案情的了解、梳理、認定甚至加工而形成的。這種需要，也就是對不確定法律概念如何理解或解釋的設問。通過設問，必將導向可能的答案。適用法律者則必須先將未經加工的案件事實，轉化為終局的案件事實之後，才能提出問題，而設問和解答都必將體現法律適用者的主觀意思。
陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]法院對設問的回答表明，不確定法律概念「公共利益」「可能」意味著法律的調整對象是一個範圍，有著一定的邊界，意味著行政機關在這個範圍內可以自由選擇；法院基於《行政訴訟法》規定的合法性審查原則，有權檢查行政機關的選擇是否超出了不確定法律概念所設定的邊界，對超出邊界的行政行為加以推翻。該案法院的審查思路來源於英國法。在英國第二次世界大戰期間以及戰後重建階段，行政裁量行為幾乎不受司法審查。但在和平時期，必須確立法治的權威，對行政裁量行為給予必要的監控。對此，英國韋德教授已有專門介紹。
大體而言，英國法院對行政裁量行為的態度有以下幾個方面：第一，在現代社會，承認行政機關需要廣泛的行政裁量權。法院不幹預行政機關在法定範圍內善意、誠實和正當地行使自由裁量權。對這類行政裁量即使有爭議，也只能通過政治救濟。第二，所有行政裁量行為都具有可訴性。也就是說，法院有權幹預濫用裁量權的行為。行政裁量權的設定系基於公共利益。如果行政裁量權被不正當或錯誤地行使即濫用，則損害了公共利益，法院就可以幹預。第三，對行政裁量進行司法審查的基礎是越權原則。法院假定，議會沒有授權行政當局不合理裁量的意圖，從來不會允許其裁量顯失公平或令人難以忍受，而只能是行政當局的越權。
陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]對行政裁量的可審查性思路，與英國法相一致。當然，基於我國《行政訴訟法》的規定，對濫用行政裁量權沒有對接越權，而對接了濫用職權條款。不論如何對接法律，法院基於所肩負的司法審查任務，並不是直接解釋不確定法律概念，而是對行政機關解釋不確定法律概念並據此行使裁量權能否成立的判斷和審查。法院的判斷和審查必須有相應的標準，到底應該採用什麼樣的標準則應視具體案情分別對待。
二、正當程序作為判斷解釋的程序標準
在當代社會，程序並不比實體次要。相反，它將隨著政府權力持續不斷地擴大而日顯重要，因為權力越大越應該受到監控，監控的手段只能是公正的程序。
（一）相反的解釋
針對彭淑華案[最參行20號]中，根據文義解釋，《行政複議法》第10條有關第三人的「可以」，是法律「對利害關係第三人參加行政複議權利的賦予」。同時，根據體系解釋，該條規定在《行政複議法》的第三章「行政複議的申請」，是對行政複議申請主體的具體規定，亦即申請行政複議需要申請人滿足怎樣的要求。也就是說，無論從語義解釋還是從體系解釋上看，把「可以」解釋為「有權」，是能夠成立的。基於權利條款的認識，該案原告有權申請作為行政複議的第三人參加複議。但是，該案原告如果申請作為行政複議的第三人參加複議，就需要以知道特定行政複議已經得以立案為前提。原告知道有多種途徑，但正式的途徑應該是獲得通知。在該案中，被告（行政複議機關）沒有通知原告以第三人身份參加複議。
該案被告之所以沒有通知，是因為對《行政複議法》第10條第3款採用了體系解釋的方法，認為必須將第10條與第22條結合起來理解。被告認為，根據第22條的規定，是否通知利害關係人作為第三人參加行政複議活動，是行政複議機關的行政裁量權，那就是行政複議機關在擬作出行政複議決定時，如認為有必要，可以通知利害關係人作為第三人參加行政複議或實施調查；如認為案件的審理事實清楚，證據確鑿充分，可以不聽取利害關係人的意見，直接作出行政複議決定。
但原告卻提出了相反的意見，認為其作為系爭具體行政行為的利害關係人參加行政複議，既是利害關係人的在行政程序中的一項參與權，又是《行政複議法》賦予利害關係人的一項法定權利。利害關係人的權利，直接意味著行政複議機關的義務。原告認為，被告通過行政複議程序將作出影響自己合法權益的行政複議決定，就必須依法通知自己參加行政複議，行使複議權利，從而維護自己的合法權益。也就是說，原告也運用了體系解釋，但與被告以第22條限制第10條第3款的解釋不同，而是以第10條第3款限縮第22條，於是得出了原告具有第10條第3款的權利，被告基於第22條的裁量結果就只能是通知義務的履行。
（二）理論依據
1.原告意見的理論依據
在理論上，對權利和義務可以有多種多樣的界說。「著重從內部和外部關係、權利的法律功能和社會價值的角度，可以把權利解釋為規定或隱含在法律規範中、實現於法律關係中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；可以把義務理解為設定或隱含在法律規範中、實現於法律關係中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。」也就是說，從《行政複議法》第10條第3款是可以解釋出通知義務的。在案件起訴以及被受理後，不是由當事人通知對方當事人，而應該由法院通知被告。同樣，基於《行政複議法》第10條第3款參加複議的通知，不應該是行政複議申請人的義務，而應當是行政複議機關的義務。其實，《行政複議法》第10條第3款本身就是自然正義原則的法律化。
在普通法的傳統中，自然正義是關於某個公正行使權力的「最低限度」的程序要求，其核心思想有二：
第一，公平聽證規則。這一規則對政府機關來說，是指公權力的行使可能影響到行政相對人的合法權益時，就必須聽取其意見。這一規則對行政相對人來說，是指每一個行政相對人都有陳述自己意見和為自己申辯的權利。
第二，避免偏私規則，即「任何人不能做自己案件的法官」。也就是說，某案件或事務的處理者不能與該案件或事務有利益牽涉。其中，後者在當今更為重要。行政行為即使在內容上無可挑剔，行政機關也必須遵循公正程序，把指控的內容和理由告知每個當事人，客觀聽取其意見。這是現代法治中最低限度的程序要求，是行政機關無法得以豁免的義務。
2.被告理由的理論依據
有研究認為，從《行政複議法》第10條第3款的字面意義上無法直接解釋出行政複議機關具有通知義務；按照體系解釋，《行政複議法》第10條第3款是安排在行政複議申請框架內而不是安排在行政複議機關框架內的，也無法解釋出行政複議機關的通知義務。這樣，到底對利害關係人參加行政複議，行政複議機關是否具有通知義務，有沒有必要提醒利害關係人行使複議參加權，就是一個法律漏洞。我國立法對權利義務採用的是一一明確列舉規定的方式。張成銀案[最典2005-3]公布之後，2007年國務院發布的《行政複議法實施條例》明文規定了行政複議機關應當履行的通知義務。
這樣，第三人和被告的上訴理由以及原告的辯論意見，均具有理論依據。
（三）法院態度
1.終審法院的思路
面對彭淑華案[最參行20號]兩種不同的解釋結論，終審法院必須表明自己的態度。終審法院的思路如下：
（1）將正當程序作為社會民主的價值原則，並闡述其內容。法院指出了社會的進步和民主的進程，進而正當程序理念的確立，然後界定了正當程序原則的基本含義，核心是對利害關係人告知行政行為的事實和當事人陳述權，應當說明理由，提供申辯、表達意見的機會，並聽取其意見。
（2）運用正當程序原則解釋《行政複議法》第22條的「必要」。法院認為，行政複議作為一種相對人尋求權利救濟的制度，應當遵循正當程序原則。行政複議雖然實行書面審查原則，但在書面審查難以有效保障利害關係人的合法權益時就應聽取其意見。當擬作出的行政複議決定可能導致利害關係人權益受影響時，複議機關就應當通知利害關係人參加行政複議，否則屬於違反法定程序。該案確立裁判要旨的理由書作了進一步解釋：「行政複議機關面對的是死者死亡的原因不明、公安尚在偵查的複雜的事實狀態，其單憑閱卷了解情況，而未對利害關係人彭淑華進行必要的詢問，且最終撤銷了被訴行政複議決定，直接剝奪了未參加複議程序利害關係人彭淑華的權利，顯然違背了正當程序原則，逾越了『必要』的尺度。」
（3）確定自由裁量權的空間和司法審查的合法性。法院認為法律所體現的立法目的和法律原則設定了行政裁量權的邊界，認為被告有關是否通知利害關係人參加行政複議活動並是否聽取其意見屬於被告裁量權範圍的主張，顯然擴大了裁量權。該案確立裁判要旨的理由書進一步說明：法院尊重正當的自由裁量權，但「如行政機關自由裁量構成違法，則應當接受司法審查。因此，就該案而言，對於行政複議機關審查方式的選擇，從自由裁量權行使邊界的角度出發，有司法審查存在的餘地」。
（4）用立法目的和法律原則實現正當程序與實定法的對接。該案確立裁判要旨的理由書指出，《行政複議法》第4條規定的行政複議公正和公開的原則，系正當程序原則的有機內容，構成了行政複議機關選擇審查方式的底線。這樣，法院就闡明了行政複議遵循正當程序原則的實定法依據。
（5）該案確立裁判要旨的理由書還援引了判例即張成銀案[最典2005-3]作為依據，對上述司法態度加以強化。理由書指出，複議機關未通知利害關係人參加複議而逕行作出複議決定，系違反正當程序原則。對此，在本案前的張成銀案[最典2005-3]就已經得到了確認。「顯然，司法實踐中，已經意識到正當程序原則與權力行使之間的內在關聯，並將其作為評判行政行為合法、正確與否的重要依據。綜上分析，正當程序原則應當在本案予以適用。」
（6）結論即確立的裁判要旨指出：「行政複議機關擬作出對利害關係人產生不利影響行政複議決定的，應當按照正當程序原則的要求，採取適當方式通知利害關係人參加行政複議。行政複議機關未通知利害關係人參加行政複議，直接作出對利害關係人不利影響的行政複議決定的，構成違反法定程序，依法應當撤銷。」
2.法院態度的正當性
彭淑華案[最參行20號]終審法院的上述態度，顯然採用了目的解釋的方法。拉倫茨把多種法律解釋方法進行了位階排序，認為當低位階法律解釋方法得出不同的解釋結論或者無法得出妥當的結論時，就應當運用高位階的法律解釋方法。「在法條可能的字義及意義脈絡範圍內，應選擇儘可能避免評價矛盾的解釋方式。」法律解釋的位階理論，我國法學界也是認同的。既然對《行政複議法》第10條第3款的文義解釋無法得出被告的通知義務，通過體系解釋又得出了兩種不同的結論，那麼終審法院只能運用目的解釋等高位階的法律解釋方法。
目的解釋又稱價值解釋。拉倫茨又把它稱為「客觀目的論的標準」，理由在於這種法律解釋對「立法者立法時是否意識到它們的意義，並不重要」。他認為目的解釋又有兩種：「其一涉及被規整之事務領域的結構，質言之，連立法者也不能改變之實際的既存狀態，假使他要合理的立法的話，在作任何規整時，他都必須考慮及此；另一類則是一些法倫理性的原則，其隱含於規整之中，只有藉助這些原則才能掌握並且表達出規整與法理念間的意義關聯。」彭淑華案[最參行20號]終審法院採用的是第二種目的解釋。它藉助於《行政複議法》第4條規定的行政複議原則，來闡述正當程序的基本內容以及行政複議中貫徹正當程序原則的理念，然後解釋《行政複議法》第10條第3款的隱含意義和限縮第22條的行政裁量權，從而將正當程序作為法定程序的判斷標準。
三、正當程序作為判斷解釋的實體標準
（一）自然正義的實體標準
正當程序是通過美國法得以傳播的，美國的正當程序是從英國法上的自然正義發展來的。如前所述，陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]的審理思路借用了英國法的思路。英國的自然正義已經從程序法規則發展成為實體法規則。
法院認為：法院對行政裁量行為的合法性審查只能有一個標準，那就是行政裁量權「是否被濫用並達到令正常人無法容忍的程度」。按照這一標準，就需要看該案的被訴行政裁量行為是否符合這一標準。被告認為「資本家」是一個具有特定政治意義的詞彙，把它運用於企業名稱將對國家和社會公共利益造成損害，並且將對公眾造成誤解。法院支持了被告的意見，不認為被告濫用了自由裁量權。
法院為此給出了理由：
第一，「沒有證據表明被上訴人作出這一判斷系出於某個人或某一團體的私利考慮，其執法目的應被認為是正當的」。
第二，公眾可接受，沒有濫用行政裁量權。法院著重論證了公眾的認識，指出「資本家」不具有正面、積極的意義是公民的基本共識，已有的使用也都屬於否定意義。
第三，行政機關基於公眾的認知即正常人判斷予以駁回，未構成濫用裁量權。相反，如果同意使用「資本家」作為企業字號，公眾將難以忍受，公共利益將受到損害。法院給出的上述理由，幾乎包含了自然正義實體標準的全部要素。
英國法院不關心行政裁量的合理性。對於行政機關作出的決定，法院「本身對于衡量解決某個實際問題的一個方案相對於另一個方案孰優孰劣並不在行」。「法院不應僅依自己的見解把這個領域的疆界劃得過嚴，它必須努力爭取適用一個客觀標準，給作出決定的當局保留立法機關所設計的全部選擇範圍……兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。」法院只關心行政裁量的不合理或行政裁量權的濫用，為此所形成的客觀標準有：第一，不相關因素的考慮。英國法官認為，具有裁量權的機關必須將注意力放在那些其必須考慮的因素上，必須排除無關的因素。否則，就是在不合理地裁量。第二，不合理性令正常人難以忍受。「有些事情是如此荒誕，以至於任何一個有理智的人做夢都不會想到其屬於公權力主體的權限範圍。」不合理性令正常人難以忍受，並非不相關因素的考慮的加強，而是一項獨立的標準。不相關因素的考慮系基於法律規定的判斷，即法律要求考慮的因素是否未加考慮，法律不要求考慮的因素是否加以考慮。對其他的不合理性，往往難以作出判斷，而只能藉助於正常人判斷，並達到難以忍受的程度。
英國法上的正常人，即「具有一般理智的人」。它不包括理智異常的人，如精神異常之人，專業卓越的學者、律師等；不包括有利害關係的當事人。它在我國的語言環境中，也就是陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]裁判文書中的公民、公眾。法院指出：「前面提到的社會公眾、社會主流並非指社會全體成員，至少包括上訴人陸煜章及支持上訴人的一部分人並不同意這一結論，但目前仍應該是少數觀點。」在我國法治環境中，正常人的判斷或者認識，往往是法官經由媒介梳理的普通公眾的認知。該案中的公眾難以忍受並非公眾參與，而是自然正義中的正常人判斷。
自然正義的實體標準是法院審查行政裁量是否不合理或濫用的標準。基於不確定法律概念的行政裁量，指的是對不確定法律概念進行解釋或理解後所作的選擇。因此，自然正義的實體標準設定了對不確定法律概念進行解釋的邊界，對不確定法律概念的認知或解釋必須經得起自然正義的實體標準的檢驗。違反自然正義的解釋，以及逾越了邊界的選擇，構成違法。韋德教授認為，自然正義原則「在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同」。
（二）正當程序的實體標準
1.美國的蔡斯範式
正當程序意味著一個人不能成為自己案件的法官，以及聽取當事人或利害關係人的意見，是兩項程序規則。但它關於「損人利己」的擔心也蘊含了實體意義；聽取當事人或利害關係人意見，可引申出「同意」的實體意義。基此，美國聯邦法院薩繆爾·蔡斯大法官提出了一個新範式：「剝奪甲方財產而授予乙方」。
「剝奪甲方而授予乙方」範式或命題引發了討論，經不斷加工形成了比較確定的內涵：如果公權力非因公共目的，未經私方當事人甲的同意就剝奪其財產，而授予私方當事人乙，那麼就是私人牟利，構成濫用權力。正當程序因而也具備了實體性內容，而不再是純粹的程序標準。美國「最高法院……努力消除程序性正當程序和實體性正當程序的概念分化……實體和程序之間存在不可避免的聯繫」。
「剝奪甲方而授予乙方」的範式至20世紀初期，獲得了兩方面的新發展。第一，甲方和乙方的發展。原先的甲方和乙方均僅指代特定人，經過發展，甲方和乙方均可以代表一個群體即不特定的多數人。這在艾夫斯案的判決書中展現地淋漓盡致，「甲與乙不是具名個人的速記描述，而是代表兩個不同的階級：甲代表僱主階級，要求他們提供工人賠償基金；乙代表僱員階級，賦予他們在受僱期間因受到傷害而取得賠償金的權利」。發展至羅克納案中，美國聯邦最高法院認為：紐約州的一項立法將導致公權力幹涉勞動權以及僱主和僱員訂立合同的自由權的後果。這說明「剝奪甲方而授予乙方」的「等式中的被授予一方究竟是誰就顯得不那麼重要了；而誰被剝奪才是一個重要的問題」。第二，剝奪的標的已不限於財產，而可以是契約自由（經濟自由）乃至經濟領域之外的自由。「正當程序條款沒有要求遵循程序的特定歷史形式，而是要求保護『真正實在的個人生命、自由和財產權利』。……最高法院有選擇地把憲法中的權利法案合併到第十四條修正案正當程序條款之中……正是建立在個人基本自由的觀念之上的。」
蔡斯範式是約束立法權的，更是約束行政權的。「正是因為正當程序的程序意義先於實體意義而存在，因此，對行政機關的限制要早於對立法機關的限制。而且，正是因為正當程序的程序保障變成了對專橫立法的實體限制，所以，防範行政專橫的程序保障就演變成了對抗恣意行政行為的實體性限制。」這是一個程序規則和實體規則互相補充的範式。離開了剝奪甲方而授予乙方，即不涉及實體權利義務，也就無所謂聽取意見或同意，無關正當程序。同樣，只要遵守了聽取意見或同意規則，即使剝奪甲方而授予乙方，也就並不違反正當程序。
2.我國的司法實踐
周口益民案[最典2005-8]原告於2000年取得該市管道燃氣專營權即獨家經營權，批准文號為周地建城(2000)10號。2003年，被告卻再次進行招投標，確定第三人億星公司中標，並通知原告停止施工，廢止了原告取得獨家經營權的周地建城(2000)10號批文。終審法院認為，被告在沒有依法先行修正、廢止或者撤銷周地建城(2000)10號文的情況下，就再次進行招投標並確定第三人中標，按照正當程序，構成違法。該案也屬於剝奪甲方而授予乙方的情形，但與張成銀案[最典2005-3]有所不同的是：該案的財產是一種經營權；基本上沒有關注聽取意見或同意規則，而是強調了先後次序的程序規則，相當於蔡斯範式中的「沒有依據」而剝奪甲方而授予乙方。不過，該案與本文的主題關係不大。
在我國司法實踐中，法院推翻「剝奪甲方而授予乙方」的典型案例，較早的有宣懿成等案[最典2004-4]。該案被告收回原告具有使用權的國有土地，批准給予第三人中國建設銀行衢州市分行，依據是當時有效的《土地管理法》第58條。當事人就該條第1款中的不確定法律概念「公共利益」發生了爭議。被告和第三人認為，第三人是國有銀行，是為社會公共利益服務的，將土地批給第三人使用屬於公共利益。原告認為，「第三人是商業銀行，其性質屬於企業，故其利益不能算是公共利益」。法院認為，被告提供的有關證據難以說明系爭決定是由於「公共利益需要使用土地」的需要，所以原告關於被告所作行政行為主要證據不足的主張，理由成立，應予支持。儘管法院的思路符合「蔡斯範式」，但並沒有明確說明正當程序的適用。
我國以正當程序標準審查不確定法律概念解釋的司法實踐是郭鴻昌案[(2017)最高法行申4693號]。再審法院認為，公共利益屬於典型的不確定法律概念，正當程序是被告解釋不確定法律概念的判斷標準。再審法院運用正當程序，建立了審查不確定法律概念「公共利益」的同意規則，即舊城改建既可能是公共利益也可能是商業利益，是否屬於公共利益取決於地方人大及其常委會、被徵收居民的同意，被徵收人的改建意願應該是大多數或者絕大多數被徵收人的意願。必須指出的是，同意規則與聽取意見規則緊密關聯。聽取意見規則所保障的是當事人陳述意見、為自己辯護的機會，是一種程序規則。同意規則需要藉助於聽取意見規則這一程序，但卻是一種實體規則，所保障的是當事人意思表示的內容及其效力。也就是說，該案運用正當程序確立了解釋「公共利益」的實體審查標準，對不確定法律概念解釋的審查具有普遍意義。
結語
正當程序以及作為正當程序淵源的自然正義，並不是專門為法律解釋而建立的規則，但可以被運用來審查不確定法律概念的解釋。上文以正當程序及其淵源自然正義為理論基礎，針對我國有關正當程序的司法實踐，以彭淑華案[最參行20號]、陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]和郭鴻昌案[(2017)最高法行申4693號]等典型案例為主要分析對象，討論了法院對不確定法律概念解釋的審查。通過研究，筆者認為，正當程序不僅是不確定法律概念解釋的程序性審查標準，而且還是不確定法律概念解釋的實體性審查標準；不僅是法院審查行政機關解釋和裁量的標準，也應該作為行政機關解釋和裁量的標準。我國的司法實踐已經發展出以上標準。
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來源：《東方法學》2020年第3期（總第75期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《許春暉：正當程序：解釋不確定法律概念的判斷標準》
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