2004-07-15 16:16:24 | 來源：中國法院網 | 作者：司忠信
審判實踐中，經常遇到表見代理和狹義無權代理。二者很難區分把握，下面就實踐中自己的一點感悟談一下體會。
無權代理分為廣義的無權代理和狹義的無權代理。廣義的無權代理包括表見代理和狹義的無權代理。狹義的無權代理，是表見代理以外的欠缺代理權的代理。所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其為法律行為，則該法律行為的效果直接由被代理人承擔。
一、表見代理的特徵在於
1、表見代理的前提是無權代理人從事了無權代理行為。在這一點上，表見代理與狹義的無權代理一樣。表見代理主要是因為無權代理行為而產生的，它是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後所從事的無權代理行為，表見代理仍然屬於廣義上的無權代理。
2、善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其為法律行為。我國民法採納表見代理制度的根本原因在於保護交易安全。事實上，整個民法制度要保護兩種安全利益；即靜的安全與動的安全。所謂靜的安全，主要是指所有權人以及他物權人對財產的安全所享有的利益，而動的安全即交易的安全。這兩種安全的利益在某些情況下可能會發行一定的衝突。如果注重保護靜的安全，第三人在從事任何法律行為時就必須詳細了解真正權利人的意思，以確定權利的形式與實質是否完全符合，然後才能從事交易。如果沒有了解真正權利人的意思，就要由第三人承擔風險。然而，這樣一來必然會給交易的安全造成妨礙，不利於促進交易的迅速達成。因為，要求第三人在任何情況上都必須詳細考察真正權利人的意思，不僅要花費很大的成本，而且也是很難做到的。因此，只要第三人對無權代理人的有權代理本人行為的狀態形成了合理信賴，即使實際情況相反，也應保護這種信賴的利益，這樣可以極大地降低交易成本。在無權代理人實施了無權代理行為以後，無權代理的風險在法律上應當如何分配，這涉及到保護交易安全還是強調對本人財產利益的維護。如果注重對靜的安全的保護，則應當注重保護本人的財產權益，由相對人承擔無權代理的風險，而不必考慮相對人是善意還是惡意，這顯然不利於因善意信賴代理人具有代理權而與其從事法律行為的第三人。如果注重保護交易的安全，就要區分第三人的善意和惡意，對善意的、無過失的第三人因信賴代理人有代理權而發行的法律行為，應當承認其效力，這就必然要在一定的程度上犧牲本人的利益。
3、表見代理直接對本人產生效力，不需要本人追認。我國民法通則第66條第1款規定：「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。」該條規定極易被誤解為：凡出現無權代理行為，都必須取得本人的追認，本人才負責；如未經本人追認，則由無權代理人承擔責任。實際上，這一規定主要是針對狹義的無權代理而言的，並非是針對全部的無權代理行為所做的規定。如果代理人從事了無權代理行為，但善意相對人客觀上有理由相信代理人有代理權，此時無權代理將轉化成為有權代理。因此《民法通則》第66條的規定針對的僅是狹義的無權代理。合同法第49條明確規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，以被代理人名義訂立合同的，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」顯然，表見代理無須本人追認。在表見代理情況下，法律將使本人（名義上的被代理人）對於善意的相對人承擔被代理人的責任。
在構成表見代理的情況下，相對人如不主張表見代理，而向本人提出催告，要求本人追認，則可以認為該行為已經轉化為狹義的無權代理，成為效力待定的行為。如果本人拒絕追認，則該行為無效，相對人不得再根據表見代理主張有效。所以，即使符合表見代理的構成要件，也必須由相對人提出請求。
二、表見代理與狹義無權代理的聯繫
狹義的無權代理與表見代理具有一定的聯繫，表現在：
1、一方面，表見代理主要是因為無權代理行為而產生的，它是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後所從事的無權代理行為，表見代理仍然屬於廣義上的無權代理。所以在實踐中，許多無權代理行為既可能符合表見代理的構成要件，也可能僅屬於狹義無權代理的範疇。例如，本企業人員利用本單位對介紹信、合同專用章和蓋有公章的空白合同書等管理不嚴之機，竊取上述材料，與他人籤訂合同進行欺詐。或竊取他人私章，或者撿到他人遺失的公章拒不歸還，並以之與第三人籤訂合同。如果相對人在訂約時是惡意的，則不能構成表見代理，而屬於狹義的無權代理。
2、另一方面，無論是狹義的無權代理，還是表見代理、無權代理人從事的無權代理行為都可能給本人造成損害，無權代理人應當向本人承擔損害賠償責任，不能因為狹義的無權代理已轉化為表見代理就免除無權代理人應承擔的損害賠償責任。還要看到，無論是在狹義的無權代理還是在表見代理中，相對人都享有撤銷權。合同法第48條第2款規定：「相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未做表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式做出。」該條規定既適用於狹義的無權代理，又適用於表見代理。因為在符合表見代理的情況下，如果相對人認為合同的成立和行為對其並沒有意義，願意行使撤銷權，使該合同不發行效力，表明相對人已經放棄了其信賴利益，法律應當尊重當事人的這種選擇。況且這種選擇並沒有損害本人的利益，因為本人在根本上是不願意受該合同效力的拘束的。即使在相對人主張了表見代理的效果以後也可以放棄表見代理的請求，而行使撤銷權，不再要求本人承擔合同責任，僅僅只是要求無權代理人承擔損害賠償責任，這種選擇也是完全合理的。如果相對人行使撤銷權，此時表見代理轉化為狹義的無權代理。
三、無權代理與表見代理的主要區別
第一、構成要件不同。儘管表見代理屬於廣義的無權代理，但其構成要件不同於狹義的無權代理。狹義的無權代理是指代理人根本無代理權而從事代理行為，且其無權代理行為也不可能使相對人信賴其有代理權。因此，狹義無權代理也可以稱為「純粹的無權代理」。而在表見代理的情況下，無權代理人所從事的無權代理行為，使善意相對人有正當理由相信其有代理權。
第二、法律效果不同。在狹義無權代理的情況下，本人享有追認權。狹義無權代理行為必須經過本人追認，才能對本人產生效力；如未經過本人追認，本人對該無權代理行為不承擔責任。因此，無權代理行為能否發生效力根本上取決於本人是否追認。在本人沒有正式追認之前，無權代理行為處於一種效力待定的狀態。正是從這個意義上，狹義無權代理行為在性質上屬於效力待定的行為。而在表見代理的情況下，無權代理行為無需經過本人的追認就可以直接對本人發生效力。因此，一旦無權代理行為符合表見代理的要件，則本人便不享有追認權，即便該無權代理行為違反了本人的意志或利益，本人也不能否認該行為對其產生的拘束力，必須對之承擔責任，因此，表見代理不屬於「效力待定的行為」。
第三、本人是否有權否認無權代理的效果。有人認為：「在本人認為表見代理的結果對自己有利時，則可首先行使這種追認權，以此對抗相對人的撤回權，確保表見代理的結果在其自願的情況上歸屬自己，而不致於被相對人撤銷。」這就是說，在代理人實施表見代理行為以後，如果相對人在法律行為成立以後，發現代理人無代理權，而要求撤回該法律行為，本人如果認為該行為對自己有利，可追認該行為的後果。我不贊成此種觀點。我認為表見代理不同於狹義的無權代理之處在於本人不得享有追認權，也就是說，只要相對人提出符合表見代理的要件、主張表見代理的效力時，根本不考慮本人是否追認的問題。本人即使不追認，也不影響表見代理的構成。如果本人認為表見代理對自己有利，可以堅持合同的效力，但很難說這是一個追認權的行使問題。因為一旦認為本人享有追認權，就意味著本人享有不予追認的權利。這樣，就必須承認本人的否認權，從而將否定了表見代理的效力，表見代理與狹義無權代理也將發生混淆。
在狹義無權代理與表見代理發生競合的情況下，應當賦予相對人以選擇權，即相對人可以主張狹義無權代理或表見代理。但相對人在主張狹義無權代理之後，則不能再主張表見代理。因為相對人對主張狹義無權代理，則意味著其在行為開始時即認為代理人沒有代理權，表明其主觀上並不是善意的，法律上沒有必要予以特殊保護。例如，某人持他人的公章或介紹信訂立合同，相對人對其是否有代理人權表示懷疑，但並沒有向本人主張表見代理的效果，而是向本人發出催告，要求本人答覆是否承認代理的效果。這種情況表明相對人已經相信代理人沒有代理權，因此，相對人在主觀上並不是善意的，不能按照表見代理處理。但是，如果相對人直接向代理人主張代理的效果，即使事後有關證據表明並不符合表見代理的構成要件，相對人也可以繼續向本人催告要求其表明是否承認這種行為的效力。
如果表見代理成立，將直接對本人發生效力，所以相對人只能請求本人承擔責任，而不應請求無權代理人承擔責任。因為一方面，既然代理已經發生效力，合同已經生效，合同的當事人只能是本人和相對人，相對人不能請求代理人承擔合同責任。另一方面，即使就損害賠償而言，相對人也只基於合同向本人提出請求，而不能由相對人向無權代理人提出損害賠償請求。當然在相對人行使了撤銷權以後，由於無權代理行為已經不發生使合同生效的效力，相對人不能請求本人承擔合同責任，在此情況下，相對人有權要求無權代理人承擔因其過錯而給相對人造成的損失。但如果相對人不請求本人承擔責任，而請求無權代理人承擔責任，則可以認為相對人已經放棄表見代理的請求，而願意主張狹義的無權代理。
在討論狹義無權代理和表見代理的區別時，必須要探討假冒型無權代理的認定問題。例如，某人私刻他人公章，偽造他人的合同書，介紹信以及有關的證明文件，對外訂立合同，相對人對此行為也可能發生一種合理的信賴，相信代理人有代理權。那麼，對此種行為是按照狹義無權代理還是表見代理處理，是值得討論的。我認為，應當按照狹義無權代理來處理。在確定表見代理的構成要件時，儘管本人是否具有過錯不列入其中，但仍應適度地考慮本人的行為是否與無權代理有關。因為在上述情況下，該無權代理行為與本人無關，該行為的後果不應當由本人承擔。其根據在於：第一，在上述情況下這些權利外觀的形成，不僅不是基於本人有意志產生的，而且與本人沒有任何關聯，本人甚至根本不知道無權代理人是誰，所以不可能推定本人具有任何的授權的意思。第二、在上述情況下，本人無法控制無權代理行為的發生，即使做出巨大的投資也不能防範這些行為的發生。例如以公章被偽造的情況而言，本人即便盡到了高度的注意義務，也難免發生公章等被偽造的情況，所以，認為本人對公章的偽造應當負責的觀點在法律上是難以成立的。公章等被偽造也不同於公章等被盜。公章被盜以後，無權代理人利用被盜的公章招搖撞騙，也可以推定本人對被盜的物件的保管具有過錯。因為，如果本人盡到高度的防範義務可以防止公章等被盜，尤其當本人的物件被盜以後相當長的一段時間沒有發現，或者在發現以後沒有及時公告，也表明其是具有過錯的。然而，在公章等被偽造的情況上，本人即使盡到高度的防範義務，也不能防止公章被偽造，甚至不知道偽造的是何人或採用何種方法偽造。可見本人對公章等被偽造的情況是不應承擔責任的。第三，在上述情況下要本人承擔表見代理的責任也根本不符合情理。因為這樣將會導致禍從天降，使本人蒙受其無法預測的意外損失。
（作者單位：河南省許昌市魏都區人民法院）