本文作者：廣東國智律師事務所 楊晨、黃海強
文章來源：刑事實務
近年來，網絡直播服務市場迅猛發展，直播打賞已成為司空見慣的現象。實踐中不乏將盜竊、詐騙、挪用資金、職務侵佔等違法犯罪所得用於直播打賞的情形，如安徽銅陵陳某多次盜竊涉案近10萬元，全部犯罪所得用於打賞女主播；江蘇29歲男子王某挪用公司資金930萬打賞女主播等等。行為人應當為自己的犯罪行為承擔責任毋庸諱言，但問題的關鍵在於公安機關追繳已轉移至直播平臺、主播的犯罪所得？
一、關於追繳已轉移犯罪所得範圍的法律規定
《刑法》第64條
犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條
行為人已將詐騙財物用於清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：
（一）對方明知是詐騙財物而收取的；
（二）對方無償取得詐騙財物的；
（三）對方以明顯低於市場的價格取得詐騙財物的；
（四）對方取得詐騙財物系源於非法債務或者違法犯罪活動的。
他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。
《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條
被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用於清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：
（一）第三人明知是涉案財物而接受的；
（二）第三人無償或者以明顯低於市場的價格取得涉案財物的；
（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；
（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。
第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。
上述列舉了關於追繳已轉移犯罪所得範圍的法律規定，其中《刑法》第64條原則規定對於犯罪所得應當予以追繳、沒收；《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條針對詐騙犯罪違法所得做出了專門規定，將可追繳的詐騙犯罪違法所得範圍限定在「對方明知、無償或明顯低於市場價格、對方取得詐騙財物方式違法」，並明確將他人善意取得作為追繳範圍的例外情形；《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條將關於詐騙犯罪追繳範圍的規定擴展到了所有刑事案件，並增加了第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的兜底條款。在違法所得用於直播打賞視域下，直播平臺、主播一般不會以明知、以違法方法或其他惡意方法取得涉案財物，同時，由於主流觀點認為，貨幣為種類物不適用善意取得，網絡平臺、主播原則上不適用善意取得打賞收入。更常見、更值得探討的則是網絡平臺、主播在不知情的情況下以直播內容及主播個人魅力獲得的打賞是否屬於無償或明顯低於市場的價格取得犯罪所得。至此，需要在法律定性層面回應直播打賞的法律性質，屬于贈與還是服務合同？如果定性為贈與，打賞金額理應被追繳，如果定位為服務合同，應保障交易自由和交易安全，網絡平臺、主播獲得的打賞收入不應納入追繳的範圍。
二、直播打賞的法律性質界定
如圖二所示，觀看直播的用戶基於對網絡主播個人及其作品的喜愛、讚賞，通過購買網絡平臺所限定的虛擬禮物對網絡主播進行打賞，網絡主播在收到虛擬禮物後再與直播平臺進行分成，這就是直播打賞的典型樣態。在特定網絡直播平臺內，虛擬禮物具有和金錢等同的符號意義。用戶使用直播平臺出售的虛擬禮物對主播進行打賞這一行為的法律定性存在贈與說與服務合同說的區別。
圖二
（一）贈與合同說
在司法裁判層面，多數案例認定直播打賞為贈與行為。如（2018）黑01民終5591號民事判決書認定，用戶在觀看主播直播過程中並不需要另行支付虛擬貨幣費用，而是在其對主播人的直播內容感到滿意或者讚賞的情況下，通過虛擬貨幣購買禮物的方式打賞，也即，即便不打賞禮物，用戶仍然可以觀看直播內容。故用戶刷禮物打賞的行為屬於自願性的，並未在其與主播之間設定一定的權利義務關係，屬於無償、單務合同，形成的是贈與法律關係。
在理論層面，認為主播表演即贈與合同的要約邀請，用戶贈送禮物表達了訂立贈送合同的要約，並同時履行了交付贈與財產的主要義務，主播接受就意味承諾，雙方成立贈與合同。贈與說主要有以下理由：第一，打賞並非對接受打賞者賦予相對應的義務，用戶和主播並不具有受到服務合同拘束的意思。主播對直播時間、直播內容、與觀眾的互動模式都有著絕對的，不受觀眾拘束的決定權。第二，雙方所負擔的義務不等價，直播內容的質量不會因為觀眾的高昂打賞而逐步提升。第三，出現天價打賞時，由於打賞金額與直播表演之間經常存在明顯失衡情形，與服務合同中勞務與價值對等的要求不符。
（二）服務合同說
在司法裁判層面，個別案例支持服務合同說。如（2020）皖10民申17號再審民事裁定書認定，網絡打賞是指在網際網路模式下，直播平臺註冊用戶為購買網絡主播提供的服務而支付相應對價的行為。
在理論層面，服務合同說主要有以下理由：第一，主播以其直播表演為勞務提供，網絡直播是傳統表演的網際網路化，直播打賞是網際網路背景下的一種非強制性的付費模式，打賞是用戶對自己接受文化產品的服務支付對價，精神上獲得愉悅和滿足。第二，直播打賞是一種對價權掌握在用戶手中的交易模式。對價因個人體驗不同，自我進行評價並量化為相應的物質財產也不同。打賞金額的高低也取決於用戶的內心體驗與評價標準。從長時間的維度看，服務與價金相對等的交易特色就會更明顯。第三，直播打賞是對智慧財產權的尊重，智力型智慧財產權的有償性決定了服務提供方有權向服務接受方請求支付報酬，接受服務並收益的一方有義務支付相應對價，二者之間存在服務合同。
筆者認為，贈與合同說與服務合同說均有一定道理，如圖三所示，實際上直播打賞是介於內容付費與私下向直播贈與兩種樣態之間的一種交易模式，網絡主播打賞由打賞用戶根據觀賞體驗自行決定打賞金額，但是打賞金額與主播提供的表演內容、主播的個人魅力、主播與打賞用戶的互動、其他用戶對打賞用戶的回應等同頻共振，不同支付能力的用戶基於對服務的不同情感體驗決定了支付的不同對價，由用戶掌握對價權的交易模式具有特殊性。
圖三
現行法律概念無法準確定義該種交易模式，但在司法實踐中需要立足於問題導向進行理論評析。相較而言，在涉及追繳用於直播打賞的犯罪所得的問題時，筆者更傾向於認定主播打賞為服務合同，除了上述提及的贊成服務合同說的理由之外，尚需從行業發展的角度出發，如果認定為贈與，則不利於直播平臺及主播提升內容、服務質量，只需賣慘或以淫穢色情等引誘用戶贈與，將造成直播行業劣幣驅逐良幣的現象。同時，需從整體上考察用戶、直播平臺與主播之間的互動關係，直播平臺為了吸引用戶觀看、打賞主播提供的表演需要投入大量的營銷、系統維護、人力運營等方面的支出，向主播的禮物打賞並非為主播個人直接享有，需在直播平臺和主播之間進行分成。直播平臺與主播在接受虛擬禮物這一價值符號層面形成了利益捆綁關係，直播平臺的成本支出以及主播的表演服務共同構成了與打賞金額相對應的服務合同對價。具體到刑事追繳已轉移的財產問題層面，由於直播打賞應定義為服務合同，在符合市場對價的情形下原則上不應追繳已轉移至直播平臺、主播的犯罪所得。只是因為由用戶自行決定的打賞金額具有自願性、隨意性，直播平臺的成本支出以及主播的表演服務是否與打賞金額相匹配則需要進一步討論。即，高額打賞超過所謂的市場價的部分是否應被刑事追繳尚需深入研究。
三、追繳用於直播打賞犯罪所得的限度
由於直播打賞的金額與用戶的消費能力、情感體驗、心理認知等主觀因素緊密相關，難以通過量化的方式確定直播表演服務與直播平臺成本支出的相對應的市場價，但是我們不能因為難以量化就將其視為無償的贈與，服務合同的法律定性在原則上否定了追繳用於直播打賞的犯罪所得的路徑。
但是在基於揮霍犯罪所得心理支配下的高額打賞則存在被刑事追繳的可能性，當用戶通過盜竊、詐騙、職務侵佔等方式獲取犯罪所得後，肆意進行高額打賞，主播及直播平臺獲取的「意外之財」則可能被刑事追繳，在法律適用層面，根據《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條第2項的規定，由於主播及直播平臺以常規的成本支出和直播表演獲取的高額打賞遠超所謂的市場價，超出部分的溢價應納入刑事追繳範圍。
然而，市場價如何確定成為司法適用的前提。有觀點提出，應以本次直播服務獲得的賞金總額/本次直播服務打賞總人數得到的平均數認定為單次直播服務的市場價，由於單次直播表演的內容同一，根據該次打賞的平均數認定市場價格不失為一種衡量計算的方法。同時，筆者認為，需要謹慎把握對高額打賞進行刑事追繳的必要性，揮霍犯罪所得的高額打賞應首先進行直觀的評價，應以一般常識判斷單次直播打賞金額是否畸高、打破一般人對直播打賞的認知，如果得出肯定答案，才能適用「追繳數額=犯罪所得的打賞額-本次直播服務獲得的賞金總額/本次直播服務打賞總人數」的公式。
並且，不能因用戶多次進行直播打賞總金額較高而徑直進行刑事追繳，每次直播服務均包含其特定的直播平臺成本支出與主播提供的直播表演，每次直播表演用戶均可獲得獨特的情感體驗，恰如不能因為行為人高額、多次觀看演唱會表演而追繳已轉移的犯罪所得一樣，不能因為用戶多次打賞總金額較高而追繳已轉移的犯罪所得。
關於直播打賞、追繳用於打賞主播的犯罪所得等新問題，需要在新型案例與既有條文之間不斷進行調試，本文所述觀點均為一家之言，可能的解決方案也並不成熟，如何平衡交易安全與追繳犯罪所得、保障被害人權益成為探索用於打賞主播的犯罪所得能否被追繳問題的天平，孰輕孰重需在具體案件中謹慎把握。
參考文獻：
1.周捷：《犯罪所得的網絡打賞是否應當納入刑事追繳範圍——基於民刑銜接二元視角的分析和探究》，載《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學術討論會獲獎論文集》。
2.張宏邦、陶藝：《網絡直播打賞：價值校準與科學治理》，載《中國出版》2020年第19期。
3.潘紅豔、羅團：《網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使》，載《湖北警官學院學報》2018年第4期。
4.程嘯、樊竟合：《網絡直播中未成年人充值打賞行為的法律分析》，載《經貿法律評論》2019年第3期。