2004-05-31 10:31:35 | 來源：中國法院網 | 作者：秦昌東 陳 璇
基本案情
張某訴訟其丈夫王某離婚。在案件的審理過程中，張某的兒子和丈夫都認為張某的精神有問題，並經司法精神病鑑定，張某確係無民事行為能力人。張某兒子作為張某的法定代理人向法院申請撤回對王某的訴訟。
分歧意見
本案的基本事實比較簡單，但對張某兒子的撤訴申請該如何處理，存在幾種不同的意見。
第一種意見認為作為張某的法定代理人的只能是張某的配偶王某，而不應當是張某的兒子，張某兒子無權作為張某的法定代理人對張某的訴訟權利作出處分。
根據我國法律的規定，無民事行為能力的精神病人應當由他的監護人作為法定代理人代理民事活動。而能夠作為監護人的各個人之間是有一定的順序安排的，即配偶、父母、成年子女或者其他近親屬。只有在前一順序的監護人不存在或者沒有監護能力的情況下，才由後面順序的人擔任監護人。相關法律規定中並沒有排斥配偶作為第一順序監護人的監護權利，故應當按照監護的順序，由作為張某配偶的王某擔任張某的法定代理人，而不是由張某的兒子擔任張某的法定代理人。
第二種意見認為，應當排斥王某的監護人資格。
雖然法律沒有明確排斥王某的監護人資格，但根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第14條的規定，人民法院指定監護人時，前一順序的人無監護能力或者對監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從後一順序有監護資格的人中擇優確定。在離婚訴訟當中，張某與王某是案件的雙方當事人，由王某擔任張某的法定代理人來處理與王某之間的離婚訴訟明顯對張某不利。同時，法定代理作為代理的一種，應當使用代理的相關原則。根據我國民法有關代理的相關理論，代理人以被代理人名義與自己進行民事行為稱之為自己代理。而自己代理屬於濫用代理權，違背了誠實信用原則，應當予以禁止。因此，張某的兒子可以作為張某的法定代理人參加訴訟，但不應當準許張某撤回訴訟，而應當是裁定駁回張某的起訴。根據我國《民法通則》的規定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力的人，無民事行為能力的人實施的民事行為無效。本案中，張某屬於無民事行為能力的精神病人，其實施的民事行為應當是無效的行為。其起訴與王某離婚的訴訟行為屬於民事行為的一種，這種訴訟行為（包括從向法院遞交訴狀的行為起）也應當是無效的。對於這種無民事行為能力的人提起的訴訟，法院本應當裁定不予受理，但因客觀原因，使得法院在不能確認當事人行為能力的情況下立案受理了張某的訴訟。對於這種屬於不應當受理而立案受理的案件，應當是由法院裁定駁回當事人的起訴，而不是由當事人撤回訴訟。
第三種意見認為，對張某兒子作為張某的法定代理人參加訴訟不持異議，法院應當就張某的撤訴申請是否符合法律的規定進行審查。符合規定的，應當準許其撤回訴訟；不符合規定的，應當繼續審理，而不是裁定駁回張某的起訴。
雖然我國《民法通則》規定無民事行為能力的人實施的民事行為無效，《民事訴訟法》第57條也規定無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。但所有的規定都建立在明確確定行為人無民事行為能力的前提下，對於行為人被確認為無民事行為能力之前的行為是否也無效，則應當區別對待。本案中，張某屬於無民事行為能力精神病人的確認是在其起訴之後，則不能就此確認其起訴時就是沒有民事行為能力，應當推定其起訴時具有民事行為能力。訴訟過程中確認其沒有行為能力的，則依照法律的規定，由她的監護人作為其法定代理人。事先沒有監護人的，還可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院指定法定代理人，而不是推定行為人因起訴時也沒有行為能力而駁回其起訴。
評析：筆者同意第三種意見。
首先，對於無民事行為能力人的法定代理人的問題。
我國《民法通則》第13條第1款規定：「不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。」第14條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他們的法定代理人。」也就是說無民事行為能力的監護人就是他的法定代理人，代理其從事民事活動。《民法通則》第17條規定：「無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；……」。從規定看，可以擔任監護人的人員和組織之間有一定的先後順序，第一順序的監護人應當是被監護人的配偶。雖然法律沒有明確規定配偶不能擔任監護人的情形，我們也可以從一些相關的規定和原則中得出配偶不應當擔任監護人的例外。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第14條的規定：「人民法院指定監護人時，……前一順序有監護資格的人無監護能力或者對監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從後一順序有監護資格的人中擇優確定。……」 最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第68條規定：「……當事人還可以委託其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。」從這兩項規定可以看出，無論是人民法院指定代理人還是公民自己委託代理人，都強調必須不能對被代理人產生不利，否則不能作為代理人。本案中，王某作為張某的訴訟的另一方當事人，其與張某之間有利益上的衝突，由其作為張某的法定代理人代為處理對自己的訴訟，明顯對張某不利，不應當予以準許。同時，代理理論的一般原則是不能自己代理，否則就是濫用了代理權，違背了誠實信用原則。由此，在離婚訴訟中，應當排斥配偶對被監護人的法定代理權，由其他具有監護資格的監護人擔任法定代理人。
其次，對於無民事行為能力人的行為效力問題。
所謂的無民事行為能力，是指自然人不具有以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的能力。正因為行為人不具有這樣的一種能力，才需要其法定代理人代理其從事民事活動，以保護其合法的利益，維護交易秩序。我國《民法通則》第13條第1款規定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力的人，由他的法定代理人代理民事活動。這樣的規定是從無行為能力人的行為要求上作出的要求，即必須由其法定代理人代理行為，而不是由其自己實施民事行為。同樣，法律還從無民事行為能力人的行為結果上對無民事行為能力人的行為作出了規定。我國《民法通則》第58條規定：「下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；……無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律效力。」即無民事行為能力人實施的民事行為無效，由該行為引起的法律關係或者法律後果不發生效力。對無民事行為能力人所實施的民事行為的效力，法律雖有規定，但不夠明確。從目前的規定來看，只是規定了無行為能力的人實施的行為無效。也就是說，先有行為人無行為能力的事實，然後其實施的行為才無效。對於那種先有民事行為的存在，然後行為人才被確認系沒有民事行為能力的情況下，行為人實施的民事行為是否也一律歸於無效呢？換句話說，行為能力無效確認的法律後果是否涉及到行為人被確認沒有行為能力之前的民事行為？法律沒有明確的規定。
在現實生活中，很多公民的行為能力是通過法律規定的特別程序來宣告的，在行為人被宣告之前，必然存在許多的民事行為，我們不能一概而論。因為年齡的原因而被認定是無行為能力的，在此年齡之前的行為當然屬於無效的。但如果是因為智力的原因而被確認為無行為能力的，則不能推定行為人被確認之前也不具有民事行為能力，相反則應當推定行為人有行為能力。我國法律對此沒有作明確的規定。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條規定：「在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人……」該規定明確，事先沒有確定法定代理人的無民事行為能力人，可以在訴訟中由有監護資格的人商定他的法定代理人，協商不成的還可以由人民法院指定法定代理人。該規定肯定了無民事行為能力人起訴行為的效力，並不當然歸於無效。在沒有通過法定的程序宣告或者確認行為人為無民事行為能力之前，就應當認定行為人是具有行為能力的。無民事行為能力的認定不應當具有溯及既往的效力，不應當就此認定行為人的一切行為都是無效的。
（作者單位：江蘇省如皋市人民法院）