□法制日報《法人》特約撰稿 牛強
牛強，男，內蒙古自治區鄂爾多斯市中級人民法院員額法官，中央民族大學憲法與行政法學碩士，香港城市大學普通法碩士(LLM)。
建設施工領域的掛靠經營被我國法律明令禁止，但在現實中仍屢見不鮮。《中華人民共和國建築法》明確了「對於工程質量，由掛靠雙方承擔連帶責任」的原則，但除建設施工合同外，掛靠方(實際施工人)還經常會籤訂與工程建設相關的其他民事合同，如：為項目運轉需要對外籤訂的借款合同，為購買施工材料與供應商籤訂的買賣合同等。
關於這些合同的合同主體到底是實際施工人還是被掛靠方，所產生的合同義務如何承擔等法律問題，我國法律及司法解釋並未作出明確規定。在司法實踐中，上述問題也經常成為訴辯雙方爭議的焦點。本文梳理了法律及司法解釋中對掛靠、表見代理制度的相關規定，並結合最高人民法院近期的判例精神，對上述問題作出了簡要的分析。
掛靠與表見代理制度
掛靠是指由掛靠方使用被掛靠企業的經營資格和憑證等進行經營活動，並向被掛靠方繳納掛靠費用的一種經營形式。掛靠是我國社會經濟發展特定歷史階段的產物，常見於建築施工業、交通運輸業和旅遊業等對從業資質有一定要求的行業。對於在掛靠關係下，掛靠方從事生產經營活動所產生的法律責任如何承擔的問題，我國的司法政策傾向由掛靠方與被掛靠方承擔連帶責任。例如，《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：「以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車發生交通事故造成損害，屬於該機動車一方責任，當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。」《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十六條規定：「旅遊經營者準許他人掛靠其名下從事旅遊業務，造成旅遊者人身損害、財產損失，旅遊者請求旅遊經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。」
在建築施工領域，我國法律對掛靠行為則明確予以了禁止。《中華人民共和國建築法》第二十六條第二款規定：「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」但實踐中，由於各種原因，掛靠這一經營形式在建築施工領域大量存在。而且，不少掛靠關係的雙方通過設立項目部、派駐被掛靠企業員工參與掛靠方經營管理等形式，將掛靠行為「合法化」，以規避法律監管。有鑑於此，對於掛靠關係下，因工程質量問題引起的法律責任，《中華人民共和國建築法》第六十六條規定：「……對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。」但，對於實際施工人在建設工程中所產生的其他民事法律行為，尤其是對外的合同行為，如在借款合同、買賣合同中產生的法律責任應當如何承擔，法律並無明確規定，因此該問題具有一定的探討價值。
實際施工人對外籤訂了合同，由於實際施工人與被掛靠公司的特殊關係，經常被相對人認為是以被掛靠公司名義籤訂的合同。但實際上，實際施工人籤訂上述合同時，通常並未取得被掛靠公司的明確授權或許可。在此情況下，合同義務由誰承擔的問題，涉及一項重要的民事法律制度，即表見代理制度。《民法總則》第一百七十二條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。」 根據該規定，一旦構成表見代理，實際施工人籤訂的合同義務將由被掛靠公司承擔。
掛靠關係的雙方構成表見代理，需要滿足以下幾個條件：一是須為無權代理，即實際施工人沒有得到被掛靠公司授權或授權已過期;二是具有代理權授予的外觀，即在外觀上有使相對人相信實際施工人具有代表籤約的理由。例如，持有公司的授權委託書、蓋有公司公章的空白合同，或者其他表明其具有代理權的證明文件等;三是實際施工人與相對人籤訂了民事合同;四是相對人是善意的，且無過失。這裡的善意具體是指：相對人對實際施工人沒有籤訂合同的授權並不知情，且對其「不知情」沒有主觀上的過失。
法律責任承擔的分類
在沒有被掛靠公司明確授權的情況下，判斷實際施工人是否構成表見代理，所產生的合同義務如何承擔，可分為以下幾種情況討論：
情況一：項目部負責人以個人名義對外籤訂的合同。
此情形下，法律責任如何承擔，觀點不一。一種觀點認為，該行為屬於典型的表見代理，在相對人善意的情況下，合同後果由被掛靠公司承擔。另一種觀點認為，由於合同是以個人名義而非公司名義籤訂的，即使加蓋了項目部印章，亦不具有代理權授予的外觀。在追究法律責任時，不能突破合同的相對性原理，仍應當追究項目部負責人個人的合同責任。同時，根據合同效果是否關係到案涉項目，來決定被掛靠企業是否應與個人共同承擔連帶責任。
後一種觀點得到了司法實務界的更多支持。例如，洪阿龍與阜陽市鴻順建築安裝工程有限公司(以下簡稱「鴻順公司」)、陳銳民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書(〔2016〕 最高法民申2711號)認為，「陳銳掛靠鴻順公司對外承攬工程，為解決資金周轉問題，與洪阿龍籤訂借款合同。洪阿龍根據陳銳的指令將借款匯入了鴻順公司帳戶，鴻順公司將借款中的200萬元作為建設工程保證金轉入發包方帳戶，70萬元作為建設工程投保保證金轉入劉安個人帳戶，30萬元匯給鄒體孝個人帳戶用作個人借款。案涉借款合同雖然發生在陳銳與洪阿龍之間，但鴻順公司與陳銳之間系掛靠經營關係，陳銳向洪阿龍所借款項進入鴻順公司帳戶，並由鴻順公司實際使用。原審查明，案涉300萬元借款得不到歸還的主要原因在於發包方未退還工程保證金，而鴻順公司作為合法承包主體未積極向發包方進行追索。現陳銳下落不明，一審、二審法院判令鴻順公司對案涉借款承擔連帶清償責任，並無不當。鴻順公司承擔責任後，可依法向發包方追索保證金或向陳銳主張返還。其以合同相對性為由進行抗辯，不能成立。」
情況二：以被掛靠公司名義籤訂合同的情形。
此情形下，是否構成表見代理，應當根據是否具有代理權授予的外觀，以及相對人是否善意等因素綜合判斷。例如，張玉航與中太建設集團股份有限公司(以下簡稱「中太集團」)、張玉民間借貸糾紛案民事裁定書(〔2015〕最高法民申字第1895號)認為，「首先，從張玉航提交的借款合同及收款條上看，張玉在借款合同及收款條中均註明了借款人為中太集團香格今典項目部，且加蓋了中太集團香格今典項目部的印章，具備一定的有權代理的客觀表象。但是，從張玉航出借款項的流向來看，相關款項系直接存入或轉帳存入張玉的會計田美娟、張春蓮個人的銀行卡上，而非存入中太集團香格今典項目部或者中太集團的帳戶上，形式要素上有所欠缺。其次，張玉航與張玉系表兄弟關係，張玉航對張玉的身份、借款的具體用途等情況應當是知曉的。張玉航未能證明其善意且無過失地相信張玉具有代理權，能夠代表中太集團借款，故不符合表見代理的構成要件」。
從這一案例可以看出，以被掛靠公司名義籤訂並加蓋公司公章的合同，通常被認為已經滿足了表見代理的外觀要件，此時判斷表見代理是否成立，「相對人善意且無過失」這一構成要件十分關鍵。在本案例中，法院是通過兩方面的事實排除了相對人為善意的情形：一，張玉航(相對人)與張玉(實際施工人)存在親屬關係，對於借款目的、用途以及授權情況應當知情;二，張玉航(相對人)將借款打入張玉(實際施工人)提供的個人帳戶內。根據舉證責任分配的原則，作為主張表見代理成立的相對人，負有證明自己善意且無過失的舉證證明責任;對於被掛靠公司來說，在訴訟過程中如果提出了對方並非善意相對人的抗辯，也應當重點考慮相對人與實際施工人是否存在親屬關係、長期合作關係等特殊關係，以及相對人將借款或其他貨物提供給相對人個人還是案涉項目。
為公司法人提些建議
對相對人來說，在向實際施工人供貨或提供借款後，普遍希望在日後主張債權時，能夠由信用更好、資金實力更強的被掛靠企業承擔法律責任。因此，在籤訂合同時，首先，應當查明對方是否有公司(被掛靠企業)的明確授權，尤其是項目部負責人以個人名義籤訂合同的情形下，不能因為自己知曉該負責人與公司(被掛靠企業)有掛靠關係，就想當然認為對方具有進行交易的授權;其次，在籤訂合同時，儘量要求對方以公司(被掛靠企業)名義訂立合同，並加蓋公章。以個人名義籤訂的合同一般風險較大;最後，賣方或提供借款方，務必要求對方提供公司(被掛靠企業)的帳戶。打入個人帳戶的款項，日後要求公司(被掛靠企業)償還債務時會面臨極大風險。
對於有資質從事建築施工的企業來說，首先，建築施工領域的掛靠行為是被我國法律所明令禁止的，違法掛靠法律風險較大，應當避免將本企業資質外借;其次，如果出於業務拓展需要，需與個人合作成立項目部的，應當明確對該項目部及負責人的授權範圍，強化公章管理，對新成立的項目部印章依法備案，同時儘量避免將本公司公章外借或放在項目部處;最後，嚴格規範公司帳務管理，要求項目部及其負責人在授權範圍內對外提供本公司帳戶進行交易。