2013-10-28 09:55:17 | 來源：中國法院網濱海頻道 | 作者：劉通
法律，其制定和實施對監督和保障行政執法，改進行政管理工作，提高行政執法機關的執法水平，維護社會公眾利息和社會秩序以及保護公民、法人和其他組織的合法權益有著重要意義。但在這17年中，隨著社會的的發展變化，行政處罰法在實施中同樣也暴露出不少問題。行政處罰法作為各類行政處罰的「憲法」，在中國現行的各部門法中是行政機關與合法傷害權之間關係最為密切的法律。本文試圖對合法傷害權的基本原則與特徵進行概述，並從合法傷害權的角度對行政處罰法實施中的相關問題進行剖析。
發明「潛規則」一詞的學者吳思在其《潛規則-中國歷史中的真實遊戲》一書的中同時也提出了「合法傷害權」的概念。「合法」與「傷害」再加之以「權」的合併創造了看似矛盾實則充滿智慧的詞語。但與吳思將合法傷害權解釋為合法禍害他人的權力不同，本文試圖從中性的角度來詮釋合法傷害權。擁有合法傷害權的主體十分廣泛，如行政機關或司法機關因其行政執法或司法過程中具有較多的合法傷害權，其他一些職業如醫生、消防隊員等也因為其職業的特殊性有相應的合法傷害權，就連公民個人也因為法律的賦予而具有特殊的合法傷害權——如正當防衛與緊急避險。但行政機關或司法機關的合法傷害權大多以權力的形式表現出來，而其他均以權利的形式表現，因為其往往被賦予相應的義務。不光擁有合法傷害權的主體廣泛，合法傷害權的內容也相當廣泛，大到判處死刑剝奪生命權小到口頭警告都屬於合法傷害權的範疇。
一、合法傷害權概述
（一）合法性
「合法」是「合法傷害權」一詞概念中最為重要的特徵。在正常的語境中「傷害權」一詞的語義都是貶義的，而正是「合法」這一定語使其披上了合法化的外衣，並賦予了其「權」的涵義。合法性要求合法傷害權在行使時必須嚴格按照法律規定來認定事實和適用法律，當法律對傷害的處理，規定了明確的限度時，合法傷害必須嚴格約束在法律規定的限度內。目前在合法性問題上主要有兩個方面值得我們去反思與探討：一是「合法」的法中既包含良好的法律同時也會包含「惡法」。惡法是相對於良法（善法）而言的，惡法是符合社會學的要尋求，限制侵害他人的行為的。而惡法是限制人們的行為，規定只有按期規定的行為才是允許的。先不論「惡法非法」 還是「惡法亦法」 ，對我們這樣一個在法制發展道路上走過曲折彎路的國家來說，惡法是客觀存在的。公權力在適用「惡法」時，往往以會「惡法亦法」作為行使執法權的正當理由。二是重實體法輕程序法。受我國自古以來重實體輕程序的傳統影響，行政機關或者司法機關在對他人作出合法傷害的過程中，往往只關注實體法而輕視程序法，許多行政處罰或者刑事判決的程序是甚至違法的，但最終卻能夠以合法的形式表現出來。最近一段時間以來，各地法院平反了大量的冤假錯案，而這些冤假錯案恰恰就是長期以來對程序正義忽視所造成的後果。在建設社會主義法治社會的今天，公權力在行使手中的合法傷害權時必須謹慎適用其「合法性」，因為「合法性」對於公權力來說其實是柄雙刃劍，稍有不慎便會反傷及到黨和政府的權威。
（二）傷害的三重性
合法傷害權中「傷害」的種類繁多，光是行政處罰法中就具體規定了警告、罰款、沒收違法所得等七種處罰，「傷害」的輕重程度也可從小至批評教育大至剝奪人身自由甚至判處死刑。正因為傷害的種類、輕重程度不一，但其使用卻事關公平正義與社會價值，因此必須對傷害的使用進行限制。首先，傷害必須遵循合法性的限制。當法律對行政處罰的作出有明確規定時，合法傷害權的行使者必須嚴格按照法律規定來認定事實與適用法律，要通過行使者的智慧詮釋立法者的意圖、將形形色色的各類案件納入法律法規的範圍，作出合法的裁判。 此外，合法傷害權的作出應受到合理性的限制。合法傷害權在更多的時候被行使者理解為自由裁量權，但在行使自由裁量權時，並不是放縱行使者的恣意，自由裁量的正當與否，應接受法律規範的目的與裁決的社會效果的檢驗。將自由裁量權看作是合法傷害權與古代官員將自己的薪酬比喻為「民脂民膏」作為警醒有異曲同工之效。合法傷害權的行使如背離了合理性的原則，則不可能被社會認可和接受，法律的公正和權威必然會受到影響。最後合法傷害權還應受到使用目的性的限制。合法傷害權的行使應當單純的遵循立法的本來目的，不應變成合法第禍害他人的權利。現實中不時出現的「釣魚執法」或者為完成考核任務等作出的合法傷害則明顯違背了立法者的本意。
（三）是權力亦應是權利
醫生、消防隊員等因為其職業的特殊性而擁有一定的合法傷害權，普通公民也可以因法律的規定而享有合法傷害權，典型的如正當防衛與緊急避險。但醫生、消防隊員或者公民在行使合法傷害權的一般均以權利的形式表現出來，因為其往往被賦予相應的義務，如醫生有救死扶傷的義務，消防隊員有搶險救災的義務。而我國目前行政機關或者說公權力所擁有的合法傷害權一般都是以權力的行使表現處來，相對人往往只有服從，對行使者一直缺乏有效的監督。合法傷害權可以具有很大的靈活性，從權利的性質來看，任何一項權力都具有腐蝕性，並總是趨於濫用，而合法傷害權的靈活性特點又決定了它更容易被濫用，行使不當必然導致公權力專橫、嚴重損害社會公平正義。正如同習總書記最近所指出的應當將權力關進位度的牢籠中，合法傷害權同樣也應當受到相應的限制。行政機關在作出合法傷害權的同時必須應當遵循的義務是程序合法。正所謂程序是看得見的爭議，程序合法是合法傷害權最為可靠的牢籠。
二、行政處罰法實施中所碰到的問題
（一）「惡法亦法」邏輯的濫用
現實中，有一些法律法規或者部門規章中所規定的行政處罰與行政處罰法所規定的不符，根據法律的位階，下位階的法律必須服從上位階的法律，但在實踐中這些位階較低的法律法規卻被行政機關以「惡法亦法」的理由執行。根據「惡法亦法」這一論點英國法學家、分析法學派的創始人約翰.奧斯汀的觀點，法是主權者以制裁作為後盾或威脅的強制命令。法與道德無關，或至少兩者不存在必然的聯繫，法律即使是不道德或不正義的，但只要是合法地制定的，仍應具有法律效力。「惡法亦法」的觀點的在二戰後受到了現今世界主流自然法學派廣泛的質疑，他們認為「惡法非法」，但「惡法亦法」的觀點至今仍為我國法學界主流所認可。建國以來，由於國家政治環境的動蕩、立法技術的不足加之法律相對於社會發展的滯後性等原因，我國所頒布施行的各種法律中，有一些可以被認為是「惡法」。在我國持「惡法亦法」論的主要有以下兩點理由：一是「良法」與「惡法」之間沒有一個準確評價標準來證明什麼是「良法」什麼是「惡法」；二是在執法過程中執法人員面臨的只是法律，而不能分良法與惡法，否則，法律將無法樹立權威。實質上「惡法亦法」在我國得到認可是由黨的領導的權威性所決定的，黨領導我國建立社會主義法治社會時間不長，需要樹立法律的權威。但無論如何「惡法亦法」的邏輯不應被濫用，因為「惡法」往往會與社會公序良俗相矛盾，「惡法」的濫用會有損於黨與政府的權威。現階段我國爭議最大的「惡法」莫過於1957年8月1日全國人大常委會批准頒布的《關於勞動教養問題的決定》以及有關法律、法規所建立的勞動教養制度，勞教制度明顯違反了勞動處罰法限制人身自由的行政處罰只能由法律設定的規定，但勞動處罰法運行17年來，勞動教養制度並未遭到廢止。
（二）被認可的「毒樹之果」
「毒樹之果」（fruits of the poisonous tree）是指以非法搜查、訊問而獲取的證據為線索，再通過合法的程序獲得的證據，前一種證據因為法取得而稱之為「毒樹」，後一種證據則被稱之為「毒樹之果」 。採用毒樹之果原則是相關國家重視程序正義的具體表現。雖然從我國行政處罰法、行政訴訟法以及相關司法解釋規定上來看，行政處罰證據規則已經比較完善，不存在難以認定事實的問題。但在實際執法過程中，行政機關受我國自古以來重實體輕程序傳統的影響，在行政處罰時由於往往只注重處罰結果，在認定事實時往往會違背行政處罰證據規則。很多行政執法機關認為只要處罰結果符合法律規定就可以，對於所認定的事實是否符合行政處罰證據規則不予關注。假設將毒樹之果的範圍擴大到我國行政處罰的證據規則上，可以發現毒樹之果所代表的非法證據一直被我國行政機關在行政執法中所認可。目前，我國行政執法機關的行政處罰中，同時存在著作為式的程序違法以及不作為式的程序違法。作為式的違法最典型的莫過於釣魚執法，行政執法部門故意採取某種方式、隱藏身份，引誘當事人從事違法行為，從而將其抓捕的執法法式，其形式類似其他一些國家的「誘惑偵查」，但其性質卻是利用公權力為欺騙手段，謀取部門利益，屬於「權利敲詐」。不作為式的行政處罰程序違法最典型的我國行政處罰法中所規定的問聽證制度形同虛設。行政處罰法規定的聽證制度，是當事人行使陳述權和申辯權的重要方式，它賦予了當事人提出意見和進行申辯的機會。對於當事人來說，行使處罰申請聽證程序的權利是十分重要的。但在現實中，行政處罰法中的聽證程序往往被行政機關所束之高閣。
（三）違法處罰「皇帝的新衣」
行政處罰法第三條明確規定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。但在實踐中，很多無效的行政處罰在雙方都知道其實質無效上最終卻能以合法的形式表現出來，將蘇聯持不同政見者索爾尼琴講的一句話稍微改編下便是：我們知道他們在違法處罰，他們也知道他們在違法處罰，他們知道我們知道他們在違法處罰，我們也知道他們知道我們知道他們在違法處罰 。於是乎，「合法」最終變成了這些違法處罰「皇帝的新衣」。之所以這些違法的行政處罰最終被合法化，原因主要有以下幾點：一是行政執法機關對行政執法本身缺乏一種有效的監督約束機制，糾錯機制更是缺乏內部動力。雖說，我國對行政執法機關的監督總類很多，有行政機關基於上下級關係的內部監督，還有黨的監督、人大的監督、司法監督、群眾監督等外部監督。但是，這些監督一般都存在於紙面上，普遍存在著監督不力的現象。二是行政相對人對行政處罰未提起行政複議或者行政訴訟，使得違法行政處罰得不到糾正。就如同一份判決書，當事人如果未在法定的時間內日出上訴，縱使判決書上存在事實不清或適用法律錯誤的問題，這份判決最終仍是有效的。行政相對人未提起行政複議或行政訴訟一般有兩種原因，一種是因為法律知識的欠缺，另外一種是因為心存疑慮，擔心行政執法機關利用手中的合法傷害權「報復」。前一種情況可因為法律知識特別是行政法知識的普及而得到改善，通過近些年不斷上升的行政訴訟的數量便可看出。而後一種情況，由於行政執法機關與行政相對人之間的關係比較特殊與固定，在短期內很難有所改觀。
四、對合法傷害權的規範與制約
（一）將合法傷害權關進牢籠中
習近平總書記在參加中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第二次全體會議時，強調要加強對權力運行的制約和監督，把權力關進位度的籠子裡。合法傷害權作為行政執法機關手中一種比較特殊的權力，一種以政府權力以合法性名義為依託的權利，是權有者的專利。更應當關進位度的牢籠中。否則，只要有權利的存在，只要這種權利缺乏制約或者制衡，則這種權力必然有尋租的可能。牢籠之外的合法傷害權是可怕的，監督不力會成為合法傷害權尋租的必然，如果監督機制發揮作用了，扎牢管束合法傷害權的牢籠，就能防患於未然。除了各級監督之外，還必須強調依法行政，特別是要嚴格的依照程序法。程序是看得見的正義，程序是可以查出行政執法、司法人員是否在枉法徇私、偷奸耍滑，是否在掛羊頭賣狗肉的有效手段，也是可以促進相關工作效率及可採納率的有效工具。而且，正是因為有法律程序，程序上予以正義，予以重視，公民的權利才能更好的保護。因此，有效的監督予加上嚴格的執法程序，可以構成合法傷害權最可靠的牢籠。
（二）嚴格落實行政處罰法
在建設社會主義法治社會的今天，法律法規的落實對於進一步完善社會主義法律體系，避免法律法規的「盲區」，對於社會的發展都起到積極的作用。嚴格落實行政處罰法，可以使相關合法傷害權的使用達到符合合法性及合理性以及使用目的的正確性的要求。行政處罰法自1996年10月1日施行以來，對於規範行政處罰的設定與實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維持公共利益和社會秩序，保護行政相對人的合法權益起到了很好的促進作用。要嚴格落實行政處罰法首先應對違法勞動處罰法的勞動教養制度進行改革，雖然中國官方早在2005年就已經把《違法行為矯治法》列於了立法規劃，但由於受到公安部門的抵制，一直未能完成該項立法。 近兩年由於在重慶發生的任建宇勞動教養按以及在湖南永州發生的上訪媽媽唐慧勞動教養案件引發了人們對勞動教養制度高度關注，並且使得勞動教養制度的存廢爭議達到沸點，改革現行的勞動教養制度已經形成社會共識。國務院總理李克強在首次記者見面會上在被問及的中國勞教制度的改革方案時表示，有關部門正在抓緊研究制定，年內有望出臺，這無疑會為勞動教養的爭議畫上了完美的休止符。另外嚴格落實行政處罰法還需嚴格執行行政處罰法中關於行政處罰程序的相關規定。行政處罰程序，是指行政處罰所必需遵循或者履行法定步驟和方式，是對行政主體實施行政處罰的規範，是實施行政處罰的合法操作流程，並以保障公民、法人和其他組織的合法權益為目的。程序正義能夠彰顯法治的精神和要求，是法治理念和價值的體現。行政機關亟待改變目前行政處罰中濫用簡易程序而忽視聽證程序的局面。
（三）增加社會公眾的參與
合法傷害權的規範絕不僅僅是行政機關自己的問題，而是一個社會問題，需要社會公眾的積極參與。目前，社會公眾對行政機關合法傷害權的行使缺乏信賴和信心的主要原因是社會公眾對於行政機關的合法傷害權缺乏足夠的認識和了解。行政執法機關合法傷害權的正確實施，對於打擊違法行為，維護社會公共秩序起著十分重要的作用。而合法傷害權如果尺度把握不一 ，違法比例原則及平等原則甚至違背了合法性以及合理性時，人們就會無所適從，懷疑行政執法機關濫用合法傷害權。通過社會公眾廣泛參與規範行政機關行使合法傷害權的相關活動，如多舉辦聽證程序，可以提升社會公眾對於行政機關合法傷害權的認識，增加社會公眾的參與感，同時行政機關也才能真正了解並回應受到合法傷害權影響的社會公眾的需求。於此同時，可以廣泛出版和公布有關合法傷害權的實務資訊，可以增進社會公眾對行政機關行使合法傷害權的信心。
（四）改善行政處罰相關考核制度
在我國目前在我國的行政執法的相關考核中，存在著相當多不合理的地方。其中最受詬病的莫過於很多地方行政執法機關將行政執法考核與部門創收相聯繫在一起，比如許多地方的交通警察為了完成任務而多開罰單，這種情況使得合法傷害權往往為行政執法機關所濫用。行政處罰考核制度應當確保行政處罰法能夠得到嚴格的實施，使行政執法做到有法必依、執法必嚴、違法必究。行政處罰的相關考核內容應當從行政處罰的合法性以及合理性的角度進行考核，確保合法傷害權不至於被濫用更不至於成為權力尋租的對象。對於濫用合法傷害權甚至違反違法行為應納入《公務員法》甚至《刑法》的相關條文對相關責任人員進行懲處。
參考文獻
1. 吳思，《潛規則-中國歷史中的真實遊戲》，復旦大學出版社出版，2009年2月1日。
2. 張文愷，《「惡法非法」與「惡法亦法」》，人民法院報，2010年10月8日。
3. 殷建平，《自由裁量權行使若干問題初探》，審判研究，2012年第2期。
4. 李龍後，《民事法官自由裁量權的認識及其規範》，人民司法，2012年5月。
5. 張超，《民意對司法自由裁量權的規制》，法官之友，2010年3月。